GLAUCE REGINA COSTA DE ALMEIDA PIRES

(coautora)[1]

RESUMO: O texto a seguir expõe as razões pelas quais a realização de trabalho portuário nas atividades de estiva, capatazia, bloco, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações demandam a utilização exclusiva de trabalhador portuário avulso (TPA) ou trabalhador portuário com vínculo empregatício, cadastrado no OGMO, o que implica em indispensável revisão acerca da admissibilidade de utilização desta mão de obra apenas com o cumprimento do requisito da prioridade. Este escrito apresentará fundamentação cunhada na doutrina e jurisprudência de estudiosos do assunto, a fim de subsidiar as conclusões sobre o tema.

Palavras-chave: Trabalhador portuário avulso. Trabalhador portuário com vínculo empregatício. Cadastramento no OGMO. Exclusividade. Prioridade.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O trabalhador portuário avulso ou trabalhador portuário com vínculo empregatício e a exclusividade na realização de trabalho portuário nas atividades de estiva, capatazia, bloco, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações. 3. Considerações finais. 4. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho objetiva estudar se a hodierna prática de alguns operadores portuários no sentido de contratar trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, sem que os trabalhadores sejam portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos, detém respaldo jurídico. O estudo se baseia na dissonância jurisprudencial relativa ao tema.

Inicialmente, este estudo se destina a identificar todos os agentes envolvidos e conceituar a relação jurídica existente entre eles.

Posteriormente, buscar-se-á estabelecer a evolução histórico normativa, com a qual será possível desenvolver raciocínio hermenêutico lógico que possibilitará concluir que o trabalhador portuário avulso ou trabalhador portuário com vínculo empregatício detém a exclusividade na realização de trabalho portuário nas atividades de estiva, capatazia, bloco, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações.

Por derradeiro, aferir-se-á a melhor abordagem que está sendo conferida pela jurisprudência pátria.

2. O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO OU TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO E A EXCLUSIVIDADE NA REALIZAÇÃO DE TRABALHO PORTUÁRIO NAS ATIVIDADES DE ESTIVA, CAPATAZIA, BLOCO, CONFERÊNCIA DE CARGA, CONSERTO DE CARGA, BLOCO E VIGILÂNCIA DE EMBARCAÇÕES

No Brasil o trabalho portuário foi reestruturado por meio da Lei nº 8.630/1993, haja vista a completa modificação do modelo que anteriormente vigia, revogando a quase totalidade dos artigos que cuidavam da temática, inserindo na gestão da relação capital-trabalho o Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), que se limita a exercer atividade vinculada à gestão de mão de obra. Posteriormente ocorreu o advento da Lei nº 9.719/98, regulamentando parte da supracitada normatização quanto a proteção e execução do trabalho portuário. Esta evolução legislativa foi novamente reformulada através da Lei nº 12.815/2013, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, culminando na revogação da Lei nº 8.630/1993, entretanto conservando os princípios relativos à administração e a execução do trabalho portuário.

À movimentação de mercadorias que ocorre dentro de um porto organizado se denomina operação portuária. É imprescindível a pré-qualificação dos operadores portuários, o que resulta no fato de que toda movimentação caracterizada como operação portuária somente poderá ser efetuada por operador portuário pré-qualificado. Inteligência do artigo 2º, incisos I e XIII, combinado com o artigo 17, inciso III, todos da Lei nº 12.815/2013.

A operação portuária se trata de um complexo de tarefas relacionadas entre si, tais como movimentar manualmente mercadorias, conferi-las e arrumá-las. A energia humana empregada na efetivação destas tarefas é o que se denomina “trabalho portuário”.

A Lei nº 12.815/2013 estabelece nos artigos 32 e 33 que os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário (OGMO), destinado a administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso, inscrevendo-os e mantendo, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso.

Nesta esteira, somente ao OGMO é permitido ceder trabalhador portuário para laborar com vínculo empregatício por prazo indeterminado junto ao operador portuário. E mais, para que a contratação seja considerada regular, é pressuposto intransponível que o trabalhador esteja devidamente registrado no OGMO, o que se extrai do artigo 40, § 2º, da Lei nº 12.815/2013 combinado ao artigo 3º, inciso I, da Lei nº 9.719/1998. De outro lado, o fornecimento pelo OGMO, e a utilização pelo operador portuário, da mão de obra do trabalhador portuário em caráter avulso, devem observar como requisitos a escalação e também o registro no OGMO, tal qual previsto no artigo 32, inciso II, da Lei nº 12.815/2013 e no artigo 5º, da Lei nº 9.719/1998.

