MARCELO DE VARGAS ESTRELLA

(Orientador)

RESUMO: O presente trabalho analisou os aspectos trabalhistas da Lei Maria da Penha e as suas divergências. Foi examinada a medida de proteção que garante à mulher empregada vítima de violência doméstica ou familiar a manutenção de seu vínculo trabalhista por até seis meses quando necessitar se afastar do seu local de trabalho. Apresentou as divergências doutrinárias acerca da sua natureza jurídica, se é interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, o qual é mantido durante o afastamento. Tem-se que o tema ainda gera controvérsias sobre a possibilidade de aplicação do instituto da estabilidade após o término da medida protetiva e o consequente retorno da trabalhadora ao seu labor à luz da base legal vigente. Por fim, examinou a controvérsia quanto à competência jurisdicional para a concessão do afastamento, considerando-se os entendimentos da Justiça do Trabalho e do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher ou, na ausência destes, das Varas Criminais da Justiça Comum.

Palavras-chave: Lei Maria da Penha. Mulher empregada vítima violência doméstica e familiar. Suspensão do contrato de trabalho. Proteção do trabalho. 

ABSTRACT:  This paper analyzed the labor aspects of the Maria da Penha Law and its differences. The protective measure that guarantees employed women who are victims of domestic or family violence to maintain their employment relationship for up to six months when they need to leave their workplace was examined. He presented doctrinal differences about its legal nature, whether it is interruption or suspension of the employment contract, which is maintained during the removal. There is still controversy about the possibility of applying the stability institute after the end of the protective measure and the consequent return of the worker to her work in the light of the current legal basis. Finally, it examined the controversy over the jurisdictional jurisdiction for granting expulsion, considering the understandings of the Labor Court and the Court of Domestic and Family Violence against Women or, in their absence, the Criminal Courts of the Common Justice.

Keywords: Maria da Penha Law. Female employee victim of domestic and family violence. Suspension of employment contract. Work protection.

1. INTRODUÇÃO

O presente texto tem por objeto analisar o instituto de proteção ao afastamento da mulher empregada vítima de violência doméstica e familiar, na forma estabelecida na Lei Maria da Penha, diante da garantia da manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o seu afastamento do local de trabalho, a fim de salvaguardar a sua integridade física e psicológica.

A inserção da mulher no mercado de trabalho e a busca pela independência financeira e legal provocaram uma mudança de paradigmas, onde as mulheres não aceitam mais ser vistas como propriedade de seus cônjuges ou companheiros.

As conquistas alcançadas pelo movimento feminista e pelas mudanças graduais das legislações, guiadas pela Constituição Federal de 1988, que prevê a igualdade entre homens e mulheres e o dever do Estado de coibir a violência no âmbito das relações familiares, bem como os compromissos assumidos pelo Brasil no âmbito internacional, impulsionaram o combate à violência contra a mulher.

A violência contra mulher no âmbito doméstico e familiar é uma realidade que apenas há pouco tempo passou a ser discutida e combatida no Brasil. Antes, a proteção legal era escassa, restrita ao âmbito penal e marcada pela discriminação contra as mulheres.

O patriarcalismo e o machismo constituem duas das principais bases históricas da sociedade brasileira, fazendo com que durante décadas as mulheres não tivessem liberdade nem direitos assegurados pela lei.

A impunidade e a morosidade nos procedimentos investigatórios e processos judiciais que tratavam sobre os poucos casos de violência doméstica ou familiar que chegavam a ser denunciados, associados às bases patriarcais e machistas que historicamente construíram a sociedade e cultura brasileiras, faziam com que o medo e a submissão reinassem nos lares de incontáveis famílias.

Buscando dar efetividade ao preceito constitucional que estabelece o dever estatal de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares e dar efetividade aos compromissos internacionais assumidos, o legislado trouxe ao mundo jurídico um importante diploma legal que ultrapassa a esfera criminal, incidindo sobre o âmbito cível, administrativo e trabalhista.

