MARCELO DE VARGAS ESTRELLA[1]

(Orientador)

RESUMO: O objetivo deste trabalho foi analisar as gorjetas entre a vontade e liberalidade um breve estudo jurídico e as relações consumerista e trabalhista, frisar também estudar a importância das gorjetas no nosso dia a dia, seus aspectos poucos explorados e como repercutem nas vidas das pessoas. Fazer uma análise crítica e jurídica das gorjetas em relação aos consumidores (clientes), em relação aos empregados e empregadores, tendo como fontes principais, a Constituição Federal de 88, o Direito do Consumidor e Trabalhista,demonstrando, dessa forma, a origem da "taxa" de serviço e sua aplicação atual, tipos de gorjetas e como o consumidor pode se comportar a tal exigência, quando a cobrança se torna coação e prática abusiva contra o consumidor, bem como a importância da “taxa” para os empregados, como os empregadores devem agir diante do pagamento das gorjetas, as gorjetas na complementação da remuneração e suas conseqüências decorrentes: nas férias, 13° salário, FGTS, etc. Conclui-se, que apesar de ser controverso o tema e instigante, mostra que a empresa deve assegurar um atendimento de excelência e não praticar sobre preço de um serviço ao consumidor, por outro lado as gorjetas foram incorporadas como verbas adicionais ao salário dos trabalhadores que ficam aficionados e fazem de forma intencional atos que chegam à intimidação moral em busca de obter essa consectária (gorjeta), causando no cliente aborrecimentose violandoa liberalidade de vontade do consumidor, pois, o pagamento é facultativo e acaba se tornadoem uma obrigação. Isso tem que ser revisto por parte dos órgãos de controle e discutido pela sociedade para nãoonerar o consumidor.

Palavras-chave: gorjetas; vontade; liberalidade; jurídico; relações; consumerista; trabalhista.

ABSTRACT: The aim of this paper was to analyze the tips between will and liberality, a brief legal study and the consumerist and labor relations, also to study the importance of tips in our daily lives, their little explored aspects and how they affect people's lives. To make a critical and legal analysis of tips in relation to consumers (customers), in relation to employees and employers, having as main sources, the Federal Constitution of 88, the Consumer and Labor Law, thus demonstrating the origin of "rate "service and its current application, tip types, how the consumer may behave to such a requirement, when charging becomes coercion and abusive practice against the consumer, the importance of the fee to employees, how employers should act before the tip payment, the tips in the complementation of the remuneration and its consequences: in the vacations, 13th salary, FGTS, etc. It is concluded that, although the topic is controversial and thought provoking, it is shown that the company should ensure excellent service and not practice overprice of a customer service, on the other hand tips were incorporated with additional amounts to the salary of Workers who become passionate and intentionally perform acts that come to moral intimidation in seeking to obtain this sectarian (tip), causing in client hassle and infringe liberality of consumer’s will, since this payment is optional and ends up not being. This has to be reviewed by control bodies and discussed by society to avoid further burden to consumer.

Keywords: tips; will; liberality; legal; relations; consumerist; labor market.

INTRODUÇÃO

O pagamento de gorjetas em restaurantes, hotéis e táxis, é uma regra de etiqueta a qual varia muito em todo o mundo.

No Brasil a Lei nº. 13.419/19 alterouo artigo 457 da Consolidação da Lei do Trabalho (CLT), disciplinando o rateio entre empregados, a cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.

Há lugares em que a gratificação é esperada e, em outros, ela pode até ser uma ofensa. Em países como a França, por exemplo, o valor já está embutido na conta como taxa de serviço, mas os clientes podem deixar um valor extra como agradecimento pelo atendimento. No Japão e em outros países asiáticos, a prática não é comum e você pode ofender um garçom se oferecer dinheiro a ele. Já na América do Norte a gorjeta é esperada, pois é uma fonte de renda dos trabalhadores, e esse valor pode representar até 25% a mais no custo final. (SANTOS, 2018).

A gorjeta é uma fonte de renda, mas a forma como é imposta pode causar constrangimentos. No comércio em geral, deve ser oferecido serviços completos no qual esteja contemplado no seu preço final a condição de que o cliente não tenha uma nova cobrança caracterizando o sobre-preço.