Estabelece o artigo 40, caput, da Lei nº 12.815/2013 que o trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos, definindo em seu §1º o que compreende as atividades referidas. Então, trabalho portuário nas atividades retro citadas dentro da área do porto organizado só pode ser realizado por trabalhador com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhador portuário avulso - TPA. Assim, de forma geral, o operador portuário querendo realizar sua operação com TPA, o requisitará ao OGMO, que o escalará. Entretanto, se pretender realizar a operação portuária com mão de obra própria, ou seja, realizar o trabalho das atividades acima mencionadas por trabalhador com vínculo empregatício por prazo indeterminado deverá requerer sua contratação ao OGMO, que é o administrador da mão de obra do trabalho portuário, que ofertará, exclusivamente, aos trabalhadores portuários avulsos registrados.

Sem embargo ao exposto, sob a égide do artigo 26 e seu parágrafo único, da Lei nº 8.630/1993, operadores portuários passaram a mitigar o requisito de que os trabalhadores portuários contratados com vínculo empregatício por prazo indeterminado devessem ser “exclusivamente” cedidos pelo OGMO dentre trabalhadores portuários cadastrados no órgão. Firmaram entendimento de que as vagas disponíveis no mercado de trabalho do porto organizado seriam distribuídas “prioritariamente” de forma equânime entre os trabalhadores que ostentassem regular habilitação profissional e dedicação exclusiva ao labor portuário, porém, na impossibilidade de preenchimento, as aludidas vagas poderiam ser destinadas a trabalhadores celetistas sem o devido cadastro no OGMO. O posicionamento tem como esteio o artigo 3º, item 2, da Convenção nº 137, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que passou a vigorar no território nacional por meio do Decreto nº 1.574, de 31 de julho de 1995.

Não obstante atualmente a jurisprudência ainda conte com julgados acatando a tese acima citada relativa a prioridade no preenchimento desta modalidade de vaga de trabalho portuário, a Lei nº 12.815/2013 contém expressa determinação em sentido contrário:

“Artigo 40, § 2º: A contratação de trabalhadores portuários de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício por prazo indeterminado será feita exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos registrados.”.

No Brasil, o sistema paritário que equipara juridicamente o tratado à lei federal está em vigor na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde 1977, quando ocorreu o julgamento do Recurso Extraordinário 8004.

Havendo conflito entre um tratado (Convenção nº 137, da OIT, em vigor a partir de 1995) e uma lei infraconstitucional (Lei nº 12.815/2013), adota-se a regra da ‘lei posterior derroga a anterior’, pois ambos estão no mesmo nível hierárquico.

Em 02/09/2016, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) ratificou o entendimento acima registrado:

