MARIA LENIR RODRIGUES PINHEIRO

(Orientadora)

RESUMO: O presente artigo buscou analisar o processo de parentalidade na construção da família contemporânea e seus reflexos Jurídicos. Foram abordados os temas: conceito de família, tipos de família, família homoafetiva, união homoafetiva como entidade familiar, adoção por família homoafetiva e o princípio da prioridade absoluta. Com a pesquisa, foi possível verificar a falta de leis especificas no âmbito do estudo da parentalidade, pois os parâmetros para abordar o tema, se baseia na Constituição Federal brasileira de 1988, que dispõe de princípios gerais que norteiam e inspiram o direito de família, e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que traz a doutrina da proteção integral dos direitos da criança, de modo que coloca a criança e o adolescente como sujeitos de direito com proteção e garantias específicas. Na pesquisa utilizou-se o método dedutivo com intuito de se chegar a uma conclusão com base nas teorias sobre o tema. Quanto aos meios, foram utilizadas fontes em livros, artigos e publicações diversas, sendo considerada uma pesquisa de caráter bibliográfico.

Palavras –Chaves: Parentalidade; Família e Reflexos Jurídicos.

ABSTRACT: This article aimed to analyze the process of parenting in the construction of the contemporary family and its legal reflexes. The following topics were addressed: family concept, family types, homosexual family, homosexual union as a family entity, adoption by homosexual family and the principle of absolute priority. With the research, it was possible to verify the lack of specific laws in the study of parenting, because the paramentros to approach the theme, is based on the Brazilian Federal Constitution of 1988, which has general principles that guide and inspire the family law, and the Statute of the Child and Adolescent (ECA) that brings the doctrine of the integral protection of the rights of the child, so that it places the child and adolescent as subjects of law with specific protection and guarantees. The research used the deductive method in order to reach a conclusion based on the theories on the subject. As for the means, sources were used in books, articles and various publications, being considered a bibliographical research.

Keywords:  Parenting; Family and Legal Reflexes.

INTRODUÇÃO

A família é um sistema complexo que está diretamente ligado ao processo de transformação histórica, social e cultural. Em pleno século XXI, o conceito de família está bem diferente dos de décadas passadas. No passado, somente eram admiradas as famílias compostas por pai e mãe casados que, como resultado, tivessem filhos. Hoje, elas podem ser formadas de diversos modos, com apenas pai e filho(s), dois pais e filho(s), jovens que se amam e acabam gerando uma nova vida, e assim por diante... Atualmente, a estrutura familiar se apresenta em uma nova composição dinâmica, deixou de ser singular, passando para pluralidade.

 Com a permissão do casamento de pessoas do mesmo sexo, foi possível o reconhecimento de uma nova configuração familiar. Famílias monoparentais, casais com filhos de casamentos anteriores e seus novos filhos, mães criando filhos sem os pais por perto e vice-versa, casais sem filhos, filhos sem pais, casais homossexuais, parentalidade socioafetiva, enfim são novos arranjos familiares.

Neste sentido, o artigo pretendeu analisar o processo de paternidade na construção da família contemporânea e seus reflexos jurídicos, ressaltando a Constituição Federal brasileira de 1988, que dispõe princípios gerais que norteiam e inspiram o direito de família e o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA).

Diante do estudo, buscou-se responder ao problema da pesquisa: Qual o papel da justiça no processo de parentalidade advindo da adoção por construção da família contemporânea, tendo em vista o melhor interesse da criança e do adolescente? 

Para uma melhor compreensão, o artigo apresenta uma contextualização sobre a palavra família, definindo os tipos e suas peculiaridades, adoção por família homoafetiva e o Princípio da Prioridade Absoluta.

Na pesquisa utilizou-se o método dedutivo com intuito de se chegar a uma conclusão com base nas teorias sobre o tema. Quanto aos meios, foram utilizadas fontes em livros, artigos e publicações diversas, sendo considerada uma pesquisa de caráter bibliográfico.

1 FAMÍLIA: CONCEITO E EVOLUÇÃO

A palavra “família” deriva do latim família, que se origina de famulus, designando o servidor, o criado. A família podia ser entendida como o locus onde reinava o pater, abrigando, em seu âmago, além deste, a esposa, os filhos, o patrimônio, os criados e os servos (MALUF, C, MALUF, A., 2018).

Gagliano e Filho (2019, p. 67) “família pautava-se numa unidade econômica, política, militar e religiosa, que era comandada sempre por uma figura do sexo masculino, o pater famílias”.

