RESUMO: Este artigo tem como pretensão analisar as modificações pelas quais passou o direito de propriedade, acompanhando a evolução do Movimento Constitucionalista, desde a Antiguidade Clássica, e o ápice do pensamento liberal no século XVIII, até os dias atuais. O objetivo final é delinear os contornos que o direito de propriedade assumiu no Estado Democrático de Direito atualmente vigente na Ordem Constitucional Brasileira.

Palavras-chave: Direito de Propriedade. Movimento Constitucionalista. Estado Democrático de Direito.

ABSTRACT: This article aims to analyze the changes that the right to property went through, following the evolution of the Constitutionalist Movement, from Classical Antiquity, and the rise of liberal thought in the eighteenth century, until the present day. The final objective is to outline the contours that the right of property assumed in the Democratic Rule of Law currently in force in the Brazilian Constitutional Order.

Keywords: Property Law. Constitutionalist Movement. Democratic State of Law.

SUMÁRIO: Introdução. 2. Direito de Propriedade. 3. O Movimento Constitucionalista e a evolução do direito de propriedade. 4. O direito de propriedade no atual Estado Democrático de Direito. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Não é com dificuldade que se define propriedade como o direito de dispor, usar ou fruir de um bem, reclamando-o de quem, ilegitimamente, o possua. No entanto, em observância ao Texto Constitucional de 1988, percebe-se que este conceito é bastante reducionista. Atualmente, é pacífico entre os constitucionalistas que o Estado Social e Democrático de Direito alargou o conceito de propriedade, atribuindo-lhe o ônus de observar a chamada Função Social. Hoje, a propriedade deixa de ser um direito individual ilimitado e curva-se a serviço da Justiça Social. 

A pretensão deste trabalho, é demonstrar, de forma clara e simples, que as exigências que, hoje, recaem sobre a propriedade devem ser entendidas como resultado, inevitável, da evolução do Movimento Constitucionalista e das respectivas Declarações de Direitos. É por meio de análise desta evolução que se objetiva compreender o modo como a propriedade foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Não se almeja desenvolver, com profundidade e pormenores, os tipos de propriedades, os desdobramentos deste direito ou, mesmo, seus instrumentos de limitação. Apenas, é proposta uma discussão teórica do sentido do direito de propriedade, em face do Constitucionalismo, possibilitando a compreensão das exatas proporções atuais deste direito.

2. Direito de Propriedade.

No artigo 5º da Constituição Federal de 1988, incisos XXII e XXIII, está expresso, respectivamente:

Art. 5º XXII – é garantido o direito de propriedade.

Art. 5º XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.

É partindo destes dois dispositivos, principalmente, que a Doutrina Brasileira contemporânea tem desenvolvido um conceito moderno de propriedade: o direito de usar, fruir, gozar de um bem, reivindicando de que o possua de forma ilegítima, acrescido e inseparável, do ônus de submetê-la à satisfação da Função Social. Há certa unanimidade entre os estudiosos do Direito Constitucional em admitir que a propriedade já não pode ser compreendida de modo absoluto, inquestionável, sagrado. Ela deve sofrer limitações, a fim de garantir a satisfação de seu papel enquanto instrumento de estabilização da vida social. Estas limitações são estabelecidas pelo legislador, atento às necessidades e transformações sociais de cada momento. É desta forma, que autores como José Afonso da Silva firmam o entendimento de que o completo sentido do Direito de Propriedade somente pode ser compreendido em observação às disposições da legislação ordinária, obedecido o núcleo geral instituído pela Constituição, ou seja, a defesa da liberdade privada diante da propriedade, associada ao cumprimento da Função Social.