“TRABALHADOR PORTUÁRIO. CAPATAZIA. CONTRATAÇÃO COM VÍNCULO DE EMPREGO POR TEMPO INDETERMINADO DE TRABALHADORES NÃO CADASTRADOS OU REGISTRADOS NO OGMO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.630/93. CONVENÇÃO Nº 137 DA OIT. ARTIGO 40, § 2º, DA LEI Nº 12.815/2013 (NOVA LEI DOS PORTOS). A discussão está cingida à possibilidade de contratação, com vínculo permanente, de trabalhadores portuários de capatazia sem registro ou cadastro no OGMO por operador portuário. Com efeito, a jurisprudência desta Corte vem se sedimentando no sentido de que, interpretando-se o artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 8.360/93 em face da Convenção nº 137 da OIT, o operador portuário deve contratar, com vínculo de emprego a prazo indeterminado, o trabalhador portuário de capatazia que estiver devidamente cadastrado e/ou registrado no OGMO. Ademais, vale destacar que, por se tratar esta lide de uma relação jurídica continuativa, com efeitos futuros, sobre ela incide também no seu respectivo período de vigência, a Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, que regula a exploração pela União de portos e instalações portuárias bem como as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, e que revogou a Lei nº 8.630/93. No pertinente ao caso ora em análise, verifica-se que a referida Lei nº 12.815/2013, ao tratar da questão da contratação do trabalho portuário, pôs fim à questão em debate nestes autos, pois dispõe, expressamente, que os trabalhadores portuários contratados com vínculo empregatício pelos operadores portuários, incluídos aqueles que exercem o trabalho de capatazia, devem ser escolhidos dentre os avulsos cadastrados e/ou registrados no OGMO. Conforme se extrai do seu artigo 40, § 2º, outra questão que ficou expressamente consagrada na nova Lei dos Portos é que essa obrigação de contratação dentre os cadastrados e registrados passou de prioritária para exclusiva, surgindo a partir da data de vigência dessa lei celeuma sobre a continuidade ou não da possibilidade de contratação de trabalhadores não registrados no OGMO, desde que fosse concedida prioridade aos cadastrados e registrados. A Seção de Dissídios Coletivos deste Tribunal Superior recentemente enfrentou em um dissídio coletivo de natureza jurídica (e não econômica), no Processo RO-1000543-19.2014.5.02.0000, DEJT 25/09/2015, justamente a questão da interpretação sobre a exigência de exclusividade trazida pela nova Lei dos Portos, concluindo, a partir de uma interpretação histórica, sistemática e até mesmo literal do artigo 40, § 2º, da Lei nº 12.815/2013, que a exegese a se atribuir a essa norma é a da imposição legal da exclusividade, ou seja, a contratação de trabalhadores portuários por prazo indeterminado deve ser realizada apenas dentre aqueles que possuem registro ou cadastro no OGMO. Assim, deve ser restabelecida a sentença na parte em que se determinou ao TGG - Terminal de Granéis do Guarujá - que requisitasse trabalhadores habilitados e inscritos no cadastro ou registro do OGMO para o desempenho de qualquer atividade de capatazia, devendo esta contratação dar-se de forma exclusiva, a partir da data da vigência da Lei nº 12.815/2013, nos termos de seu artigo 40, § 2º, ficando mantidos os contratos de trabalho em curso celebrados até a data da publicação deste acórdão. No entanto, os autos devem retornar ao TRT da 2ª Região para análise do recurso ordinário da ré CODESP, cujo julgamento ficou prejudicado em razão do provimento do recurso do réu TGG.”. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 52500-43.2007.5.02.0446 Data de Julgamento: 22/06/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016.).”.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O artigo em questão teve como cerne estabelecer se o operador portuário pode ou não contratar trabalhadores com vínculo empregatício por prazo indeterminado sem que estes estejam cadastrados no OGMO e por este sejam cedidos.

O retrocesso praticado por operadores portuários ao relativizar a exclusividade preconizada no artigo 40, caput, da Lei nº 12.815/2013, no sentido de que o trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos, não deve prevalecer, uma vez que não encontra fundamento jurídico para tanto.

Ressalte-se que o critério da prioridade ganhou força quando eram analisadas em conjunto a Lei nº 8.630/1993, artigo 26, parágrafo único e a Convenção nº 137, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), com vigência a partir do Decreto nº 1.574, de 31 de julho de 1995. No entanto, não só a Lei nº 8.630/1993 foi revogada, como a nova Lei nº 12.815/2013 ampliou o caráter da exclusividade no artigo 40, §2º, da Lei nº 12.815/2013, colidindo frontalmente com o critério da prioridade previsto na Convenção nº 137, da OIT.

É importante enfatizar que a contratação baseada no critério da prioridade, que implica na admissão de trabalhadores não registrados ou cadastrados junto ao OGMO, causa prejuízos à categoria organizada, que sofre não apenas com a redução das oportunidades de trabalho, mas também com o aviltamento da remuneração.

Embora o tema não esteja pacificado na doutrina e nem tampouco na jurisprudência, exegese sistemática do arcabouço jurídico alhures discriminado, permite concluir, seja diante da literalidade do artigo 40, §2º, da Lei nº 12.815/2013, seja em razão desta norma ser posterior a Convenção nº 137, da OIT, que trabalhadores portuários contratados com vínculo empregatício por prazo indeterminado devessem ser “exclusivamente” cedidos pelo OGMO dentre trabalhadores portuários cadastrados no órgão.

4. REFERÊNCIAS

Lei nº 12.815/2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm#art76. Acesso em 22.09.2019.

Convenção nº 137, da OIT. Disponível em: https://www.diap.org.br/images/stories/OIT/convencao137.pdf. Acesso em 22.09.2019

Lei nº 9.719/98. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9719.htm. Acesso em 22.09.2019.

Lei nº 8.630/1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8630.htm. Acesso em 22.09.2019.

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