RESUMO: O presente estudo visa analisar a tutela ambiental trazida pela fase holística do direito ambiental na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a sua compatibilização com a possibilidade de inversão do ônus da prova nas ações ambientais para se facilitar a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Palavras-chave: meio ambiente, inversão do ônus da prova, facilitação da defesa.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. FACILITAÇÃO DA TUTELA AMBIENTAL POR INTERMÉDIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal alça o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ao status de direito fundamental de terceira dimensão, transindividual e de ótica difusa. Por referido direito pertencer a todos, indistintamente, incumbe ao ordenamento jurídico pátrio estabelecer os mecanismos aptos a ensejar a sua efetiva tutela.

Historicamente nas lides ambientes sempre se teve dificuldades de comprovar o impacto ambiental por parte do autor da lide, sob a seara dos ônus probatórios da parte autora, geralmente um legitimado extraordinário que ajuíza ação coletiva.

Com o fito de assegurar a efetividade do princípio da precaução ambiental, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 618, franqueando a possibilidade de se inverter o ônus da prova das lides ambientais.

Pretende-se abordar a relevância da temática, especialmente em virtude da especificidade e consolidação do tema na tutela ambiental.

2. FACILITAÇÃO DA TUTELA AMBIENTAL POR INTERMÉDIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

2.1. DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

A partir da fase holística do Direito Ambiental pátrio inaugurada pelo advento da Lei n. 6.938/1981 e a promulgação das denominadas Constituições Verdes, dentre as quais se inclui a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, passou-se a adotar a tutela ambiental como direito fundamental do indivíduo e da própria coletividade a ser protegido para as presentes e futuras gerações, consoante princípio da solidariedade intergeracional.

Insta consignar que, a despeito da proteção ambiental conferida pelo art. 225, da Constituição da República não se incluir no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), é pacífico na doutrina dos direitos fundamentais, especialmente no tocante à posição de Ingo Sarlet (2018), que os direitos fundamentais se situam em diversos pontos da Constituição Cidadã e, inclusive, podendo ser previstos em tratados ou convenções internacionais que versem sobre direitos humanos e aprovados no rito diferenciado a que alude o parágrafo terceiro do art. 5º da Constituição Federal.

Um dos pilares para a máxima tutela ambiental consiste na independência e autonomia das instâncias ou esferas sancionatórias. Nesse diapasão, cabe ressaltar que um mesmo ato perpetrado contra o meio ambiente ecologicamente equilibrado é passível de sanções nas searas administrativa, cível e criminal.

Nesses termos preconiza o artigo 225, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, in verbis: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Especificamente em relação à responsabilidade civil, objeto deste trabalho, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se sedimentou em ser objetiva – prescinde-se a aferição do elemento subjetivo do dolo ou culpa – e é informada pela teoria do risco integral, senão vejamos:

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DANOS DECORRENTES DO ROMPIMENTO DE BARRAGEM. ACIDENTE AMBIENTAL OCORRIDO, EM JANEIRO DE 2007, NOS MUNICÍPIOS DE MIRAÍ E MURIAÉ, ESTADO DE MINAS GERAIS.

TEORIA DO RISCO INTEGRAL. NEXO DE CAUSALIDADE.

1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar; b) em decorrência do acidente, a empresa deve recompor os danos materiais e morais causados e c) na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor, e, ainda, ao porte da empresa, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de modo que, de um lado, não haja enriquecimento sem causa de quem recebe a indenização e, de outro, haja efetiva compensação pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado.

2. No caso concreto, recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014)

O princípio da responsabilidade fundamenta a necessidade da reparação do dano integral e a possibilidade da cumulação de pedidos em uma ação civil pública para obrigar o autor do dano a fazer algo (recuperar ou recompor o meio ambiente), deixar de fazer (abster-se de novas intervenções prejudiciais ao meio ambiente) e indenizar a coletividade por aquilo que não for recuperável in natura. A respeito do tema, do Superior Tribunal de Justiça:

AMBIENTAL. DESMATAMENTO. CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (REPARAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA) E DE PAGAR QUANTIA CERTA (INDENIZAÇÃO).

POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DA NORMA AMBIENTAL.

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública proposta com o fito de obter responsabilização por danos ambientais causados pelo desmatamento de área de mata nativa. A instância ordinária considerou provado o dano ambiental e condenou o degradador a repará-lo; porém, julgou improcedente o pedido indenizatório.

2. A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que a necessidade de reparação integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de obrigações de fazer e indenizar. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas do STJ.

3. A restauração in natura nem sempre é suficiente para reverter ou recompor integralmente, no terreno da responsabilidade civil, o dano ambiental causado, daí não exaurir o universo dos deveres associados aos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum.

4. A reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa possível, de modo que a condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar, sobretudo pelo dano que permanece entre a sua ocorrência e o pleno restabelecimento do meio ambiente afetado (= dano interino ou intermediário), bem como pelo dano moral coletivo e pelo dano residual (= degradação ambiental que subsiste, não obstante todos os esforços de restauração).

5. A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem, porquanto a indenização não é para o dano especificamente já reparado, mas para os seus efeitos remanescentes, reflexos ou transitórios, com destaque para a privação temporária da fruição do bem de uso comum do povo, até sua efetiva e completa recomposição, assim como o retorno ao patrimônio público dos benefícios econômicos ilegalmente auferidos.

6. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a possibilidade, em tese, de cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer voltadas à recomposição in natura do bem lesado, com a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que verifique se, na hipótese, há dano indenizável e para fixar eventual quantum debeatur.

(REsp 1180078/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 28/02/2012)

Ademais, o princípio do poluidor-pagador (art. 14, §1º, da Lei n. 6938/1981) embasa a responsabilidade objetiva ambiental, o seu caráter solidário, a obrigação proter rem e a imprescritibilidade do dano ambiental.

Repise-se que inexiste direito adquirido de poluir, porquanto o "O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados – as gerações futuras – carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome". Nesse diapasão, "Décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente" (REsp 948.921/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJe 11/11/2009).

Em verdade, "Inexiste direito ilimitado ou absoluto de utilização das potencialidades econômicas de imóvel, pois antes até 'da promulgação da Constituição vigente, o legislador já cuidava de impor algumas restrições ao uso da propriedade com o escopo de preservar o meio ambiente' (EREsp 628.588/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 9.2.2009), tarefa essa que, no regime constitucional de 1988, fundamenta-se na função ecológica do domínio e posse" (REsp 1240122/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 11/09/2012).

Cabe destacar que a gama de instrumentos processuais aptos a tutelar o meio ambiente ecologicamente equilibrado na esfera cível é vasta, perpassando pela possibilidade do cidadão ajuizar ação popular (art. 5º, LXXII, CF), o ajuizamento de ação civil pública pelos legitimados do art. 5º, da Lei n. 7.347/1985 e o ajuizamento de ação de improbidade administrativa contra eventuais desvios de condutas perpetradas por agentes públicos e particulares na emissão de licenças ambientais, por exemplo, sujeitando-os as penas previstas no art. 12, da Lei n. 8.429/1992.

Não se olvide, de outra banda, a possibilidade da atuação extrajudicial na defesa do meio ambiente, especialmente com a celebração de termos de ajustamento de condutas pelos órgãos públicos legitimados (art. 3º, §6º, da Lei n. 7.347/1985).

Contudo, a questão acerca do ônus da prova do dano ambiental sempre gerou fundadas controvérsias no âmbito doutrinária e jurisprudencial, especialmente na dificuldade de se comprovar o dano ambiental por parte do autor da demanda coletiva.