Não se pode esquecer que, nos serviços que envolvem fornecimento de alimentos no varejo, como hotéis, restaurantes, casa de shows, em sua maioria, já há a cobrançado couver artístico, bem como acobrança da gorjeta que são lançados diretamente na conta do cliente sem sua prévia aprovação e autorização, causando em alguns casos dissabores pelaintimidação em cobrar a qualquer custo o que a lei denota facultativa.

Por outro lado, observa-se, numa visão humanística e teleológica, que o trabalhador é um arrimo de família e precisa desses valores pelo reconhecimento pessoal de uma prestação de serviço feito com dedicação e o cliente, por livre e espontânea vontade,pode recompensar diretamente o trabalhador.

Os empresários, via de regra, ficam inclinados a participar deste processo recolhendo o dinheiro que deveria ser pago, em tese, ao funcionário prestador direto, justificando a existênciade uma equipe exitosa que se esforça para oferecer um atendimento de qualidade singular como os cozinheiros, e outros colaboradoresdevem participar desse rateio. Todavia, não é incomum recolherem para empresa uma fatia desse dinheiro de forma indevida, pois ao pagara contao cliente consumidor já adimpliu sua obrigação para com a a empresa.

Desta forma, o trabalho visa abordar esta dicotomia entre aspecto jurídico do direito consumerista e do direito trabalhista, apontando os limites dessa liberalidade do consumidor.

1 ASPECTOS CONCEITUAIS

1.1 Remuneração e salário

Miranda (2019) conceitua salário como pagamento que empregador realiza ao empregado, tendo em vista o contrato de trabalho. É a contraprestação direta pela prestação do serviço. Não são considerados salários, as indenizações, ajuda de custo, que não excedam a 50% do valor do salário do empregado, os pagamentos de natureza previdenciária, a participação nos lucros e as gratificações pagas por mera liberalidade e sem habitualidade.

Conforme Santos (2018), o salário deve ser considerado como sendo uma das espécies de remuneração e pode ser definido, inicialmente, como aquele pagamento que é realizado pelo empregador ao empregado em função de serviço ou disponibilidade no emprego.

Gorjeta pode ser definida como um título em pecúnia que se paga de forma separada ao garçom, por conta do seu serviço prestado.

Há duas espécies de da gorjeta: as de caráter espontâneo e as consideradas compulsórias. Entende-se por espontânea, aquela gorjeta dada diretamente pelo cliente ao empregado, que lhe prestou um serviço sem necessariamente passar pelo conhecimento do empregador. Já a gorjeta compulsória é aquela importância cobrada ao cliente, como adicional das despesas consumidas.

O empregadortem o dever de guardar e repartir os valores com os empregados e divisão desses valores é regulada pelo contrato de trabalho, regulamento interno da empresa ou fixada em instrumento coletivo de trabalho.

1.2 Salário no Mundo e no Brasil

Santos (2018) relata que, em meio a um ambiente cercado de ideologias difusas pela Revolução Industrial, iniciada na Inglaterra no século XIX, época em que houve mudanças significativas no setor produtivo e deu-se origem à classe operária.

Miranda (2019) cita que as relações de trabalho passaram a ser uma forma de opressão aos mais fracos, refletindo a necessidade de surgimento de normas regulamentadoras do vínculo empregatício as quais protegessem o trabalhador explorado pelo mercado patronal. Na época muito mais preocupado com a necessidade de produzir do que com segurança e ambientes adequados de condições de trabalho.

O Direito do Trabalho surge no século XIX, na Europa, com um mundo marcado pela desigualdade econômico e social, fenômeno que tornou necessária a intervenção do Estado por meio de uma legislação predominantemente imperativa.

No Brasil, por sua vez, já existiam leis esparsas que regulamentavam formas de prestações de serviços desde o ano de 1500 trazidas pelo governo português com as ordenações afonsinas, manuelinas e filipinas, mas não garantiam direitos trabalhistas e não abordavam esse tipo de prestação serviço in casu.

Em 1943, a Consolidação das Leis de Trabalho foi editada e nela houve a compilação de toda a regulamentação existente, sendo assim, jamais existiu de fato um Código do Direito do Trabalho e sim uma compilação de toda a legislação trabalhista existente.