Para Dias (2015, p, 48), a definição de família, no sentido mais amplo, seria “aquela em que indivíduos estão ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade”, formada pelo pai, mãe, filhos, genros, noras e netos. Nesse sentido, é difícil encontrar uma definição de família diferente deste contexto, porque sempre vem à mente a imagem da família patriarcal: o homem como figura central, tendo a esposa ao lado, rodeado de filhos, genros, noras e netos.

Lôbo (2009, p. 2) cita que sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas associadas: os vínculos e os grupos. Há três tipos de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins).

Não diferente dos demais autores, Pereira (2018, p. 39) cita a família como “conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum”. Para o autor, destaca-se a diversificação em sentido genérico e biológico, como por exemplo: filhos do cônjuges (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados).

1.1 Evolução da Família

A família surge como o primeiro formato de organização social que temos notícia, na religião formou-se seu principal elemento de construção que era valorizado nas sociedades primitivas e aos poucos diluídas nas sociedades modernas. Encontrava-se no domínio parental e marital a força máxima da crença religiosa mais do que em uma formação natural, assim, se faz necessário para os antigos a permanência de herdeiros varões para a continuidade familiar, visto que, a ausência de herdeiros varões poderia levar à extinção de uma família e da sua religião.

Para Bonfante (apud MALUF, 2018, p. 23) “família é o organismo distinto da sociedade doméstica que representa um restrito grupo político estabelecido, que tem por objetivo a ordem e a defesa na Idade Primitiva”. Segundo o autor, a família desempenhou funções políticas, econômica biológicas e psicológicas, representando o instrumento social de preservação e desenvolvimento da espécie, atuando decisivamente junto de seus membros.  

Durante muito tempo a família foi construída através de união civil e religiosa entre homens e mulheres com o objetivo principal de reprodução, com o passar dos tempos a família foi se alterando em virtude das formas de desenvolvimento e organização da sociedade, no início os grupos sociais que existiram efetivamente não eram famílias nos padrões organizacionais como da atualidade. Sendo assim, a definição de família se ampliou, possibilitando novas formas de configurações familiares, os primeiros grupos humanos com base na nomenclatura sexual do casal, pouco importa se essa união fosse passageira ou duradoura, semelhante ou diferente, não se constitui como característica fundamental, pois os vínculos estão se efetivando independentemente do caráter da procriação, ressalta-se que essas mudanças que estão acontecendo  na ampliação do que era denominado família não deve ser interpretada como efeitos de uma crise na família e sim como evolução da sociedade.

Em Roma a representação familiar era simbolizada pelo pai e todo poder atribuído a ele terminava somente com a sua morte.  Sendo o homem o senhor do lar, a mulher romana não tinha o papel de senhora do lar, pois ela era considerada parte integrante do homem. A mulher casada seguia todas as regras de boa conduta e tinha certa liberdade para conviver socialmente.

Nesse sentido, houve uma evolução na estrutura família, pois na época clássica, a representação familiar era tipicamente patriarcal, detendo ao pai o controle total da entidade familiar enquanto vivesse. As mulheres eram consideradas alieni iuris, e pertenciam à família do marido ou do pai, enquanto não se casassem. “A viúva tornava-se sui iuris, sem ascendentes masculinos, livre do pátrio poder, mas com direitos limitados, restritos, sendo sua situação indefinida” (ALVES, 2008 apud MALUF.A., 2018).

o matrimônio apresentava-se de várias formas: a confarreatio, a coemptio e o usus. A confarreatio era uma cerimônia religiosa; a coemptio encontrava-se ligada à tradição da compra de mulheres – o marido aparece no meio de um cerimonial para tomar posse da mulher, simbolizando o pagamento de um preço; o usus consistia na posse da mulher, que somente após um ano garantia a consumação do casamento. (ALVES,2003 apud MALUF, 2018, p.24)

Segundo o autor, todas as três formas produziam o efeito de introduzir na família do marido a mulher que se casava, ficando está sob competência do marido, direito e poder sobre a mulher, rompendo os laços de parentesco que ungiam a mulher à sua família originária. O autor cita ainda o matrimônio especial, sine manu, em que se dava a união entre o marido e a mulher mas não se verificava o estabelecimento da manus (poder marital), ou seja, continuava a mulher a pertencer à sua família originária, estando sob a autoridade do seu pater, e conservava os seus bens e o status família anterior ao casamento, não obstante viver na família do marido na posição de esposa.