A Lei n° 11.340, de 7 de agosto de 2006, mais conhecida como “Lei Maria da Penha”, além internalizar mecanismos jurídicos internacionais de proteção à mulher, como Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil, serviu de marco na implementação de medidas protetivas às mulheres empregadas vítimas de violência doméstica e familiar, não se restringindo à punição do agressor, mas com uma abordagem mais ampla, implantando uma verdadeira política pública destinada a combater a violência de gênero.

Em todo o vasto território brasileiro têm-se notícias de violência doméstica e familiar que chegam a trazer ao óbito número significativo de mulheres, mães, avós, filhas e irmãs que perecem sob os ciúmes e a intolerância de seus algozes, os quais via de regra, por possuírem uma renda e sustentarem financeiramente a família, se arvoram do inglório direito potestativo sobre o corpo, a mente e a liberdade das mulheres.

O Brasil possui um longo caminho para se chegar a uma democracia plena e, como reza o texto constitucional, e construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF/88).

Proteger as avós, mães, filhas, netas, irmãs, tias e primas não é um favor ou uma faculdade. É um dever de todos enquanto sociedade, enquanto estado democrático de direito, enquanto nação, enquanto serem humanos.

O caminho ainda é longo, pois realidades sociais divorciadas da igualdade material, da garantia e da observância aos direitos humanos fundamentais demonstram diariamente nos noticiários o quanto mulheres se subjugam por um prato de comida e por um teto, muitas vezes se sujeitando a violência de seu próprio corpo para proteger filhos, pais e avós doentes que delas dependem.

Proteger a mulher vítima de violência doméstica não é apenas proteger a mulher, é proteger a sociedade, é proteger a justiça social, é garantir uma sociedade justa e solidária, é garantir o futuro de uma nação.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEI MARIA DA PENHA

A alcunha “Lei Maria da Penha” deu nome à lei em virtude de um fato crimino, onde a biofarmacêutica cearense Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, casada com o Sr. Marco Antônio Heredia Viveros, professor universitário e economista, onde por duas vezes tentou matá-la. Em 29 de maio de 1983, recebeu um tiro de espingarda pelas costas e não teve dúvidas de que seu marido era o autor do disparo, mas este simulou uma tentativa de assalto.

Como resultado, a Sra. Maria da Penha ficou paraplégica necessitando de cadeira de rodas para se locomover indefinidamente, vindo o seu algoz a atentar mais uma vez contra a sua vida, pouco mais de uma semana após o primeiro fato criminoso e desta vez tentou eletrocutá-la por intermédio de uma descarga elétrica no banheiro da casa, enquanto a Sra. Maria da Penha tomava banho.

Os procedimentos investigatórios iniciaram-se em junho de 1983, mas a denúncia só foi oferecida em setembro de 1984. Em 1991, o réu foi condenado pelo Tribunal do Júri a oito anos de prisão e, após recorrer em liberdade, um ano depois teve seu julgamento anulado. Levado a novo julgamento em 1996, foi-lhe imposta a pena de dez anos e seis meses e novamente veio a recorrer (em liberdade), vindo a cumprir efetivamente a pena de 19 anos e 6 meses após os fatos, ou seja, somente em 2002, cabendo mencionar que cumpriu apenas dois anos de recolhimento no cárcere. (DIAS, Maria Berenice, Tir. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2008. p.13).

Os fatos envolvendo a Sra. Maria da Penha chegou ao conhecimento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) através do Relatório 54/01, responsabilizou o Estado brasileiro por omissão, por não o preceituado no art. 7º da Convenção de Belém do Pará, nem tampouco os arts. 1º, 8º e 25º da Convenção Americana de Direitos Humanos. (GUIMARÃES, Isaac Sabbá/MOREIRA, Rômulo de Andrade, 2014. p. 25/26/27).

 A OEA trouxe inúmeras recomendações, dentre elas: afastar a  tolerância do Estado ao tratamento discriminatório em relação à violência doméstica contra mulheres; simplificar os procedimentos judiciais penais para reduzir a marcha processual, sem afetar direitos e garantias do devido processo;  estabelecer formas alternativas mais rápidas e efetivas de solução de conflitos intrafamiliares; e sensibilizar a população considerando a gravidade e as consequências penais da violência doméstica e familiar. (GUIMARÃES, Isaac Sabbá/MOREIRA, Rômulo de Andrade. 2014. p. 25/26/27)

Este diploma legal apresenta-se como um importante instrumento na busca da defesa da integridade física, psíquica e moral da mulher vítima de violência doméstica e familiar.