Rieger (2012) cita que, com a declaração da independência do Brasil em relação a Portugal, o nosso sistema jurídico de prestação de trabalho ainda encontrava-se fortemente pautado no modelo escravagista até o ano de 1888, quando foi editada a Lei nº. 3.353, de 13 de maio de 1888 (“Lei Áurea”), abolindo a escravidão e passando a ser adotado o sistema de servidão (trabalho remunerado), o que acarretou a edição de leis esparsas sobre o tema, fato este importante, visto que forma o início de uma regulamentação do salário. (BRASIL, 1888).

Conforme Barros (2009), com a abolição da escravatura, evoluiu no país as ideias do trabalho assalariado, sendo terreno fértil para edição de leis trabalhistas, bem como para o surgimento de um intenso movimento doutrinário, no qual despontam-se com a edição de obras destinadas à consolidação de um ideal de proteção ao trabalhador e ao salário.

Para Carmo (2013), este período compreende-se no interregno entre a entrada em vigor da Constituição Federal de 1934, indo até o golpe militar de 1964. Se a fase anterior havia sido fértil no surgimento de regramentos assistenciais e de ebulição de doutrina protecionista dos trabalhadores e do salário, neste período todo este afã culminou na consolidação dos ideais trabalhistas e salariais por meio de inúmeros dispositivos legais.

A fase seguinte, teve inicio com o regime militar de 1964, caracterizado por um intenso intervencionismo estatal na regulamentação dos salários, com o escopo de combater a inflação que até então assolava a economia, a qual só foi efetivamente controlada no ano de 1994, com a adoção do Plano Real. (BRASIL, 2017).

1.3 Remuneração

Martins (2008) alega que, o termo remuneração pode ser compreendido, no âmbito do Direito do Trabalho, como sendo um conjunto de prestações que são recebidas habitualmente pelo empregado, em decorrência dos serviços por ele prestados a outrem e resultantes de contrato de trabalho.

Segundo Rieger (2012), ao conceito de remuneração o legislador institui a sua base de composição no caput do art. 457, da CLT, quando diz que “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.

Barros (2009) alega que, pese à similitude dos termos, bem como a confusão com que invariavelmente são utilizados, salário e remuneração não correspondem à mesma coisa, estando o salário incluído na remuneração do empregado.

1.4 Gorjeta

De acordo com Rieger (2012), os primeiros rumores acerca da gorjeta aparecem na civilização grega, com os chamados pecúlios, dados a escravos por prestarem bons serviços e em Roma com a figura da espórtula, um valor de caráter donativo presenteado a funcionários por serviços prestados.

Relata Carmo (2013) que a gorjeta, no início da década de 70, geralmente estava associada a dinheiro de bebida, passando a entender que o cliente, após o serviço, pagaria uma bebida a quem lhe serviu como forma de agradecimento,poiso cliente conseguia evitar que o garçom tivesse inveja do seu privilégio de sentar, beber e ser servido.

Outra teoria segundo Ribeiro (2017) apresenta outra faceta da gorjeta no século XVIII, onde os senhores feudais atiravam moedas de ouro a camponeses na rua para garantir que sua travessia fosse segura.

Segundo Ribeiro (2009) no Brasil, a gorjeta é mencionada na Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 457, § 3º, e preconiza a respeito das importâncias voluntárias dadas pelo cliente, como os adicionais cobrados pelos estabelecimentos.

Lage (2009) salienta que, não há obrigação prevista no referido artigo sobre consumidores darem gorjetas, mas, se assim procederem, esta gorjeta será do empregado. Necessário se faz explicar essa interpretação, buscando coibir o abuso de alguns estabelecimentos, os quais, além de exigir o adicional, espoliam-no do trabalhador.

Segundo Rieger (2012) a gorjeta é a quantia em dinheiro paga pelo cliente do empreendimento no qual labora o obreiro, não ao empregador como retribuição do serviço alcançado, mas ao empregado, pelo bom atendimento que este lhe dispensou.

Ludwig (2018) observa que, nem sempre a gorjeta será paga diretamente pelo cliente, potencialmente, por vezes, vir embutida na conta pelo serviço, onde que será paga ao empregador para, posteriormente, ser distribuída aos empregados conforme regramento interno da empresa.

2 ASPECTO DE CONSUMO DIRECIONADO A GORJETA

2.1 Direito do Consumidor Relacionado à Gorjeta

Ribeiro (2009) aborda que, o problema comum e recorrente que acontece no cotidiano das pessoas ocorre no momento de pagar a conta em estabelecimentos comerciais como bares, restaurantes e hotéis. Além do preço dos produtos consumidos, muitas vezes o consumidor se vê constrangido a pagar a taxa de serviço, gorjeta ou, vulgarmente falando, os dez por cento sobre o valor total da conta.