O professor Gilmar Ferreira Mendes alarga este entendimento afirmando que a propriedade, embora direito subjetivo reconhecido, não pode ser vislumbrada integralmente, se lhe é negado o caráter de “garantia institucional”. Diferente do direito à vida, ou ainda, do direito à liberdade, que estão, diretamente, relacionados à própria existência digna do ser humana, e, desta forma, indispensáveis em qualquer hipótese, a propriedade é elevada à condição de direito fundamental apenas por iniciativa do legislador.  O direito de propriedade não está, necessariamente, vinculado à própria noção de natureza humana. Nas palavras do ilustre Ministro do Supremo Federal: “(...) é a ordem jurídica que converte o simples ter em propriedade (...). A proteção constitucional do direito de propriedade e do direito de sucessão não teria, assim, qualquer sentido sem as normas legais relativas ao direito de propriedade (...)”. Seguindo este raciocínio, o autor conclui que “confia-se ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em essência, o próprio conteúdo do direito regulado”.[1]

Com enorme respeito às idéias dos eméritos constitucionalistas citados, apenas não compartilhamos da grande responsabilidade que ambos atribuem à função legislativa na construção do direito de propriedade. Aderimos, neste ponto, à argumentação de Fábio Konder Comparato, que, foca sua análise na evolução do direito de propriedade desde a Antiguidade até alcançar o modo como descrito na Carta Constitucional Brasileira, ressaltando que já entre as civilizações mais primitivas, a propriedade aparece como elemento inseparável das relações humanas.

Antes de maiores compreensões acerca do status jurídico da propriedade no ordenamento constitucional vigente, deve-se compreender a evolução deste instituto ao longo da História.

3. O Movimento Constitucionalista e a evolução do direito de propriedade.

O professor José Afonso da Silva esclarece que, primordialmente, a propriedade era compreendida como uma relação jurídica entre o possuidor e a coisa. No entanto, quando se entendeu que só pode haver relação jurídica entre dois sujeitos de direito, a propriedade tornou-se o poder ou domínio exclusivo que o proprietário exerce sobre seus bens.

É com muita autoridade que o professor Fábio Konder Comparato analisa as formas das quais o direito de propriedade revestiu-se ao longo da evolução das civilizações humanas.

Na Antiguidade Greco-Romana, a propriedade pertencia, essencialmente, ao gens ou grupo familiar; e este domínio estava sob a proteção dos deuses, revestindo-se de uma conotação religiosa. Logo, a propriedade era percebida entre os antigos povos latinos como algo sagrado, intocável, protegido pelas divindades e, dessa forma, insuscetível a qualquer condição, limitação ou dever.

Já na Idade Moderna, com o advento da sociedade burguesa, entre os séculos XVIII e XIX, o conceito de propriedade foi limitado à utilidade econômica que um bem representava para seu possuidor, ensejando a constituição de um poder absoluto e incondicionado. Assim como na Antiguidade, a propriedade era percebida como direito exclusivo, irrestrito e ilimitado, atuando como uma garantia contra as arbitrariedades do Estado, em uma sociedade que vivia sob as ameaças do Absolutismo. Na época burguesa, no entanto, o pressuposto ético deixa de ser a religiosidade e torna-se o Direito Natural, ligado à inviolabilidade da subsistência e liberdade dos indivíduos. Estava materializada, na propriedade privada, a perspectiva dos Direitos Humanos de Primeira Geração, ou seja, impunha-se ao Estado uma postura negativa, omissa, não interventora e abstencionista em face da propriedade dos sujeitos sociais. Aos demais particulares cabia também o ônus de respeitar a propriedade dos demais sujeitos de direito.

 Este entendimento permeava as idéias dos pensadores iluministas: Rousseau, citado por Comparato, defendia: “(...) o fundamento do pacto social é a propriedade, e sua primeira condição é que cada qual se mantenha no gozo tranqüilo do que lhe pertence.” Ainda segundo o contratualista, a propriedade representava o fundamento de todo e qualquer direito e sua abolição representaria a ruína de qualquer Estado de Direito.

As declarações de Direitos da Época Liberal, como o Bill Of Rights, a Declaração de Virgínia e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, apresentavam a propriedade privada, ao lado da liberdade individual e segurança pessoal, como direitos naturais, imprescritíveis e inseparáveis do ser humano.