2.2. DO ÔNUS DA PROVA

Uma das formas de manifestação da jurisdição pátria consiste n a função de apreciar as provas submetidas a sua apreciação e valorar juridicamente os fatos delimitados na lide. Entretanto, consigna-se que “Não só no processo como também fora dele devem ser valorados juridicamente os fatos, as provas não servem somente para o processo; em geral, a atividade jurídica, e não só a atividade judicial se desenvolve por meio de provas. Por isso, assim como o estudo das provas não é próprio unicamente da ciência do direito processual” (Carnelutti, 1999, p. 308).

No processo jurisdicional o principal objetivo é a realização de uma decisão judicial favorável a uma das partes, a qual necessariamente se deve fundamentar nos fatos suscitados pelos sujeitos processuais, bem como nas provas submetidas ao crivo do contraditório.

Didier (2016, p. 44) expõe a conceituação da palavra “prova”:

Num sentido comum, diz-se que prova é a demonstração da verdade de uma proposição.

No sentido jurídico, são basicamente três as acepções com que o vocábulo é utilizado:

a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação;

b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental etc.;

c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir.

Tendo isso em foco, a Constituição da República estabelece como direito fundamental do indivíduo o direito à prova, como dimensão substancial do princípio do contraditório. Didier (2016, p. 47) afirma que aludido direito fundamental compõe as seguintes faculdades jurídicas:

a) o direito à adequada oportunidade de requerer provas;

b) o direito de produzir provas;

c) o direito de participar da produção da prova;

d) o direito de manifestar-se sobre a prova produzida;

e) o direito ao exame, pelo órgão julgador, da prova produzida.

A arte de provar visa ilustrar ao magistrado o que ocorreu na situação submetida a sua apreciação e para que se possa proferir uma decisão mais justa possível. Didier (2016, p. 52) afirma que dificilmente – ou de forma impossível – se reconstruirá um fato pretérito, de modo que “o processo não se presta à busca da verdade, sobretudo porque a verdade real é inatingível, que está além da justiça, bem como porque há outros valores que orientam o processo, como a segurança e a efetividade: o processo precisa acabar”.

Destarte a verdade que se busca no processo é aquela relativa a ser formada de acordo com o convencimento racional do órgão julgador.

Nesse diapasão, cumpre consignar que o convencimento do magistrado sempre deve ser motivado, em virtude do dever geral de motivação das decisões judiciais estampado no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, bem como pela vigência do princípio do – livre – convencimento motivado.

Acerca do aludido princípio, Wambier (2017, p. 658) assevera que:

[...] Caberá ao juiz valorar os elementos probatórios, com base no princípio do livre convencimento motivado ou da sua persuasão racional. Significa dizer que, normalmente, a lei não estabelece, a priori, valor predeterminado para cada modalidade de prova, a que o julgador esteja adstrito. É tarefa do juiz analisar os elementos de prova e conferir a cada um deles e a todos, em conjunto, o valor que reputa adequado. Deverá fazê-lo de forma racional , e não imbuída de impressões pessoais; a partir do material que existe nos autos; e a decisão, em que irá expor seu juízo de valor, deverá ser motivada, explicando, com coerência lógica, as razões que o terão levado a formar seu convencimento nesse ou naquele sentido. A garantia da motivação, com efeito, é inseparável do contraditório.

2.1. O princípio do contraditório impõe que as provas produzidas pelas partes sejam analisadas e consideradas pelo juiz no momento da sua decisão. Se as partes produziram provas, mas o juiz não demonstra que as considerou em seu pronunciamento, a decisão será nula por ofensa ao contraditório e vício de fundamentação Ou seja, o magistrado não pode julgar com base em uma determinada prova sem deixar claro o porquê de ter optado por esta e não pelas outras. Nesse sentido, ainda sob a vigência do CPC de 73, manifestou-se o STF no RMS 24536. legislador, ao longo do NCPC, assim como acontecia com o CPC/73, estabelece algumas regras de valoração em abstrato de certas provas. É o que faz, por exemplo, quando dispõe que a prova testemunhal deverá ser indeferida quando tiver havido confissão da parte (art. 443, I) ou que, nos casos em que a lei exige prova escrita, a prova testemunhal somente será aceita se houver início de prova documental (art. 444). Contudo, ainda nessas situações, prevalece o princípio do livre convencimento motivado, e os fatores de legitimação da decisão que vier a julgar de forma diversa àquela prevista nas mencionadas regras serão a motivação racional da escolha e da valoração feita pelo juiz + o contraditório. É certo que a motivação, nesses casos, deverá ser mais profunda que aquela adotada quando as regras são aplicadas, mas o princípio do livre convencimento não é afastado.

