RESUMO: O presente trabalho irá discorrer sobre a responsabilidade do socio gerente e o redirecionamento da execução fiscal, notadamente segundo o entendimento do STJ.

Palavras-chave: Responsabilidade do Sócio Gerente – Execução fiscal – Direito Tributário.

ABSTRACT: This paper will discuss the responsibility of the managing partner and the redirection of tax execution, notably according to the understanding of the STJ.

KEYWORDS: Managing Partner Responsibility - Tax Enforcement - Tax Law.

SUMARIO: 1. INTRODUÇÃO.2.DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.3.DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SOCIO GERENTE.4.CONCLUSÃO. 5.REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. INTRODUÇÃO

O trabalho que ora se apresenta irá discorrer sobre a responsabilidade tributária do sócio gerente e do redirecionamento da execução fiscal.

2. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.

Com referência  a respeito da aplicação do art. 135, I e III, do Código Tributário Nacional às hipóteses de dissolução irregular da empresa, a saber: só cabe o redirecionamento em face de sócio se ele for responsável tanto por deixar de recolher o tributo quanto pelo encerramento clandestino das atividades da pessoa jurídica.

A Segunda Turma da Corte Superior, criando divisão na jurisprudência, mudou de entendimento a partir do julgamento do Recurso Especial n. 1.520.257/SP, relatado pelo Exmo. Sr. Min. Og Fernandes e publicado no Diário da Justiça eletrônico de 23-6-2015, e passou a exigir somente que as pessoas contra quem se formulou o pedido de redirecionamento gerenciassem a sociedade no momento da constatação da dissolução irregular, considerando irrelevante que estivessem ou não na gerência no momento do fato gerador ou do vencimento do tributo.

Assim, bastaria "encontrar-se o referido  sócio  no  exercício  da  administração  da  sociedade, no momento da sua dissolução irregular" (AgRg no REsp n. 1.541.209/PE, rel.ª Min.ª Assusete Magalhães, DJe 11-5-2016).

Compartilha-se do entendimento que  só cabe o redirecionamento em face de sócio se ele for responsável tanto por deixar de recolher o tributo quanto pelo encerramento clandestino das atividades da pessoa jurídica.

Do mesmo modo age a Primeira Turma do STJ, como se vê abaixo:

PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE PODER  DE  GERÊNCIA À ÉPOCA DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1.  A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de Justiça definiu as seguintes  orientações:  a) o redirecionamento da execução fiscal ao sócio,  em  razão  de  dissolução  irregular da empresa, pressupõe a respectiva  permanência no quadro societário ao tempo da dissolução; e  b) o  redirecionamento não pode alcançar os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade.

2.  Na  situação em que fundamentado o pedido de redirecionamento da execução  fiscal  na  dissolução  irregular  da empresa executada, é imprescindível  que o sócio contra o qual se pretende redirecionar o feito  tenha  exercido  a  função  de  gerência no momento dos fatos geradores  e da dissolução irregular da sociedade. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.497.599/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe  26/2/2015;  AgRg no Ag n. 1.244.276/SC, Relator Ministro Sérgio Kukina,  DJe  4/3/2015;  e  AgRg  no  AREsp n. 705.298/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 1/9/15; AgRg no REsp n. 1.364.171/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 29/2/2016.

3. Agravo interno não provido (AgInt no REsp n. 1.569.844/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 4-10-2016; sublinhou-se).

Ainda da jurisprudência do STJ:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. SÓCIO QUE NÃO INTEGRAVA A GERÊNCIA DA SOCIEDADE À ÉPOCA DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. 'O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)' (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 2/4/2009, DJe 4/5/2009). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.251.322/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 18/11/2013.

2. O sócio do qual se pretende o redirecionamento da execução não fazia parte do quadro societário no momento da ocorrência do fato gerador. Logo, no presente caso, não é cabível o redirecionamento da execução fiscal.

3. Agravo regimental não provido' (STJ, AgRg no REsp n. 1483228/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 11.11.14);

"TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - FATO GERADOR ANTERIOR AO INGRESSO DO SÓCIO NA EMPRESA - REDIRECIONAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que não se pode atribuir ao sócio a obrigação de pagar tributo devido anteriormente à sua gestão, ainda que ele seja supostamente responsável pela dissolução irregular da empresa.

2. 'O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)' (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 2/4/2009, DJe 4/5/2009).

3. Recurso especial não provido" (REsp 1307346, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 10.12.13);

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO  PARA  OS  SÓCIOS. SÓCIOS QUE NÃO INTEGRAVAM A GERÊNCIA DA SOCIEDADE À ÉPOCA DO FATO GERADOR E DA OCORRÊNCIA  DA  DISSOLUÇÃO  IRREGULAR  DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE.

1. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.

2. "O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1009997/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2/4/2009, DJe 4/5/2009-grifo nosso).

3. Hipótese em que à época dos fatos geradores a agravada não integrava o quadro societário da sociedade executada e não detinha poderes de gerência. Impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal.

Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp n. 527515/SP, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 12.08.14);

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO QUE NÃO INTEGRAVA A GERÊNCIA DA SOCIEDADE À ÉPOCA DO FATO GERADOR. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ.

1. Consoante a pacífica jurisprudência deste Tribunal Superior, a presunção de dissolução irregular da sociedade empresária, conquanto fato autorizador do redirecionamento da Execução Fiscal à luz do que preceitua a Súmula 435 do STJ, não serve para alcançar sócios que não integravam a gerência da sociedade à época dos fatos geradores.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou que os sócios ingressaram no quadro societário da empresa executada posteriormente à ocorrência dos fatos geradores do tributo. Nesse contexto, infirmar as conclusões a que chegou o acórdão recorrido demandaria a incursão na seara fático-probatória dos autos, tarefa essa soberana às instâncias ordinárias, o que impede o reexame na via especial, ante o óbice da Súmula 7 deste Tribunal.

3. Noutro giro, verifica-se nas razões do agravo que a recorrente não infirmou o fundamento que reconheceu a inviabilidade do recurso especial com relação à aplicação da Súmula 7 deste Tribunal Superior, limitando-se a repetir os argumentos expendidos anteriormente, incidindo, na espécie, por analogia, o disposto na Súmula 182/STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".

4. Agravo regimental não conhecido" (AgRg no REsp n. 1456822/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 4.11.14).

3. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SOCIO GERENTE

Sabido e consabido que a possibilidade de responsabilização pessoal dos sócios encontra-se encartada no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, in verbis:

"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

[...]

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."

Já o TJRS tem entendimento diverso seguindo a sumula 435 do STJ.

Segundo a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça,

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

Senão vejamos:

Processo: ED 70056197023 RS

Órgão Julgador: Vigésima Primeira Câmara Cível

Publicação: Diário da Justiça do dia 17/10/2013

Julgamento: 2 de Outubro de 2013

Relator: Marco Aurélio Heinz

Ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. AUSÊNCIA DE BENS DA EMPRESA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. SÚMULA N. 435 DO STJ.

A responsabilidade do sócio-gerente é subsidiária e subjetiva, nos moldes do art. 135, III do CTN. Examinando-se as circunstâncias fáticas, verifica-se que, no caso, se configurou a dissolução irregular da empresa. A sociedade não possui bens para garantir a execução, nem há demonstração de funcionamento, com recolhimento de tributo. Responsabilidade pessoal do sócio-gerente pelas dívidas tributárias da empresa. Súmula n. 435 do STJ. Embargos rejeitados. (Embargos de Declaração Nº 70056197023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 02/10/2013)

Processo: AI 70059259713 RS

Órgão Julgador: Vigésima Segunda Câmara Cível

Publicação: Diário da Justiça do dia 22/04/2014

Julgamento10 de Abril de 2014

Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE.

Presentes indícios da dissolução irregular da sociedade comercial sem que tenham sido pagos os tributos, é de ser deferido o redirecionamento da execução contra seu administrador. Jurisprudência do STJ. mula 435 do STJ. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70059259713, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 10/04/2014)

Na mesma linha a decisão proferida no julgamento do REsp nº 738502/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 14.11.05, p. 217:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE.

1. É assente na Corte que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: REsp n.º 513.912/MG, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004.

É no âmbito do processo administrativo tributário que o Fisco poderá comprovar a prática de atos fraudulentos ou contrários ao contrato social por parte do terceiro acusado.

É o próprio artigo 142 do CTN que traz em seu bojo essa sistemática, delegando à autoridade administrativa a identificação do sujeito passivo.

Senão vejamos:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

O dispositivo é expresso: compete à autoridade administrativa, ao efetuar o lançamento, identificar o sujeito passivo.