Ainda no Estado de Direito Liberal, era nítida a separação entre a sociedade civil (a vida privada) e o Estado (a sociedade política). Nesta dicotomia, a propriedade ocupava lugar reservado e restrito ao âmbito do direito privado, indiferente à vida política e social.

Este argumento foi o principal alvo de críticas pelo movimento marxista, segundo o qual o Estado acaba sendo transformado em uma Propriedade, apropriado e dominado que é pelas classes dominantes. Estas reflexões acabaram refletidas nas Constituições Sociais do México de 1917 e Constituição Alemã de Weimar de 1919. Foi na ótica do Estado Social de Direito, com a superação dos Direitos Humanos de Primeira Geração – exclusivamente negativos, que não previam qualquer atuação positiva por parte do Estado – que o atual conceito de propriedade começou a ser desenhado. A propriedade foi onerada por um dever jurídico – o de satisfazer sua Função Social. Embora já mencionado no Constitucionalismo Liberal, foi a partir do século XX que ganhou força o desdobramento do direito de propriedade em direito à propriedade, ou seja, era função do Estado garantir a toda a sociedade a aquisição dos bens indispensáveis a uma vida digna. A propriedade foi deslocada do âmbito do direito privado e sofreu influências de uma concepção publicista. Além disso, conforme ensinamento de Comparato, a proteção da liberdade econômica individual e do direito de digna subsistência deixaram de ligar-se, unicamente, à propriedade, envolvendo, também, regulamentação das relações de trabalho assalariado e a Seguridade Social.  Neste ponto, o professor Gilmar Mendes, seguindo a apreciável doutrina alemã, argumenta que estas garantias devem ser compreendidas a partir da própria noção do direito de propriedade, uma vez que compreendem posições jurídicas patrimoniais, de reconhecida utilidade econômica aos indivíduos sociais, que, muitas vezes, decorrem de sua contribuição e são fundamentais à sua própria subsistência.

4. O direito de propriedade no atual Estado Democrático de Direito.

 O Estado Democrático de Direito inaugura a fase mais atual do Movimento Constitucionalista. É neste sentido que a Carta Brasileira de 1988, ao lado dos direitos individuais e sociais, estende sua proteção aos chamados Direitos de Terceira Geração – difusos e coletivos – atentos às idéias de Fraternidade, Solidariedade e Justiça Social.

Assim, o direito de propriedade no atual Estado Democrático de Direito deve ser compreendido como continuidade à evolução alcançada durante o século XX. Conforme já mencionado, o significado do direito de propriedade, na ordem constitucional brasileira vigente, deriva, sobretudo, dos incisos XXII e XXIII do artigo 5º. A interpretação do direito de propriedade deve partir de dois núcleos fundamentais: a sua utilidade privada, como elemento de preservação da liberdade individual; e a sua Função Social, traduzida na sua vinculação ao interesse da comunidade. De um lado, incide o Direito Privado, eminentemente, patrimonialista, e, do outro, o Direito Público, observando os anseios e a prosperidade do grupo social. Estes dois pólos, segundo entendimento do professor Gilmar Ferreira Mendes, concorrem igualmente para a construção da noção de propriedade, sem hierarquia ou superposição entre eles. Trata-se da conformação da propriedade enquanto direito de primeira geração e enquanto direito social de segunda geração, resultando em uma modalidade híbrida, característica do contemporâneo Estado Democrático de Direito.