De acordo com Alves (apud MALUF, 2018, p. 25) o Direito canônico (conjunto de leis e regulamentos) possibilitou a valorização da união, o desejo recíproco dos cônjuges de se tratarem respectivamente como marido e mulher e a vontade de permanecerem casados ou não.

 “Roma conheceu um casamento monogâmico, heterossexual, que se formou pela expressão do consentimento dos nubentes, de caráter essencialmente consensualista, de onde se libertavam facilmente, tanto que o divórcio e os recasamentos eram frequentes – mesmo quando sofreram as limitações legislativas impostas pelas leis imperiais”. (ALVES,2003 apud MALUF, 2018, p.25)

Nesse sentido, Maluf (2018, p. 25), cita que o prazo para o recasamento era de dez meses após a morte do marido, no antigo direito clássico, ou doze meses, no caso de divórcio posterior, denominado annus lugendi (união conjugal), visando assim evitar dúvida sobre a paternidade. Antes desse prazo considerava-se não a nulidade do casamento, mas a ofensa à memória do marido bem como a infâmia à sua família, o que gerava graves danos patrimoniais à mulher, limitando, ainda, a sua faculdade de testar em favor do segundo marido.

2 TIPOS DE FAMÍLIA

A família é uma das instituições mais importantes da sociedade, ao logo do tempo vem passando por diversas transformações e se destacando do perfil tradicional, alterando seus significados de acordo com o ambiente e com o momento histórico em que se encontra. Sendo assim, pode parecer um tanto estranho dizer que existem vários “tipos” de famílias, entretanto não estamos falando de cada família, mais sim sobre a estrutura familiar e como ela é composta, além da significativa diminuição de números de componentes, houve trocas de papeis levando a mulher ao mercado de trabalho, deixando o homem de ser o único provedor da família. A sociedade vem a cada dia se adaptando às realidades vivenciadas pelas pessoas e, com isso, o conceito de família passou a ser visto de maneira plural.

Segundo Dias (2015, p. 680) no período colonial até boa parte do século XX, o modelo familiar era de família patriarcal onde o marido era o soberano sobre a mulher e os filhos. Acredita-se que muitas famílias brasileiras ainda têm esse formato, o que é comum, mas não é o único existente, bem como não mais se verifica a existência do pátrio poder, tendo em vista que homem e mulher possuem direitos e deveres iguais, mútuos, conforme o art. 226, § 5º da Constituição Federal de 1988.

2.1 União Informal

Outra forma de família, é a união informal, podendo ser reconhecida entre indivíduos de qualquer sexo, seja casal heterossexual, seja casal homoafetivo, desde que presentes os requisitos previstos em lei.

Conforme Dias (2015, p. 236):

A lei emprestava juridicidade apenas à família constituída pelo casamento, vedando quaisquer direitos às relações nominadas de adulterinas ou concubinárias. Apenas a família legítima existia juridicamente. A filiação estava condicionada ao estado civil dos pais, só merecendo reconhecimento a prole nascida dentro do casamento. Os filhos havidos de relações extramatrimoniais eram alvo de enorme gama de denominações de conteúdo pejorativo e discriminatório. Assim, filhos ilegítimos, naturais, espúrios, bastardos, nenhum direito possuíam, sendo condenados à invisibilidade. Não podiam sequer pleitear reconhecimento enquanto o genitor fosse casado.

Como se percebe não se aceitou o fato de homens, já casados, que constituíam nova família com filhos e esposa, abandonarem seus lares sem lhes prestar a devida importância, bem como não admitiu-se o uso de termos como “filhos bastardos”, “ilegítimos”, entre outros. O poder judiciário criou, aos poucos, soluções para esses conflitos.

2.2 União Paralela ou Simultânea

Segundo a autora existe também a família paralela ou simultânea, que é aquela formada em concomitância com a existência de casamento anterior onde o homem ou a mulher que sendo casados, constituem outra família.