Humberto Teodoro Junior discorre em sua obra (Teodoro Junior, Humberto. Lei de Execução Fiscal: Comentários e Jurisprudência, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, pag. 28) sobre o assunto da seguinte forma:

“Com relação à corresponsabilidade de terceiros pelos créditos tributários inscritos em nome de outrem, o que não se sabe, antes do regular processo administrativo de lançamento e inscrição do crédito também contra o possível corresponsável, é justamente se o terceiro apontado é, ou não, um legítimo responsável tributário. É precisamente, portanto, sua qualidade de responsável tributário que está a reclamar acertamento antes do ingresso da Fazenda em juízo executivo, pois do contrário estar-se-ia admitindo execução forçada sem título executivo e, consequentemente, sem a certeza jurídica da obrigação que se intenta realizar, sob coação estatal de medidas executivas concretas, imediatas e definitivas”

Especificamente quanto a questão em debate, o redirecionamento da execução ao responsável tributário constante no art. 135 do CTN, conforme disposto no próprio código, impõe a necessidade de demonstração da prática de atos infracionais, sendo o ônus da prova de incumbência do Fisco.

Essa prova deverá ocorrer no âmbito do processo administrativo fiscal tributário, no qual será possível verificar e, eventualmente, imputar a responsabilidade por substituição a terceiro vinculado à sociedade insolvente, caso fique comprovado indubitavelmente à prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos por parte desses terceiros. Agindo assim, estará sendo privilegiado um dos princípios basilares do PAFT que consiste no princípio da verdade material.

Nesse mesmo sentido, porém com sua própria didática, Hugo de Brito Machado (Machado, Hugo de Britto. Responsabilidade de Sócios e Dirigentes de Pessoas Jurídicas e Redirecionamento da Execução Fiscal. Ed. Dialética, 2000, pag. 142/143) defende a necessidade do processo administrativo, da seguinte forma “não se pode imputar ao diretor, administrador ou sócio-gerente a prática de ato contrário à lei societária ou ao contrato social sem ofertar-lhe oportunidade de defesa, nem tampouco sem a prévia instauração de processo administrativo específico para esse fim”.

Da responsabilidade objetiva dos sócios pelos débitos da pessoa jurídica, configurada nos primeiros julgados do STJ, passou-se ao posicionamento que para responsabilização dos diretores, gerentes ou representantes deve o Fisco comprovar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no caput do artigo 135 do CTN, ou seja, que tenha havido atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, passando a responsabilidade, desde então, a ser subjetiva.

Este posicionamento da corte se firmou de tal maneira que foi sumulado em julgamento de 24 de março de 2010. Vejamos o inteiro teor da súmula 430, do Superior Tribunal de Justiça:

"Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente."

Avançando nos julgados do colendo tribunal, verifica-se que o STJ vem permitindo a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo da relação jurídico-tributária de forma a autorizar o redirecionamento em execução fiscal quando configurada uma situação fática em relação à pessoa jurídica, qual seja, a que a empresa encerrou suas atividades sem observar os procedimentos legais ou então não funciona mais no endereço cadastral registrado nos órgãos oficiais.

Nesse sentido, está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que o sócio-gerente que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da empresa e à sua dissolução, viola a lei (arts. 1.150 e 1.151 do CC e arts. 1º, 2º, e 32 da Lei 8.934/1994, entre outros). Entende aquela corte que a não-localização da empresa, em tais hipóteses, gera legítima presunção iuris tantum de dissolução irregular e, portanto, responsabilidade do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN.

"Processo Civil e Tributário. Execução Fiscal. Redirecionamento para o sócio-gerente. Impossibilidade. Violação do art. 535 do CPC. Inocorrência.

---omissis---

2. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

4.CONCLUSÃO

Como se trata de uma presunção relativa, cabe aos sócios responsabilizados comprovar em sede própria que não agiram contra legem no encerramento das atividades empresariais ou ainda que não mais participavam da sociedade à época dos fatos geradores que deram origem ao crédito tributário.

A responsabilidade tributária pelos débitos da empresa passam aos sócios tão somente quando estes incorrem em uma das hipóteses descritas no caput do artigo 135 do CTN, passando então a ter um caráter subjetivo.

Assim sendo conclui-se que só cabe o redirecionamento em face de sócio se ele for responsável tanto por deixar de recolher o tributo quanto pelo encerramento clandestino das atividades da pessoa jurídica.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

STJ, AgRg no REsp n. 1.541.209/PE, rel.ª Min.ª Assusete Magalhães, DJe 11-5-2016.

STJ, AgInt no REsp n. 1.569.844/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 4-10-2016.

STJ, AgRg no REsp n. 1483228/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 11.11.14.

AgRg no REsp n. 1456822/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 4.11.14.

STJ, REsp nº 738502/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 14.11.05, p. 217.

Machado, Hugo de Britto. Responsabilidade de Sócios e Dirigentes de Pessoas Jurídicas e Redirecionamento da Execução Fiscal. Ed. Dialética, 2000, pag. 142/143.

Teodoro Junior, Humberto. Lei de Execução Fiscal: Comentários e Jurisprudência, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, pag. 28.