O ilustre professor afirma que a Função Social da propriedade, antes de ser um elemento de limitação ou restrição deste direito, corresponde a um elemento de conformação, atribuindo à propriedade um significado contemporâneo. Neste sentido, é seguido por José Afonso da Silva que propõe que a função social “constitui um princípio ordenador da propriedade privada e fundamento da atribuição desse direito, de seu reconhecimento da sua garantia mesma, incidindo sobre seu próprio conteúdo” [2]. Logo, a função social constitui elemento integrante do próprio direito de propriedade, correspondendo à adequada utilização dos bem, em atenção às necessidades sociais. A própria Constituição Brasileira de 1988 trouxe, expressamente, elementos caracterizadores do cumprimento da Função Social, nos artigos 182, § 2º e 186: obediência ao Plano Diretor urbano; aproveitamento racional e adequado da propriedade; a preservação do meio ambiente e manutenção do bem-estar de proprietários e trabalhadores, entre outros:

Art. 182. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

É partindo da Função Social da Propriedade, e jamais exaurida nesta, que são estabelecidas as limitações a este direito pela legislação ordinária. Estas, ainda segundo José Afonso da Silva, são de três tipos: restrições, servidões e desapropriação, visando eliminar, respectivamente, os status de absoluta, exclusiva e perpétua que, tradicionalmente, incidem sobre a propriedade privada.

O professor Gilmar Ferreira Mendes, por sua vez, ao analisar as limitações ao direito de propriedade, e revelando grande apreciação pela doutrina alemã, argumenta que estas devem ser compreendidas a partir do Princípio da Proporcionalidade: adequação, necessidade e razoabilidade. Desta forma, deve o legislador, bem como o aplicador da norma jurídica, ponderar se a restrição a este direito é realmente necessária à satisfação dos interesses do grupo social, ou se há institutos menos radicais para tal; e, ainda, se os meios eleitos são adequados e razoáveis aos fins almejados. Ao comentar decisão do Corte Constitucional alemã, expõe o jurista que “(...) a Constituição autoriza o legislador a concretizar o princípio da função social. Ele não deve restringir a liberdade além do que estritamente necessário; não deve todavia descurar-se também da concretização da função social da propriedade.”[3]

Este entendimento já foi seguido pelo Supremo Tribunal Federal em Julgado transcrito pelo referido autor, na ADI-MC 2.623, relatado pelo Min. Maurício Corrêa em 2002:

1. Vedação de plantio de eucalipto no Estado do Esp. Santo, exclusivamente quando destinado à produção de celulose. Ausência de intenção de controle ambiental. Discriminação entre os produtores rurais apenas em face da destinação final do produto da cultura, sem qualquer razão de ordem lógica para tanto. (...) 2. Direito de Propriedade. Garantia Constitucional. Restrição sem justo motivo. Desvirtuamento dos reais objetivos da função legislativa. Caracterizada a violação ao postulado da proporcionalidade. (...) (grifo nosso).

Segundo o professor Fábio Konder Comparato, na ordem constitucional contemporânea, nem sempre o direito de propriedade equivale a Direito Humano. Esta apreciação deve incidir sobre cada caso concreto, considerando que os direitos humanos estão sempre em função da proteção à dignidade humana e da justa distribuição de poder. Uma vez que a propriedade surge como meio de ratificação de desigualdade ou exploração, sem observância à sua Função Social, está desfigurada qualquer reflexão em torno da temática dos direitos humanos.  O professor destaca, no ordenamento brasileiro vigente, a proteção atribuída à pequena e média propriedade rural, no artigo 185 da Carta Magna.

Ainda segundo o constitucionalista, a atual concepção de propriedade institui, além de direitos, também deveres, que se resumem, em essência, à sua Função Social, que incide sobre o Estado-Administração, sobre o Legislador e mesmo sobre os particulares. Cabe ressaltar que, mesmo diante da indispensável atuação do legislador infraconstitucional, a Carta Magna estabelece que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais possuem imediata eficácia, autorizando sanções impostas pelo texto constitucional à desobediência à Função Social, como a desapropriação sancionadora expressa nos artigos 182 e 184 da Constituição Federal.