Sobre essa relação (DIAS, 2015, p.240) afirma que:

A determinação legal que impõe o dever de fidelidade no casamento, e o dever de lealdade na união estável, não consegue sobrepor-se a uma realidade histórica, fruto de uma sociedade patriarcal e muito machista. (...) Dispõem de habilidade para se desdobrar em dois relacionamentos simultâneos: dividem-se entre duas casas, mantêm duas mulheres e têm filhos com ambas. É o que se chama de famílias paralelas (...) Fechar os olhos a esta realidade e não responsabilizar esta postura é ser conivente, é incentivar este tipo de comportamento. O homem pode ter quantas mulheres quiser porque a justiça não lhe impõe qualquer ônus. Livrá-lo de responsabilidades é punir quem, durante anos, acreditou em quem lhes prometeu amor exclusivo. Mulheres que ficaram fora do mercado de trabalho, cuidaram de filhos e, de repente, se veem sem condições de sobrevivência. (...) Tanto é assim que, quando a mulher nega que sabia ser "a outra", é reconhecida união estável putativa de boa-fé e atribuídos os efeitos de uma sociedade de fato (...) Não há como deixar de reconhecer a existência de união estável sempre que o relacionamento for público, contínuo, duradouro e com a finalidade de constituir família. (...) A Justiça não pode ser conivente com esta postura. Não pode ser cega, fazer de conta que não vê. Não impor quaisquer ônus não vai fazer os homens deixarem de assim se comportar. É preciso impor os deveres inerentes à entidade familiar a quem assume um relacionamento afetivo, independente de manter outra união.

A autora afirma que na união paralela ou simultânea, o relacionamento, pode ser dividindo entre duas famílias. Para o homem isso pode ser conveniente, visto que não tem impedimento legal. Nesse sentido, a justiça não pode impor essa separação familiar.

2.3 Família Poliafetiva ou Poli Amorosa

Outra forma de família é a poliafetiva ou poli amorosas. É quando forma-se uma única entidade familiar. Todos moram sob o mesmo teto. “Tem-se um verdadeiro casamento, com uma única diferença: o número de integrantes”. Isto significa que o tratamento jurídico à poliafetividade deve ser idêntico ao estabelecido às demais entidades familiares reconhecidas pelo direito. (DIAS, 2015, p. 241).

2.4 Família Monoparental

Já a família monoparental é formada pela presença de um dos genitores (pai ou mãe) com filho(s). Temos outra estrutura familiar que é parental ou anaparental, tendo como característica a convivência, entre parentes ou pessoas, ainda que não parentes.

Pereira (apud DIAS, 2015, p. 243) distingue família conjugal do que chama de família parental, “quando as pessoas, movidas pelo desejo de terem filhos, escolhem alguém para fazer uma parceria. Sem que mantenham qualquer vínculo de natureza amorosa ou sexual, concebem o filho que é registrado em nome de ambos”. Cabe ressaltar que essas estruturas de convívio em nada se diferenciam da entidade familiar de um dos pais com seus filhos, e que não há necessidade de um vínculo sanguíneo. 

2.5 Família Composta, Pluriparental ou Mosaico

Essa Estrutura familiar é formada por pais que tem filhos e se separam, eventualmente começam a viver com outra pessoa que também tem filhos de outros relacionamentos. “São famílias caracterizadas pela multiplicidade de vínculos, ambiguidade das funções dos novos casais e forte grau de interdependência”. (DIAS, 2015, p. 243).

Dias, (2015) destaca que no contexto da família “mosaico’, a lei admite a possibilidade da adoção pelo companheiro do cônjuge genitor, recebendo o nome de adoção unilateral (ECA 41 § 1º). Entende Dias que por uma interpretação gramatical, para a ocorrência desta forma de adoção, seria indispensável a concordância do pai registral, o que, infelizmente, inviabiliza esta possibilidade na prática.

De maneira injustificada, como salienta Dias, ainda resiste a jurisprudência em atribuir encargos ao padrasto ou madrasta. No mesmo sentido, não é reconhecido ao filho do cônjuge ou companheiro direito a alimentos, mesmo quando comprovada a existência de vínculo afetivo entre eles, bem como quando tenha o companheiro do genitor assegurado sua mantença durante período em que conviviam numa família “mosaico”. (DIAS, 2015).

Tendo em vista o vínculo afetivo que se forma entre o companheiro do genitor e a prole, a jurisprudência já começa a se manifestar no sentido de admitir o direito de visitas deste, fundamentando-se no princípio da solidariedade. (DIAS, 2015).

2.6 Família Natural, Extensa ou Ampliada

O conceito de família natural, conforme o que é exposto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Art. 25, do ECA) “comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”. Dita expressão está ligada à ideia de família biológica, na sua expressão nuclear.

Entende-se a família natural como aquela que é formada apenas pelos laços sanguíneos uma vez que tem como sujeitos o marido, esposa e filhos, restringindo-se então a um núcleo familiar. Este conceito trazido pelo ECA abrange até menos a família monoparental, já apresentada.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) cita a família extensa ou ampliada. Segundo o ECA “a família extensa ou ampliada se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade” (Art. 25, do ECA).