3 COMBATE À VIOLÊNCIA DOMÉSTICA COMO INSTRUMENTO DE DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

A salvaguarda da dignidade da pessoa humana enquanto valor universal humanístico passou a ser o fundamento das Constituições dos países democráticos, deslocando a finalidade do Estado para o indivíduo de modo a direcionar toda a sua atuação para persecução dos direitos fundamentais deste e a promoção da justiça social. (ALEXY, Robert.  Tr. de Virgílio Afonso da Silva. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008).

Inicialmente, impõe-se trazer o conceito de violência.

De Placido e Silva Castro conceitua violência nos seguintes termos:

“VIOLÊNCIA. Do latim violentia, de viontus (com ímpeto, furioso, à força), entende-se o ato de força, a impetuosidade, o acometimento, a brutalidade, a veemência. Em regra, a violência resulta da ação, ou da força irresistível, praticada na intenção de um objetivo, que não se teria sem ela.” (SILVA, De plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de janeiro: Forense. 4v., p. 498)

O art. 5º da Lei Maria da Penha apresenta o conceito legal de violência nos seguintes termos:

“Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: 

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.”

O conceito legal acima trazido registra que configura-se a violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, no âmbito da unidade doméstica, no âmbito da família e em qualquer relação íntima de afeto independente de orientação sexual.

A norma legal definiu expressamente a abrangência do termo violência doméstica e familiar para que ao intérprete não seja possível reduzir o seu nível de abrangência e proteção.

Já o artigo 377 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que a adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário.

Não se pode olvidar que a violência combatida pela “Lei Maria da Penha” não é apenas física, mas também moral, patrimonial, psicológica e sexual.

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, registra que violência doméstica ou familiar consiste em qualquer ato, omissão ou conduta que serve para infligir sofrimentos físicos, sexuais ou mentais, direta ou indiretamente, por meios de enganos, ameaças, coações ou qualquer outro meio, a qualquer mulher e tendo por objetivo e como efeito intimidá-la, puni-la ou humilhá-la, ou mantê-la nos papéis estereotipados ligados ao seu sexo, ou recusar-lhe a dignidade humana, a autonomia sexual, a integridade física, moral, ou abalar a sua segurança pessoal, o seu amor próprio ou a sua personalidade, ou diminuir as suas capacidades físicas ou intelectuais. (CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Já o sujeito passivo, necessariamente precisa ser do sexo feminino e fazer parte de uma relação doméstica, familiar ou de afeto, incluindo “a esposa, companheira, ex-mulher, amante, irmã, mãe, avó, bisavó ou qualquer outro parentesco e também as lésbicas, transgêneros, transexuais, e as travestis”, estas últimas, desde que tenham assumido uma identidade de mulher perante a sociedade. (BRASIL. Inteligência Educacional e Sistemas de Ensino, http://www.iesde.com.br. Acessado em: 17/03/2015).

A Lei Maria da Penha não se apresenta, tão-somente, como um diploma que busca o combate e controle da violência doméstica e familiar, mas um instrumento de espectro muito mais amplo, representando um verdadeiro marco nacional e internacional de proteção aos direitos humanos fundamentais.

O art. 1º da Lei Maria da Penha ilustra bem o acima disposto:

“Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.”

A norma legal dispõe expressamente (art. 6º, da LMP) que a violência doméstica e familiar viola os direitos humanos, resultando na “a legitimidade para a intervenção protetiva por parte de organismos internacionais e nacionais de defesa dos direitos da mulher em níveis políticos e judiciais” (RODRIGUES, COELHO e LIMA; 2009; p.5474).

Não se pode olvidar, que em muitos casos a agressão e a violência extrapolam o ambiente doméstico repercutindo direta ou indiretamente no ambiente de trabalho da mulher e que a manutenção do trabalho da mulher contribui para que esta tenha recursos financeiros para lutar contra a influência do seu algoz.