Estabelecidas essas premissas, depreende-se que o Código de Processo Civil preconiza dupla finalidade do ônus da prova. “Um, que se diz objetivo, em que o ônus da prova é reputado como regra de julgamento, dirigida ao juiz, que não pode deixar de julgar (non liquet) ainda que se depare com a falta ou insuficiência de provas. Outro, que se diz subjetivo, dirigido às partes, como regra de conduta”. (Wambier, p. 660).

Consoante leciona Marinoni (2017, p. 163) “Em regra, o ônus da prova é distribuído de maneira fixa pelo legislador”. Prossegue o doutrinador ensinando que:

De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa regra, que distribui o ônus da prova entre o autor e o réu, aparentemente se funda na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas não a inexistência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção.

Entretanto, como se viu acima, a questão referente aos deveres probatórios das partes é tratada por outros dispositivos e não se confunde com a verdadeira função da regra do ônus da prova. O ônus da prova não trata de deveres, atribuídos às partes, ainda que eventualmente possam sobrepor -se as finalidades a que se destinam a regra do ônus probatório e as regras sobre deveres instrutórios atribuídos às partes.

Desse modo, a regra é a distribuição legal do ônus da prova. Isto é, incumbe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral. E dinamização do ônus da prova, consoante disposição do artigo 373, §1º, do Código de Processo Civil depende de decisão judicial fundamentada e é excepcional, senão vejamos:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Consoante doutrina de Didier (2016, p. 125) a dinamização do ônus da prova deve ser realizado atendendo a critérios formais e materiais. Como critérios formais o renomado doutrinador destaca a necessidade de uma decisão motivada, a distribuição como regra de instrução e a proibição da alteração do ônus probatório acarretar em prova diabólica reversa.

Como pressupostos materiais, prossegue o referido ilustre doutrinador, há a imprescindibilidade da inversão não acarretar ônus excessivamente oneroso ou difícil para uma das partes ou possuir uma das partes maior facilidade na produção probatória.

A respeito do tema explica Wambier (2017, p. 662):

6. Distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz. O caput do art. 373 dispõe sobre a distribuição fixa (estática) do ônus da prova. A priori, segundo a lei, cabe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e, ao réu, a prova dos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor. Essa é a regra que continua norteando nosso sistema.

6.1. O § 1.º do art. 373 por sua vez, contém regra expressa sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova, o que, em determinadas situações, já vinha sendo admitido pela doutrina e jurisprudência, ainda que sem previsão legal. Ou seja, presentes certas condições, o ônus da prova poderá ser distribuído de forma diversa daquela prevista no caput. Assim, o juiz poderá, a partir da análise, no caso concreto, de quem está em melhores condições de produzir a prova, distribuir o respectivo ônus entre as partes, de forma diversa daquela fixada na lei. Mas deverá fazê-lo, de forma fundamentada, na decisão de saneamento e organização do processo, de maneira a não colher as partes de surpresa e assegurar-lhes tempo hábil para se desincumbirem do ônus que originariamente não lhes cabia.

6.2. O juiz deve se atentar, portanto, de um lado, para a facilidade com que uma das partes poderá produzir a prova de determinado fato, e, de outro, para a impossibilidade ou extrema dificuldade que a parte, a quem originariamente incumbiria o ônus, teria para se desincumbir desse ônus. A facilidade, dificuldade ou impossibilidade está relacionada ao aspecto técnico, e não econômico, pois, em relação a este, há as regras da assistência judiciária gratuita. Se a extrema dificuldade for de ambas as partes, não há que se redistribuir o ônus.