Aqui a configuração familiar pode ser o marido, a esposa, os filhos, avós, tios, desde que tenham vínculos e convivência.

Dias, (2015, p. 245) “A lei exige que já exista um vínculo de convivência, afinidade e afetividade da criança com algum parente como família extensa”. Porém a autora cita que na prática não é o que a Justiça faz. Quando a mãe não quer ou não pode ficar com o filho, sai à caça de algum parente. “Ora, quando se trata de recém-nascido, nem existe este tipo de vinculação, pressuposto para reconhecer a família como extensa”. (DIAS, 2015, p. 245).

Segundo a autora Depois de esgotados todos estes esforços é que começa o moroso processo de destituição do poder familiar, que pode durar anos. No processo de argumentação se família extensa é uma espécie do gênero família natural, uma espécie do gênero família substituta ou um novo gênero de família, a doutrina reconhece que se trata de uma espécie de família substituta, até porque, sob uma perspectiva prática, os parentes próximos precisam regularizar a situação por meio da guarda, tutela ou mesmo adoção.

2.7 Família Substituta

O Estatuto da Criança e do Adolescente não define o que seja família substituta (Art. 28, do ECA), mas a tendência é assim definir as famílias que estão cadastradas à adoção. São convocadas segundo o perfil que elegeram. Recebem a criança ou o adolescente mediante guarda, firmando o devido compromisso (Art. 32, do ECA).

As crianças ou adolescentes colocados nessas famílias ficam no convívio com essas até se esgotarem as possibilidades de serem reinseridos na família natural ou aceitos pela família extensa. Nesse caso, o menor deve ser encaminhado de maneira excepcional, por meio de qualquer das três modalidades possíveis, que são: guarda, tutela e adoção.

Dias (2015) afirma que há um longo caminho a percorrer até adoção, e que só depois então, o menor terá direito a um nome, e a certeza de ter um lar, um pai e uma mãe. Em face da precariedade do vínculo que se estabelece, tudo é insegurança. Todos passam a conviver com o fantasma da possibilidade da separação.

2.8 Família Eudemonista

A família Eudemonista, é aquela que busca a felicidade individual, por meio da emancipação de seus membros, ou seja, o que se busca é o amor, a felicidade, onde marido e mulher possuem os mesmo direitos e deveres, de forma mútua. (DIAS, 2015).

Por isso, entende-se a Família Eudemonista como presente com todas as outras, pois possuem objetivos e fundamentos que toda pessoa quer encontrar no âmbito familiar.

2.9 Família homoafetiva

Para abrimos este tópico, temos que primeiramente entender a diferença entre homossexual, heterossexual, bissexual, homoafetivo e heteroafetivo.

Vecchiatti (2012, p. 79) se amar apenas pessoas do mesmo sexo, será homossexual; se amar apenas pessoas do sexo oposto, será heterossexual; se amar pessoas de ambos os sexos (ainda que tenha um maior apelo por um deles), será bissexual. Já o termo homoafetiva e heteroafetiva, para autor,  apenas destaca que as pessoas têm a potencialidade de sentir atração romântica/conjugal por outras do mesmo sexo (pessoas homoafetivas) ou do sexo oposto (pessoas heteroafetivas).  Segundo o autor, essas termologias foram criadas para se retirar a carga pejorativa existente no termo homossexualismo.

Segundo Lôbo (2011) a família Homoafetiva é aquela formada por casais do mesmo sexo, seja homens, seja por mulheres. Sobre essa relação pode-se dizer que é considerada família desde que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade e tiverem finalidade de constituição de família.

Historicamente a família é identificada como a relação entre um homem e uma mulher constituída pelos "sagrados" laços do matrimônio. É tão arraigada essa ideia, que a Constituição, ao assegurar proteção especial à família e ao casamento, nada diz sobre a diversidade sexual do par. O Código Civil, quando trata do casamento, não exige que o casal seja formado por pessoas de sexo diferente. Assim, na ausência de vedação constitucional ou legal, não há impedimento ao casamento homoafetivo. (DIAS, 2015, p. 459)

Para Dias (2015, p. 459) a homossexualidade sempre existiu. “Não é crime nem pecado; não é uma doença nem um vício”. Também não pode ser considerada como um mal contagioso, que dificulte a convivência com lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e intersexuais, identificados pela sigla LGBTI.