Segundo Lage (2009), muitas pessoas se sentem na obrigação de pagar o valor da taxa de serviço pelos simples fato de não querer passar pelo constrangimento da indagação dos garçons na hora do pagamento. A simples frase “sem os 10% por favor”,inúmeras vezes é motivo de questionamento por partes dos garçons, deixando os clientes em uma situação extremamente desconfortável.

Hoffmann (2014) alega que, mesmo sabendo que não é obrigatório o pagamento das gorjetas, muitos garçons questionam os clientes perguntando se ele não foi bem atendido, se algum funcionário o tratou de forma desrespeitosa, e ainda, alguns falam que não recebem salário, apenas os valores das gorjetas acumuladas no mês. Tudo isso com apenas uma finalidade, convencer o cliente da necessidade do pagamento da gorjeta.

Nesse sentido, cita-se o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei”.

Brechó (2015) salienta que, por meio desse dispositivo legal, pode-se afirmar que nenhum consumidor deverá ser obrigado a pagar a famosa e discutida "taxa" de serviço. Isso porque, devemos ainda lembrar que a referida taxa é praticamente vista como sendo a antiga gorjeta ofertada aos garçons pelo eficaz serviço prestado.

Ainda, Nascimento (2009) cita que, a partir daí, analisa-se minuciosamente o sentido da gorjeta, verifica-se que esse pagamento é caracterizado juridicamente como sendo uma doação remuneratória, a qual está devidamente prevista no artigo 540, do Código Civil Brasileiro.

Ludwig (2018) afirma que vários estabelecimentos que praticam essa cobrança acreditam que ao divulgarem que a gorjeta de 10% é opcional, haverá desestímulo ao consumidor a arcar com essa premiação.

A definição precisa do instituto é encontrada nos artigos 538 e 540 do Código Civil Brasileiro, os quais têm a seguinte redação:

“Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

(...)

Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.”

Para Cunha (2013), tem aver com um contexto anterior, pois mesmo que haja em alguns Estados como São Paulo, Ceará, Pernambuco e Bahia, leis que estabelecem essa obrigatoriedade de pagamento de 10% para os garçons, estas são inconstitucionais, pois versam sobre Direito do Consumidor, sendo de competência privativa da União.

Neste sentido fica o nexus de que este olhar pretende estabelecer a relação de exclusividade (privativa) da União:

“Primeiro, porque compete à União legislar sobre Direito do Trabalho. Depois, pelo simples fato de que, a relação jurídica laboral existe apenas entre o estabelecimento e o garçom, não podendo ser transferido aos clientes o ônus, mesmo que parcial, da remuneração do profissional, já que a livre iniciativa, a condução da forma de realização do trabalho e o risco do empreendimento, são exclusivamente de responsabilidade daquele que se dispôs a empreender naquele ramo de negócio. Poucas são as possibilidades da gorjeta versar apenas no âmbito do direito civil, como por exemplo, a imposição de algum estado ou município de que todos os estabelecimentos comerciais de sua localidade territorial obriguem a colocação nos cardápios da seguinte frase “10% opcional”. Nessa situação, não envolve direito trabalhista, porém caso essa lei complemente com algum dispositivo que envolva a distribuição da gorjeta entre os empregados já se tornaria inconstitucional. Assim, por não existir atualmente lei federal que obrigue o consumidor a pagar gorjeta, qualquer valor pago a mais por este terá o caráter de liberalidade.” (CUNHA, 2013, p.18).

2.2 As Gorjetas: Natureza Jurídica e Repercussões

Segundo Ribeiro (2017), a renumeraçãoé feita em retribuição aos serviços prestados, mas que não tornam o doador devedor do donatário, ainda que estes serviços possam ser estimados pecuniariamente.

Não se trata, portanto, de pagamento, mas pressupõe um crédito e não constitui contraprestação. O doador transfere bens ou vantagens, porque assim deseja, mas sob a afirmativa de uma determinada causa que não lhe retira o caráter de liberalidade naquilo em que a coisa doada exceder ao valor dos serviços remunerados. (ROLLO, 2014).