[...]

Antes mesmo da promulgação do Código de Processo Civil o Código de Defesa do Consumidor, em diálogo recíproco com a Lei da Ação Civil Pública, já admitia a possibilidade de inversão do ônus da prova nas demandas coletivas, ainda que não se tratassem da tutela relativa ao direito do consumidor, uma vez que “Existe no  sistema  jurídico brasileiro um microssistema de solução coletiva  das  controvérsias (processos coletivos) como forma de dar resposta mais célere e uniforme em relação às demandas repetitivas e aquelas  que  interferem na esfera de interesses de grande número de jurisdicionados” (REsp 1729239/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 23/11/2018).

Nesse diapasão leciona Rodrigues (2018, sem paginação):

Entendemos que esse dispositivo se aplica às Ações Civis Públicas Ambientais, inclusive de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, por expressa disposição do art. 117 do mesmo diploma (Lei n. 8.078/90), que assim assevera:

“Art. 117. Acrescente-se à Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:

‘Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.”

Ora, vê-se que, muito embora o art. 6º, VIII, não esteja inserido no Título III do CDC, é indubitável que contém regras de Direito Processual Civil e que o art. 117 (art. 21 da LACP) manda aplicar a qualquer direito difuso (tutela do meio ambiente, por exemplo) tais dispositivos, deixando nítida a intenção de que fosse criado um plexo jurídico de normas processuais civis coletivas para serem imediatamente aplicadas aos direitos coletivos lato sensu.

Firmada a possibilidade excepcional da inversão do ônus da prova nas demandas individuais e coletivas, passa-se a analisar a repercussão dessas premissas na seara cível ambiental.

2.3. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SEARA AMBIENTAL FUNDAMENTADO NO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

O Princípio n. 15 da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizado no Rio de Janeiro em 1992 (Declaração do Rio de Janeiro, ECO/92) conceituou o princípio da precaução da seguinte forma:

Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.

Machado (2013, p. 97) assevera que o aludido princípio “visa a durabilidade da sadia qualidade de vida das gerações humanas e a continuidade da natureza existente no planeta”.

Wolfrum preconiza que “o princípio da precaução, no Direito Ambiental Internacional, reflete a necessidade de tomar decisões relacionadas ao meio ambiente diante da incerteza científica sobre o potencial dano futuro de determinada atividade”. O renomado autor assevera que, na seara internacional, “não existe consenso sobre todas as consequências da continuidade da implementação deste princípio, exceto sobre a inversão do ônus da prova”. Diante disso, “cada entidade ou Estado interessado em empreender ou continuar determinada atividade deve provar que ela não resultará em prejuízos, em vez de se ter que provar que haverá danos ambientais”.

Destarte, depreende-se que a dúvida acerca dos impactos ambientais de determinada atividade milita em favor do meio ambiente – in dubio pro natura – e fez com que o Superior Tribunal de Justiça editasse verbete sumular vazados nos seguintes termos:

Súmula 618: A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental.

O principal fundamento dessa súmula consiste justamente no princípio da precaução e da necessidade de se evitar o dano ecológico. Rodrigues (2018, sem paginação correta) explica que o fundamento legal estava inscrito no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, em uma análise interdisciplinar do microssistema de tutela coletiva. Nesse diapasão, colhe-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL ? AÇÃO CIVIL PÚBLICA ? DANO AMBIENTAL ? ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO PARQUET ? MATÉRIA PREJUDICADA ? INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ? ART. 6º, VIII, DA LEI 8.078/1990 C/C O ART. 21 DA LEI 7.347/1985 ? PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO.

1. Fica prejudicada o recurso especial fundado na violação do art.

18 da Lei 7.347/1985 (adiantamento de honorários periciais), em razão de o juízo de 1º grau ter tornado sem efeito a decisão que determinou a perícia.