A homossexualidade é uma outra forma de viver, diferente do padrão majoritário. Mas nem tudo o que é diferente merece ser discriminado, e tão pouco, ser alvo de exclusão social.

A autora explicita que a origem da homossexualidade, não se conhece. “Aliás, nem interessa, pois, quando se buscam causas, parece que se está atrás de um remédio, de um tratamento para encontrar cura para algum mal”. (DIAS, 2015, p. 460).

Para Hironaka (apud DIAS, 2015, p. 460) as verdades sobre a origem da homossexualidade são perigosas, “exatamente porque querem fechar suas muralhas sobre o construído de molde a não permitir reorganizações, remodelações, rearranjos”.  Segundo a autora é mais seguro, por certo, não mexer muito nas coisas ou nas ideias, pois tudo o que contém dentro de um formato imutável, tende a parecer mais seguro.

Não há leis especificas para homossexualidade, porém isso não significa a inexistência de direitos, principalmente quando se trata da união homoafetiva. Vale ressaltar que a Constituição Federal não veda o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, afirma-se ainda que as normas do art. 226 da CF são autoaplicáveis, ou seja, pode ser utilizada para amparar essa relação familiar.

O artigo 5º da Constituição, sustenta e ampara os direitos e deveres do cidadão, concede a proteção à todos, sendo assim, veda a discriminação e preconceito por motivo de origem, raça, sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais: direito à liberdade, à segurança, ao bem-estar, ao desenvolvimento, à igualdade e à justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Diante das garantias constitucionais, impositiva a inclusão de todos, os cidadãos sob o manto da tutela jurídica. A constitucionalização da família implica assegurar proteção ao indivíduo e suas estruturas de convívio, independentemente de sua orientação sexual.

3 UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR

Conforme Lôbo (2011) na Constituição atual não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorria com as Constituições anteriores, assim sendo, família pode ser constituída por qualquer indivíduo, independe de identidade de gênero. “A constitucionalização da família implica assegurar proteção ao indivíduo e suas estruturas de convívio, independentemente de sua orientação sexual”. (DIAS, 2015, p. 462).

Para Dias (2015) a única diferença entre a união homoafetiva com a união estável entre um homem e uma mulher, é a inexistência da possibilidade de gerar filhos. Tal situação, não serve de fundamento para qualquer diferenciação, por não ser requisito para o reconhecimento da entidade familiar.

A autora cita que a Resolução do Conselho Federal de Medicina, autoriza acesso às técnicas de reprodução assistida independente da orientação sexual. Segundo Dias (2015) essas resoluções de alguns estados tem autorizado o registro em nome dos pais, independente de ação judicial. Nesse sentido, os homossexuais tem sim a possibilidade de constituírem família com filhos.

Outros avanços assegurados nas uniões homoafetivas, foi possibilidade dos homossexuais terem acesso ao casamento. Submetem-se os noivos aos mesmos impedimentos e restrições legais. Em 05/05/2011, o STF acolheu duas ações declaratórias de inconstitucionalidade, reconhecendo as uniões homoafetivas como entidades familiares com os mesmos direitos e deveres das uniões estáveis.

Um avanço notável da temática se deu com a edição da Resolução n.º 175, de 2013, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a qual passou a determinar que os oficiais de registro de casamento recebam as habilitações para casamento homoafetivo, ou seja, entre pessoas do mesmo sexo, vedando às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento entre essas pessoas.

Depois dessas inovações, os institutos do casamento ou da união estável podem ser utilizados por qualquer casal, seja heterossexual ou homossexual.

Conforme, Lôbo (2011):

“Todos os direitos e deveres jurídicos decorrentes do casamento ou da união estável são iguais para o casal heterossexual ou homossexual, assim na relação entre os cônjuges ou companheiros, como entre os pais e filhos. Nenhuma restrição ou limitação pode haver em razão do sexo igual ou distinto, notadamente quanto à natureza familiar dessas uniões, aos filhos, regimes de bens, aos alimentos, à sucessão hereditária”.(LÔBO, 2011, p. 81).

Dentre os direitos concedidos aos casais homoafetivos, seja em sede de união estável, seja no âmbito do casamento, está o direito de adoção, não havendo, sob a ótica dos tribunais superiores, qualquer impedimento constitucional para que duas pessoas do mesmo sexo adotem uma mesma criança. Pelo contrário, até mesmo famílias formadas por uma só pessoa podem adotar uma criança, bastando preencher os requisitos legais da adoção.