Nesse sentido, Venosa (2005) salienta que:

Doação remuneratória consiste naquela que se faz em recompensa a serviços prestados ao doador pelo donatário. Ainda que estes serviços possam ser estimados pecuniariamente, não se consideram prestação exigível, isto é, o donatário não se torna credor. Como essa doação é conferida em retribuição, esses serviços devem ser anteriores ao ato. É o caso, do cliente que paga os serviços prestados por seu médico, mas quando a ação de cobrança já estava prescrita; e, ainda, do que faz uma doação a quem lhe salvou a vida ou lhe deu apoio em momento de dificuldade. (VENOSA, 2005, p.133).

Lage (2009) cita que, a doação remuneratória são liberalidades feitas em vistas de uma causa pretérita. Evidentemente, a causa jurídica continua a mesma das doações, porque a causa está profundamente ligada ao tipo contratual. Não há reciprocidade em sentido estrito porque, deste modo, perderiam o caráter da doação para adquirir o de contraprestação, não há dever jurídico.

Segundo Martins (2008) nos termos do art. 457 da CLT, compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

Portanto para Barros (2009) a remuneração é gênero que abrange o salário e as gorjetas. No particular e ainda no mesmo artigo, dispõe a CLT que se considera gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.

Segundo Carvalho Júnior (2017) as gorjetas conforme a natureza jurídica consiste em repercussões onde:

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extra e repouso semanal remunerado. Pacificou-se, destarte, a concepção de que as gorjetas integram a remuneração do empregado e repercute apenas nas férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS com a respectiva indenização, além de comporem a base de cálculo para as contribuições previdenciárias, em conformidade com o art. 28 da Lei nº 8.212/91. Logo, caso o empregado receba salário fixo de R$ 1.000,00 (um mil reais) e, de gorjeta, aufira, em média, R$ 2.000,00 (dois mil reais) por mês, com fundamento no art. 457 da CLT, sua remuneração é de R$ 3.000,00 (três mil reais), “quantum” este que servirá de referência para o pagamento das referidas parcelas e cumprimento das obrigações sociais correspondentes. (CARVALHO JÚNIOR, 2017, p.192).

Não se pode olvidar que, para todos os efeitos legais, a gorjeta deve ser considerada como remuneração como hoje prevê o Art. 457 da CLT, e as discussões nos tribunais pátrios acerca da distinção entre remuneração e salário acabam por acarretar prejuízos aos garçons. (BENJAMIN, 2008).

A Súmula nº 354 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) traz o seguinte texto:

“GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES. As gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

Não se pode negar que os trabalhadores do setor de restaurantes, bares e hotéis, os quais atendem ao público possuem expectativas de recebimento da gorjeta e estesvêm tendo inúmeros direitos desrespeitados por diversos empregadores, sendo recorrente a cobrança junto aos clientes da gorjeta, sem o devido repasse de modo integral aos garçons.

2.3 Das Modalidades de Gorjetas

Conforme Silva (2017) considera-se gorjeta não apenas a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados, nos termos do art. 457, § 3º, da CLT.

Conforme Carvalho Júnior (2017) no caso das empresas que cobram a gorjeta na nota de serviços, estas deverão assumir as seguintes obrigações, conforme disposto no § 6º do art. 457 da CLT in litteris:

I- para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II- para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador. (CARVALHO JÚNIOR, 2017, p.195).

Nesse sentido, Santos (2018) destaca que, as Convenções Coletivas são fontes normativas do Direito do Trabalho, não produzindo efeitos em relação a terceiros totalmente estranhos a esta relação. Assim foi o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região sobre o tema em questão:

Violação ao princípio da legalidade e ao código de defesa do consumidor. I - O pagamento de acréscimo pecuniário (gorjeta), em virtude da prestação de serviço, possui natureza facultativa, a caracterizar a ilegitimidade de sua imposição, por mero ato normativo (Portaria nº 4/94, editada pela extinta SUNAB), e decorrente de convenção coletiva do trabalho, cuja eficácia abrange, tão somente, as partes convenentes, não alcançando a terceiros, como no caso, em que se pretende transferir ao consumidor, compulsoriamente, a sua cobrança, em manifesta violação ao princípio da legalidade, insculpido em nossa Carta Magna (CF, art. 5º, II, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei) e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, arts. 6º, IV "a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços", e 37, § 1º". É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços"), por veicular informação incorreta, no sentido de que a referida cobrança estaria legalmente respaldada. II - Apelações e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada. Constitucional, consumidor e processual civil. Ação civil pública. Estabelecimentos comerciais. Prestação de serviços. Cobrança de acréscimo pecuniário (gorjeta). Portaria nº 4/94 (SUNAB). Violação ao princípio da legalidade e ao código de defesa do consumidor. (AC 2001.01.00.037891- 8/DF. (Apelação Cível AC. Desembargador Federal Souza Prudente. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Publicado em 13/10/2008). (SANTOS, 2018, p.4).