Acerca da proteção do trabalho da mulher, a Lei Maria da Penha traz o seguinte dispositivo:

“Art. 9º (...)

§ 2º O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica: (...)

II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.”

Associado a este dispositivo, importante é trazer o texto do art. 377 da CLT, a saber:

“Art. 377 - A adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário.”

Os dispositivos supramencionado busca preservar a integridade física,  psicológica, financeira e social, com a manutenção do vínculo trabalhista quando necessário ao afastamento do local de trabalho pelo período de até seis meses, reconhecendo a própria legislação obreira que se trata de uma norma de ordem pública e observância obrigatória.

4. DENOMINAÇÕES E NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA

No campo do direito material do trabalho, a medida protetiva é alvo de inúmeras controvérsias e divergências doutrinárias no que toca à sua natureza jurídica, sua forma de aplicação e, consequentemente, sua repercussão no contrato de trabalho, uma vez que inexiste regulamentação específica que lhe garanta clareza e efetividade.

Aponta ALVES, Fabrício da Mota, (2006; p.02) que é precisamente o § 2º do art. 9º da Lei Maria da Penha que contém o dispositivo de maior força do Capítulo, uma vez que assegura àquelas vítimas que estejam empregadas sob qualquer forma de relação profissional com particulares ou com empresas, garantindo o afastamento do trabalho por até seis meses via medida judicial.

O comando dirige-se ao empregador da mulher em situação de violência doméstica ou familiar que, na prática, só assegurará a manutenção do vínculo trabalhista se compelido pelo Judiciário. (CASTILHO; 2011; p.235).

Ao não disciplinar a concessão do benefício, inúmeras dúvidas se apresentam no campo jurídico, porque o enunciado é omisso quanto aos efeitos patrimoniais decorrentes desse afastamento judicial, seja de caráter pecuniário ou previdenciário. Contudo, diante dessa limitação instituída pelo legislador ordinário, que se expressou por meio de conceitos jurídicos indeterminados, percebe-se que existe uma lacuna na lei, necessitando, para tanto, da aplicação do processo de integração das normas jurídicas. Nesse linear, a temática tem relevância no contexto jurídico e social, à medida que se propõe apontar os caminhos alternativos para corrigir essa supressão.

Na seara trabalhista, a aplicação da Lei n° 11.340/06 não produz a efetividade e desejada, possibilitando alcançar um leque amplo de discussões e essa convicção é oportuna, em decorrência da pequena incidência de demanda na prestação jurisdicional das Varas do Trabalho. (PEREIRA e LUCENA; 2013; p.214).

A análise da natureza jurídica do afastamento do local de trabalho e, partindo daí, das suas possibilidades de aplicação, deve sempre buscar a defesa dos interesses da trabalhadora vítima, tendo em vista o princípio da continuidade da relação de emprego, e levar em consideração a necessidade de regulamentação da medida.

Para o exame da questão, impõe-se alguns questionamentos. Trata-se de uma hipótese de suspensão ou de interrupção do contrato de trabalho? O empregador continua sendo responsável pelo pagamento de salários à vítima durante o período em que esta permanecer afastada do local de trabalho? O art. 9º, incluindo o seu parágrafo 2º, inciso II, pode ser visto como uma regra de seguridade social?

Para tanto impõe-se trazer os conceitos de interrupção e suspensão do contrato de trabalho.

O eminente doutrinador Maurício Godinho Delgado apresenta preciosas lições sobre o tema, in verbis:

“A suspensão contratual é a sustação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho no tocante às partes, em virtude de um fato juridicamente relevante, sem ruptura, contudo, do vínculo contratual formado. É a sustação ampliada e recíproca de efeitos contratuais, preservado, porém, o vínculo entre as partes.