3.1 Adoção por família homoafetiva

Adotar é muito mais do que um simples ato de caridade, significa aceitar um estranho na qualidade de filho, amando-o e criando-o como se fosse seu filho biológico. Antigamente a finalidade da adoção era conferir filhos àqueles que estavam impossibilitados de tê-los por natureza, hoje, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, o interesse maior a ser resguardado é o da criança e do adolescente. A função da adoção, atualmente não é a de dar uma criança a uma família, mas uma família para uma criança, assegurando-lhe saúde, educação, afeto, enfim, uma vida digna. 

No Estatuto da Criança e do Adolescente (Art. 19. ECA):

É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016).

 Conforme o ECA, (Art. 41), atribui ao adotado o status de filho, e assim dispõe: “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.

O processo de adoção é sempre judicial, vedada a iniciativa por procuração. O estatuto cita em seu artigo 19, que a gestante ou mãe que manifestar interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude.

Estatuto da Criança e do Adolescente (Art. 19. ECA).

 §4º Na hipótese de não haver a indicação do genitor e de não existir outro representante da família extensa apto a receber a guarda, a autoridade judiciária competente deverá decretar a extinção do poder familiar e determinar a colocação da criança sob a guarda provisória de quem 25 Lei nº 8.069, de 13 de 1990 estiver habilitado a adotá-la ou de entidade que desenvolva programa de acolhimento familiar ou institucional. (Incluído pela Lei nº 13.509, BRASIL, 2017).

O Estatuto prevê no § 6º, que na hipótese de não comparecerem à audiência nem o genitor nem representante da família extensa para confirmar a intenção de exercer o poder familiar ou a guarda, a autoridade judiciária suspenderá o poder familiar da mãe, e a criança será colocada sob a guarda provisória de quem esteja habilitado a adotá-la.

O Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a adoção por uma única pessoa, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual. Portanto, não é difícil prever a hipótese de um homossexual que, ocultando sua preferência sexual, venha a pleitear e obter a adoção de uma criança, trazendo-a para conviver com quem mantém um vínculo afetivo estável.

Talvez o que se questiona é o que acontece com essas crianças, criadas por dois homens ou por duas mulheres. Como ficam as questões de identificação e o desempenho das funções materna e paterna?

Segundo Tartuce (2019, p. 718), “estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais”. Para o autor, o mais importante é a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar.

 O autor cita que na Comarca de Catanduva, no interior de São Paulo, houve uma adoção que atingiu pleno sucesso. Essa adoção por casal homoafetivo foi concedida judicialmente, e teve ampla divulgação nos noticiários nacionais.

Em 2010, o Superior Tribunal de Justiça passou a admitir a adoção homoafetiva, consoante decisão assim publicada no seu Informativo n. 432:

“Menores. Adoção. União homoafetiva. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1.º da Lei n.º 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles” (STJ, REsp 889.852/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.04.2010).

Após a decisão, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu que não há nenhum impedimento de adoção por casais homoafetivos. Outra questão, a limitação da idade da criança para adoção. Segundo o STF, o casal homoafetivo pode adotar uma criança, independentemente da sua idade.

O autor traz uma reflexão sobre o tema, pois segundo ele, não é só o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, mais sim, o princípio do maior interesse da criança. Outra reflexão, é se a adoção homoafetiva traz prejuízo à criança. Para Groeninga (apud TARTUCE, 2019, p. 721) “não é possível fazer qualquer afirmação, pelo fato de, até o presente momento, não haver campo de pesquisa para tanto”. Para a psicanalista Giselle Câmara Groeninga, somente com o estudo dos impactos para os filhos daqueles que foram criados em ambiente homoafetivos é que se poderá concluir se a adoção causou ou não prejuízo.

Nesse sentido, não há comprovação, ainda, de prejuízos sociais e psicológicos ao adotado. A orientação sexual do adotante não representa risco ao adotado, e de fato, o que deve prevalecer, é o que o adotante pode oferecer ao adotado, como: atenção, cuidado, responsabilidade, compromisso e proteção para com o menor.

4.  PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

O princípio da prioridade absoluta tem como objetivo principal a proteção integral das crianças e dos adolescentes, assegurando a primazia que facilitará a concretização dos direitos fundamentais enumerados no artigo 227, da Constituição Federal, e renumerados no caput do artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Constituição Federal do Brasil, em seu Art. 227, cita:

 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).