Segundo Carvalho Júnior (2017) as convenções e acordos coletivos apenas obrigam os celebrantes. A regulamentação das gorjetas diz respeito tão somente à sua contabilização e incorporação à remuneração dos empregados, não obrigando os consumidores:

2.4 Gorjetas e Práticas Abusivas

Benjamin (2008) alega que, nesta abordagem destaca-se a ação de gorjetas e a pratica abusiva atribuída, alguns estabelecimentos comerciais, onde se aproveitam da ingenuidade das pessoas e cobram abusivamente a “taxa” de 10% sobre o valor total da conta.

Outra abordagem, segundo Lage (2009) ocorre em restaurantes self-service, onde o cliente serve a sua própria refeição, apesar disso, é cobrada gorjeta sobre o valor da comida. Vale chamar a atenção para o fato de que, mesmo que a cobrança de 10% esteja disposta no cardápio, essa informação não obriga aos consumidores pagarem.

Ribeiro (2009) salienta que, no caso de recusa em pagar e houver a insistência do estabelecimento, como se a cobrança fosse obrigatória, há a configuração de uma prática abusiva.

De acordo com Benjamin (2008), a vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é a marca pessoal, limitada a alguns, até mesmo a uma coletividade, mas nunca todos os consumidores.

Ribeiro (2009) ressalta que, ainda que não existe contrato de prestação de serviços entre os funcionários dos estabelecimentos e os consumidores para ensejar uma possível remuneração obrigatória destes àqueles.

3 ASPECTO LEGISLATIVO DE REGULAMENTAÇÃO DAS GORJETAS

3.1 Projetos de Lei em Regulação do Pagamento de Gorjetas

O Projeto de Lei nº 1048 de 1991, foi uma tentativa de regularizar a profissão de garçom no Brasil. No Projeto de Lei o Parlamentar considerava garçom todo empregado que, nos estabelecimentos do ramo de hotéis, restaurantes, bares e similares, exercesse a atividade de servir à respectiva clientela, na área de alimentação e bebidas.

O exercício da profissão de garçom estava condicionado ao registro respectivo na Delegacia Regional do Trabalho. Nas localidades onde não havia Delegacia Regional do Trabalho, o registro, seria feito em órgão da administração pública federal, estadual ou municipal, devidamente credenciado pela autoridade competente.

Sobre as gorjetas, o referido Projeto de Lei dizia que as "taxas" de serviços, que fossem cobradas, compulsoriamente, nas notas dos clientes, não poderiam ultrapassar a dez por cento do valor da respectiva nota e dependeriam de acordo escritos elaborados entre a empresa interessada e o sindicato profissional.

O § 1º do art. 4º dizia que “o valor da taxa de serviço será rateado entre os empregados da respectiva empresa, segundo os critérios que forem adotados de comum acordo entre a empresa e o sindicato de classe.” De acordo com o § 2º do art. 4º, sobre o montante do valor apurado com a cobrança da taxa de serviço, 20% seriam destinados à cobertura dos gastos da empresa com recepção, distribuição e pagamento de encargos. (BRASIL, 2017), e 2% reverteriam a favor do sindicato profissional, para emprego em obra de assistência social.

Seria ainda instituída uma comissão paritária de, no máximo, seis membros, composta de representantes do empregador, dos empregados e do sindicato de classe para a verificação da regularidade na cobrança e distribuição da taxa de serviço.

Mesmo que haja, em alguns estados ou até mesmo em municípios, leis que estabeleçam essa obrigatoriedade de pagamento de 10% para os garçons, estas estão maculadas de inconstitucionalidade. Primeiro, porque compete à União legislar sobre Direito do Trabalho, conforme art.22, I, da CF/88. Em segundo plano, por que a relação jurídica laboral existe apenas entre o estabelecimento e o garçom, não podendo ser transferido aos clientes o ônus, mesmo que parcial, da remuneração do profissional, já que a livre iniciativa, a condução da forma de realização do trabalho e o risco do empreendimento, são exclusivamente de responsabilidade daquele que se dispôs a empreender naquele ramo de negócio. (BRASIL, 2017).