2. O ônus probatório não se confunde com o dever de o Ministério Público arcar com os honorários periciais nas provas por ele requeridas, em ação civil pública. São questões distintas e juridicamente independentes.

3. Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do emprendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução.

4. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 972.902/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009, sem grifos no original)

Com a edição do novel Código de Processo Civil, além da possibilidade de se argumentar com base no citado dispositivo legal, o legislador passou a prever, como exceção, a dinamização do ônus da prova em seu artigo 373, §1º. Em didático precedente, assim já decidiu a Corte da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. CONTAMINAÇÃO COM MERCÚRIO. ART. 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS DINÂMICO DA PROVA. CAMPO DE APLICAÇÃO DOS ARTS.

6º, VIII, E 117 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ONUS PROBANDI NO DIREITO AMBIENTAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO NATURA.

1. Em Ação Civil Pública proposta com o fito de reparar alegado dano ambiental causado por grave contaminação com mercúrio, o Juízo de 1º grau, em acréscimo à imputação objetiva estatuída no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81, determinou a inversão do ônus da prova quanto a outros elementos da responsabilidade civil, decisão mantida pelo Tribunal a quo.

2. O regime geral, ou comum, de distribuição da carga probatória assenta-se no art. 333, caput, do Código de Processo Civil. Trata-se de modelo abstrato, apriorístico e estático, mas não absoluto, que, por isso mesmo, sofre abrandamento pelo próprio legislador, sob o influxo do ônus dinâmico da prova, com o duplo objetivo de corrigir eventuais iniquidades práticas (a probatio diabólica, p. ex., a inviabilizar legítimas pretensões, mormente dos sujeitos vulneráveis) e instituir um ambiente ético-processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da Constituição de 1988 e das máximas do Estado Social de Direito.

3. No processo civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda.

4. O legislador, diretamente na lei (= ope legis), ou por meio de poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope judicis), modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto mais em relações jurídicas nas quais ora claudiquem direitos indisponíveis ou intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço em que convergem incertezas tecnológicas, informações cobertas por sigilo industrial, conhecimento especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos futuros, de manifestação diferida, protraída ou prolongada.

5. No Direito Ambiental brasileiro, a inversão do ônus da prova é de ordem substantiva e ope legis, direta ou indireta (esta última se manifesta, p. ex., na derivação inevitável do princípio da precaução), como também de cunho estritamente processual e ope judicis (assim no caso de hipossuficiência da vítima, verossimilhança da alegação ou outras hipóteses inseridas nos poderes genéricos do juiz, emanação natural do seu ofício de condutor e administrador do processo).

6. Como corolário do princípio in dubio pro natura, "Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução" (REsp 972.902/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.9.2009), técnica que sujeita aquele que supostamente gerou o dano ambiental a comprovar "que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva" (REsp 1.060.753/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.12.2009).

7. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de aplicação do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo (REsp 1049822/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009).

8. Destinatário da inversão do ônus da prova por hipossuficiência - juízo perfeitamente compatível com a natureza coletiva ou difusa das vítimas - não é apenas a parte em juízo (ou substituto processual), mas, com maior razão, o sujeito-titular do bem jurídico primário a ser protegido.

9. Ademais, e este o ponto mais relevante aqui, importa salientar que, em Recurso Especial, no caso de inversão do ônus da prova, eventual alteração do juízo de valor das instâncias ordinárias esbarra, como regra, na Súmula 7 do STJ. "Aferir a hipossuficiência do recorrente ou a verossimilhança das alegações lastreada no conjunto probatório dos autos ou, mesmo, examinar a necessidade de prova pericial são providências de todo incompatíveis com o recurso especial, que se presta, exclusivamente, para tutelar o direito federal e conferir-lhe uniformidade" (REsp 888.385/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.11.2006. No mesmo sentido, REsp 927.727/MG, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 4.6.2008).