Segundo Barros (2014, p. 25) “Levando em consideração a condição de pessoa em desenvolvimento, a criança e o adolescente possuem uma fragilidade peculiar de pessoa em formação”. Dessa forma, a prioridade deve ser assegurada por todos os membros da sociedade, tais como a família, a comunidade, a sociedade em geral e o Poder Público.

A família, seja natural ou substituta, possui o dever de formação decorrente do poder familiar. Além disso, recai sobre ela um valor moral natural de se responsabilizar pelo bem-estar de suas crianças e adolescentes, seja esse vínculo consanguíneo ou afetivo.

Já a comunidade, parcela da sociedade mais próxima das crianças e adolescentes por residirem na mesma região e comungarem dos mesmos costumes, como vizinhos, membros da igreja ou da escola, também são responsáveis pela proteção dos direitos fundamentais infantojuvenis.

Poder Público, em todas as suas esferas (Legislativa, Executiva e Judiciária), tem o dever de respeitar e resguardar, com primazia, os direitos fundamentais infantojuvenis, o que muitas vezes não se vê na prática.

Estatuto da Criança e do Adolescente em seu parágrafo único (Art. 4º do ECA):

O Estado deve garantir a prioridade da criança e do adolescente (i) fornecendo o atendimento preferencial nos serviços públicos ou de relevância pública, priorizando (ii) a formação e execução de políticas sociais públicas e (iii) a destinação de recursos públicos para as áreas voltadas à proteção da infância e da juventude.

Tanto o princípio da prioridade absoluta, quanto o artigo 4º do ECA, deixa claro a responsabilidade da sociedade, especialmente, o poder público, dando a proteção integral para que seja atendido os direitos fundamentais das crianças e adolescentes.

CONCLUSÃO

O conceito de família atravessou os séculos inventando história, mudando situações, destruindo antigos paradigmas, trazendo uma nova configuração de arranjo familiar, e isso, corroborada por mudanças comportamentais. Apesar do avanço consistente da temática, ainda podemos dizer que há um entrave, visto que não há um consenso na doutrina sobre os princípios do direito de família.

Analise feita, à luz do direito, verificou-se a falta de leis especificas no âmbito do estudo da parentalidade, pois os parâmetros para abordar o tema, se baseia na Constituição Federal brasileira de 1988, que dispõe princípios gerais que norteiam e inspiram o direito de família. Os princípios do direito de família não são taxativos, já que o entendimento se baseia em outros princípios gerais, alguns com maior importância e relevância, destacando-se o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da afetividade, o princípio da liberdade, o princípio do pluralismo familiar, o princípio da igualdade e direito à diferença, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o princípio da paternidade/maternidade responsável e o princípio da solidariedade.

Nesse sentido, a omissão de leis dificultam o reconhecimento de direitos, sobretudo frente a situações que se afastam de determinados padrões convencionais, o que faz crescer a responsabilidade do judiciário, cabendo ao   juiz, não somente decidir pautado em princípios pessoais, como também, não pode invocar o silêncio da lei para negar direitos àqueles que escolheram viver fora dos padrões.

Para fazer justiça, o juiz não tem de inventar o direito, que, afinal, direito não se inventa. Observando a lei, o juiz profere a decisão com interpretação teleológica, progressista, evolutiva, inspirando-se nos princípios fundamentais estabelecidos na Carta Magna.  Segundo a Norma do Direito Brasileiro, que dispõe em seu artigo 4º “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

 Espera-se leis específicas que consolide os novos direitos para os novos arranjos familiares. Assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a criação do Estatuto das Famílias, contribuirá para a construção de novos paradigmas em prol do Direito contemporâneo e da realidade social.

Nesse sentido, o artigo buscou analisar o processo de parentalidade na construção da família contemporânea e seus reflexos jurídicos. Diante do estudo verificou-se as diversas denominações de famílias, ambas vinculadas ao afeto, e sua importância social. 

Por esta razão, considera-se relevante a pesquisa, pois mesmo tratando-se de um tema atual, ainda a carência de leis direcionadas ao direito de família.  Sendo assim, não esgota as discussões acerca da temática, que podem contribuir para futuros estudos no meio acadêmico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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________ Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 jul. 1990. Disponível em: https://www.mdh.gov.br/todas-as-noticias/2019/maio/governo-federal-lanca-nova-edicao-do-estatuto-da-crianca-e-do-adolescente-eca/ECA2019digital.pdf. Acesso em: 09 de jul. de 2019.

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