O Projeto de Lei nº 252, de 2007 de autoria do Deputado Gilmar Machado - PT/MG, foi uma tentativa de alterar a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para estabelecer a natureza salarial das gorjetas e obrigar o empregador a destiná-las integralmente aos garçons e trabalhadores assemelhados que laborem no mesmo horário. (BARROS, 2009).

Para o autor desse Projeto de Lei, o salário legal deve ser pago pelo empregador assim como 10% das gorjetas recebidas por contraprestação ao serviço e essa gorjeta seria destinada integralmente aos garçons e trabalhadores assemelhados que laborem no mesmo horário.

Através da proposição do Deputado Gilmar Machado - PT/MG, as gorjetas passariam a ter natureza salarial, para todos os fins, garantindo aos garçons e profissionais assemelhados o recebimento correto das gorjetas, bem como sua repercussão também em aviso prévio, adicional noturno, horas extra e repouso semanal remunerado.

O Projeto de Lei nº 1873, de 2007 de autoria do Deputado Rodrigo Rollemberg-PSB/DF, tinha como objetivo a alteração dos dispositivos da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943, para definir percentual obrigatório de repasse das gorjetas aos garçons e dá outras providências.

De acordo com seu Projeto de Lei, o art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT passaria a vigorar acrescido do § 4º com a seguinte redação:

“§ 4º. Do total recebido a título de gorjeta, serão repassados o percentual mínimo de 80% (oitenta por cento) aos garçons de bares, restaurantes e assemelhados podendo os 20% (vinte por cento) restantes ser reservado aos demais empregados que trabalhem no mesmo horário”.

O Projeto de Lei nº 7658, de 2010 de autoria do Deputado Celso Russomanno PP/SP dispõe sobre o pagamento de gorjetas, não obrigatório, em restaurantes e similares.

Basicamente em seu Projeto de Lei, O Deputado Celso Russomanno, quer que o valor referente a dez por cento do total da conta de consumo em bares, restaurantes e similares, não obrigatório seja feito integralmente e diretamente pelos clientes aos garçons, barmen, maitres e funções correlatas, de acordo com a produção individual de cada profissional, da seguinte forma: em dinheiro, por transferência eletrônica, em cheque, por cartão de crédito ou débito.

Nas hipóteses de pagamento por transferência eletrônica e por cartão de crédito ou débito, poderia o estabelecimento descontar dos trabalhadores o valor do percentual cobrado pelas administradoras de cartão ou pelas instituições bancárias.

E caso haja o descumprimento dessa regulamentação, implicaria em imposição de multa, aos proprietários das empresas, equivalente a dez mil reais para os estabelecimentos que tenham capacidade para atender mais de duzentos consumidores; cinco mil reai para os estabelecimentos que tenham capacidade para atender entre cem e duzentos consumidores; dois mil e quinhentos reais para os estabelecimentos que tenham capacidade para atender até cem consumidores, e hum mil reais para os demais estabelecimentos.

3.2 Lei nº 13.419, de 13 de março de 2017, a nova Lei da Gorjeta

A Lei das Gorjetas, Lei n°. 13.419, foi sancionada pelo Presidente da República em 13/03/2017, alterando a CLT para assegurar, em definitivo, o repasse das gorjetas aos empregados.

O principal objetivo da Lei foi garantir que restaurantes, bares e hotéis, por exemplo, não se apropriem dessa verba paga pelos clientes aos trabalhadores ou à própria empresa, destinando-a aos empregados. Esta Lei altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.

3.3 Distinção entre às Leis nº 13.467/2017 e Lei nº 13.419/2017 aplicados a CLT

Falconi (2017) distingue § 4º do art. 457 da CLT, o qual foi alterado tanto pela Lei nº 13.419/2017 quanto pela Lei nº 13.467/2017. Contudo, poucos notaram uma questão de técnica legislativa, que pode extinguir prematuramente a Lei das Gorjetas de nosso ordenamento. Para explicá-la, faz-se necessário, antes de tudo, um breve incurso histórico.