Ao perceber que o direito de propriedade já não pode ser intitulado de direito individual, e muito menos que está o legislador autorizado a abolir a propriedade privada, o professor José Afonso da Silva determina que esta deve ser entendida como verdadeira “Instituição de Ordem Econômica”, regulando as relações sociais neste âmbito. Este entendimento, ainda segundo o autor, parece já ter sido pacificado pela Constituição de 1988, ao incluir, no inciso III do artigo 170, entre os princípios da Ordem Econômica, a obediência à Função Social da Propriedade. Embora não concordemos, permissa venia, com a demasiada responsabilidade que o autor atribui ao legislador ordinário na definição do direito de propriedade, é inquestionável a contribuição do ilustre constitucionalista ao afastar a propriedade dos dois extremos representados pelo individualismo liberal e pelo comunismo radical.

Por fim, ainda norteando-se pelos ensinamentos de Comparato, deve-se considerar que o direito de propriedade, nos moldes como hoje construído, deve ser entendido no conjunto constitucional como um todo, muito além dos incisos XXII e XXIII do artigo 5º. Interessante considerar, por exemplo, que o crime de esbulho possessório, que tem por objetividade jurídica a proteção da propriedade, deve ser analisado à luz das exigências referentes ao cumprimento da Função Social. A inobservância deste elemento, inclusive, é capaz de atuar como “excludente de tipicidade” para este delito.

Já ao revelar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, o constituinte regula o direito de propriedade. Ao expressar a importância da construção de uma sociedade livre, justa e solidária; da garantia do desenvolvimento nacional; ou mesmo da erradicação da pobreza e das desigualdades sociais (artigo 3º), a Constituição impõe que sejam tomadas medidas de justa distribuição da propriedade, garantindo o digno acesso a todo sujeito social, a fim de garantir um concreto e efetivo Estado Democrático de Direito.  

CONCLUSÃO

Diante do exposto, ousamos discordar, data venia, das lições de José Afonso da Silva e Gilmar Mendes - para os quais o sentido contemporâneo do direito de propriedade deve ser inferido das decisões do legislador constituinte -aproximando-nos das idéias de Comparato. Assim, defendemos que a propriedade, no atual Estado Democrático de Direito, deriva da própria evolução deste direito em face do Constitucionalismo. Apenas cabe à legislação ordinária fixar instrumentos para que possam ser atendidos os contornos constitucionais deste direito fundamental.

Compreendida a evolução do Movimento Constitucionalista e a percepção dos Direitos em cada uma das chamadas gerações de Direitos Humanos, constata-se que talvez poucos, entre os direitos fundamentais listados no artigo 5º, tenham sofrido tantas transformações como a propriedade. Isto está ligado ao fato de que, mesmo antes do Estado Liberal, e já na Antiguidade, a propriedade possuía importância inquestionável. Inicialmente permeado por uma conotação individualista e privatista, a propriedade, conforme a superação do Estado Liberal e a pacificação de um Estado Social, transpôs estes limites e tornou-se elemento a serviço dos interesses da coletividade. A importância que a propriedade exerce em face de um Estado que prima pela Justiça Social materializou-se no contemporâneo Estado Democrático de Direito, que, cada vez mais, busca instrumentos e institutos, em prol da satisfação da Função Social da Propriedade, como a desapropriação, servidões e restrições.  

Hoje, percebe-se que a Constituição Brasileira de 1988, bem como inúmeras outras Cartas estrangeiras, tentaram convergir, num único conceito dinâmico de propriedade, o ideal liberal (de 1ª geração) – em defesa à liberdade de gozo – e as concepções sociais – a vinculação da propriedade aos interesses da coletividade.

Isto exposto, finalize-se com o entendimento de que a propriedade, em um Estado Democrático de Direito, deve ser vislumbrada, jamais como um direito-fim, exaurido em si próprio, mas como um direito - meio, a serviço da Igualdade e Justiça Social e da Solidariedade Coletiva.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. Disponível em: http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/view/123/166. Acessado em: 01 jul.2010.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, promulgada em 5 de outubro de 1988.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22a. edição.São Paulo:Malheiros, 2002.