10. Recurso Especial não provido.

(REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 28/02/2012, sem grifos no original)

Desse modo, Rodrigues (2018, sem paginação correta) afirma que quando se versa “[...] de incerteza científica da atividade supostamente poluidora, é o princípio da precaução ambiental que determina que cabe ao suposto poluidor a prova de que não há risco de poluição”. Prossegue o referido doutrinador:

Com isso, queremos dizer que é a regra de direito material, vinculada ao princípio da precaução, que determina que, em toda ação de responsabilidade civil ambiental na qual a existência do dano esteja vinculada a uma incerteza científica (hipossuficiência científica), sabe-se de antemão que o ônus de provar que os danos causados ao meio ambiente não resultaram da atividade econômica é do próprio empreendedor. Aliás, justamente com base no princípio da precaução, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que é aquele a quem se imputa um dano ambiental (efetivo ou potencial) quem deve suportar o ônus de provar que a atividade que desenvolveu não trazia nenhum risco ambiental.

Tendo isso em foco, infere-se que “O ônus da prova, assim, é do proponente de um empreendimento. É ele quem deve provar que sua atividade não apresenta riscos ao meio ambiente. Caso contrário, restando alguma dúvida, o princípio da precaução manda que a atividade não seja desenvolvida”. (RODRIGUES, 2018, sem paginação definida).

Adentrando aos pormenores da matéria, o ilustre Ministro Herman Benjamin afirma que:

Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à Justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental. (...)” (STJ, 2ª Turma, REsp 1.071.741/SP, rel. Min. Herman Benjamin, DJ 16-12-2010).

Rodrigues aduz que a exceção da inversão do ônus da prova trazida pelo Novo Código de Processo Civil deveria ser, em verdade, a regra nas lides ambientais, principalmente nas demandas que versam sobre danos ambientais. Nos ensina Rodrigues (2018, sem paginação correta):

Ora, quando estamos diante de uma lide ambiental é mister que a regra seja justamente o ônus dinâmico da prova, dadas as características peculiares do bem ambiental, como, aliás, há tempos temos sustentado.

[...]

Perceba-se bem que aqui não se trata de técnica processual de inversão do ônus da prova, mas regra principiológica do próprio Direito Ambiental, em que o direito material predetermina que existe uma presunção de que a incerteza científica é desfavorável ao meio ambiente e, por isso, cabe ao empreendedor a incumbência, em qualquer situação, já que assumiu o risco da atividade, de demonstrar que a sua atividade não causa danos ambientais.

Destarte, com o fito de se concretizar o fundamental princípio ambiental da precaução, que irradia a incerteza científica acerca do impacto ambiental a ser apreciado pela implementação de certo empreendimento, bem como o princípio do in dubio pro natura, o ordenamento jurídico deve estabelecer instrumentos aptos a prevenir e proteger o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Cabe destacar que referido direito é fundamental, difuso e classificado como de terceira dimensão, de modo que a dúvida deve militar ao seu lado. Portanto, como meio instrumental para a garantia de um direito fundamental, certamente o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a possibilidade da inversão do ônus da prova das ações ambientais, com base no princípio da precaução.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Consoante exposto alhures, inegável que o direito fundamental ao meio ambiente merece a devida tutela ambiental, seja por parte do legislador, do aplicador do direito e dos autores responsável por sua proteção.

A possibilidade da inversão do ônus da prova na seara ambiental, com fundamento no princípio da precaução, seja com base na interpretação sistemática do microssistema de tutela coletiva ou no próprio Código de Processo Civil, visa precipuamente facilitar a proteção ambiental nas lides dessa natureza.

Aplaude-se a iniciativa do Superior Tribunal de Justiça em sumular a matéria que há anos já vinha assim sendo decidida pela Corte da Cidadania e nos mais diversos Tribunais dessa pátria.

Espera-se, desse modo, que a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado possa ser alcançada em primazia e com maior facilidade, uma vez que incumbe ao proponente a comprovação de que sua atividade não será potencial ou efetivamente lesiva ao meio ambiente.

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