O art. 457 da CLT foi recentemente alterado pela Lei nº 13.419/2017, publicada em 14 de março de 2017, denominada “Lei das Gorjetas”. Este sucinto diploma somente alterou o § 3º daquele dispositivo e acrescentou-lhe os §§ 4º a 11, conceituando as gorjetas e regulando o pagamento e o rateio dessa verba remuneratória.

A promulgação desta Lei deu-se durante a tramitação do Projeto de Lei da Reforma Trabalhista (Projeto de Lei nº 6.787/2016, na Câmara dos Deputados, e Projeto de Lei da Câmara nº 38/2017, no Senado Federal). Na elaboração do substitutivo do Projeto, na Câmara dos Deputados, o Relator, Deputado Rogério Marinho (PSDB/RN), propôs nova redação ao mesmo art. 457, alterando seus parágrafos 1º, 2º e 4º da seguinte forma (BRASIL, 2017).

3.4 Novas regras, as Gorjetas passam a Integrar o Salário do Trabalhador

Velasco (2018), inicialmente, destaca-se que até o advento da, Lei 13.419/17, vulgarmente denominada ''Lei da gorjeta'', não havia qualquer norma que disciplinasse o assunto. Entre outros aspectos, ela regulou o procedimento do rateio da cobrança em bares, restaurantes, hotéis e afins. Também passou a considerar a gorjeta como uma receita própria dos trabalhadores, impondo sanção pecuniária à empresa que não se desincumbisse de pagá-la, ou seja, obrigando o empregador a pagar uma quantia em dinheiro, caso ele não cumprisse a Lei.

Inesperadamente, a reforma trabalhista acabou por revogar as disposições outrora incluídas na CLT pela lei da gorjeta, de modo que, legalmente, a gratificação ficou sem amparo legal. Tal situação perdurou até a edição da MP 808, responsável por recolocar na CLT as regras anteriormente fixadas pela Lei da gorjeta, entretanto, a referida MP não foi convertida em lei, perdendo seus efeitos.

Nesse sentido, por força das novas regras, as gorjetas passam a integrar o salário do trabalhador, sendo imperativo que o empregador anote na carteira de trabalho o salário fixo, acrescido da média das gorjetas dos últimos 12 meses.

Outra significativa reinserção é a garantia da gratificação como direito do empregado, com distribuição e rateios conforme critérios estabelecidos em convenção ou acordo coletivo, quando houver. Inexistindo norma coletiva, o rateio será definido em assembléia geral dos trabalhadores.

Outro ponto de atenção é a incorporação da gorjeta ao salário do empregado, com base na média dos últimos 12 meses. Tal condição ocorrerá nas hipóteses em que a empresa cessar o recolhimento após ter cobrado a gorjeta por um ano.

Dessa forma, as empresas precisam estar atentas às novas obrigações, evitando, assim, o pagamento de multas e eventuais demandas judiciais futuras. (SILVA, 2017).

CONCLUSÃO

Cumpre destacar que, tanto em relação ao Direito do Consumidor quanto ao Direito do Trabalho, verifica-se que a gorjeta, de maneira geral, é o dinheiro que se oferece a alguém como retribuição por um bom serviço prestado.

Para centenas e milhares de profissionais que labutam em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares, a percepção das gorjetas representa a parte mais expressiva da remuneração que auferem. Por tal razão, é fundamental avançar na compreensão do alcance e limites que as mudanças legislativas vão promover nas vidas desse enorme contingente de trabalhadores.

Com efeito, as alterações promovidas na CLT pela Lei nº 13.419/2017 demandam uma exegese que preserve o que há de mais expressivo na legislação trabalhista e que se constitui na sua principal razão de ser: o princípio da proteção ao trabalhador.

A CLT é uma regulação geral que sobreviveu a era Vargas e, ao longo de décadas, se incorporou ao imaginário do povo brasileiro, como uma conquista das classes trabalhadoras, de tal modo que a própria formação da classe operária no Brasil não pode ser compreendida sem se considerar a intervenção estatal nas relações de trabalho.

Portanto, conclui-se que as gorjetas são ações livres por parte de cada cliente, e dá-la depende de sua vontade, não podendo ser o cliente coagido a pagá-la, como acontece em muitos casos, e mais ainda, cobrada sobre o valor total do consumo. Todavia, se forem pagas, estas não poderão deixar de ser acrescidas à remuneração daqueles que prestam o serviço, devendo os empregadores excluírem da receita de seu negócio.

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