Já a interrupção contratual é a sustação temporária da principal obrigação do empregado no contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador), em virtude de um fato juridicamente relevante, mantidas em vigor todas as demais cláusulas contratuais. Como se vê, é a interrupção a sustação restrita e unilateral de efeitos contratuais. “É também conhecida como suspensão parcial do contrato (Gomes e Gottschalk).” (DELGADO Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18. Ed.— São Paulo: LTr, 2019, p. 1262)

Em relação à jurisprudência pátria, ainda não há um consenso em relação à natureza jurídica desse afastamento, porquanto ainda há poucos casos concretos a respeito desse assunto na Justiça do Trabalho.

Assim, diante da falta de suficiente experimentação jurídica e processual no segmento trabalhista a respeito dessa lide, há uma necessidade de buscar elementos para o respectivo enquadramento nos dois tipos jurídicos contrapostos, quais sejam, a interrupção e a suspensão do contrato (Delgado, Mauricio Godinho 16. Ed. São Paulo: LTr,2017, p. 1229).

Impõe-se ressaltar que a Lei Maria da Penha não faz referência ao pagamento do salário e nem à natureza do licenciamento, não encontrando o afastamento do trabalho por determinação judicial guarida na Consolidação da Lei do Trabalho e sem previsão da obrigatoriedade do empregador arcar com o pagamento dos haveres trabalhistas do contrato de trabalho neste interim. Também não se encontra entre as hipóteses em que a ausência do empregado não é considerada falta ao serviço (CLT, artigos. 131 e 473). Assim, cabe o questionamento quanto à natureza do afastamento determinado judicialmente, se de suspensão ou de interrupção do vínculo trabalhista (DIAS, Maria Berenice, 2014, p. 96).

4.1.   Natureza de interrupção do contrato de trabalho

A primeira corrente firma-se no entendimento de que o afastamento do labor seja caso de interrupção do contrato de trabalho e, nesse caso, a obreira faria jus à remuneração e demais direitos, como se em exercício estivesse.

Nesse aspecto, quem arca com o ônus é o empregador, pois estaria obrigado a saldar o salário da trabalhadora sem que recebesse, em contrapartida, prestação de serviços. Em outras palavras, seria obrigado a pagar duas vezes, uma para a empregada com o contrato interrompido e outra em favor daquela que a substituiu.

Alguns dispositivos legais trazem importante instrumentos para sustentar o presente pensamento, uma vez que a proteção da mulher vítima da violência doméstica e família é uma função social e dever de todos.

No plano constitucional, podermos reconhecer que a função social da propriedade é um direito fundamental (art. 5º, XXIII, CF/88) e um princípio da ordem econômica (art. 170, III, CF/88).

Os dispositivos acima citados têm o seguinte texto:

“Art. 5º. (...)

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Art. 170. (...)

III - função social da propriedade;”

O Código Civil também traz importantes dispositivos acerca da função social do contrato e da propriedade, a saber:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. (...)

Art. 2.035. (...)

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”

Outro argumento nesse sentido é o fato de que se deve buscar a integração das normas jurídicas no ordenamento pátrio, assim, o mero silêncio da lei não teria necessariamente a função de excluir deveres (DELGADO, Maurício Godinho, 16. ed. São Paulo: LTr, 2017).

Em que pese se tratar de uma importante prerrogativa trabalhista concedida à empregada em situação de violência doméstica e familiar, é necessário ponderar que tal medida causa prejuízo ao empregador, que se vê obrigado a contratar outro trabalhador para exercer as atividades então executadas pela obreira afastada, em virtude de uma situação inesperada e para a qual não concorreu, ressalte-se, por isso, não deve ser utilizada indiscriminadamente, mas apenas nos casos em que a sua aplicação se mostre como adequada e essencial.

4.2.  Natureza de suspensão do contrato de trabalho

4.2.1. Sem recursos para a empregada

Há uma segunda corrente doutrinária que entende ser esse afastamento  suspensão do contrato de trabalho, pois, a despeito de atender ao fim social de proteção da empregada vítima de violência doméstica e familiar e o princípio da continuidade da relação de emprego, a lei não determinou o pagamento de salários, assim, o magistrado também não poderá fazê-lo, sob pena de usurpar a função do legislador, tratando-se, pois, de mera licença sem remuneração (Martins, Sergio Pinto 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 373).

Outro argumento neste sentido se dá pelo fato do afastamento ser em decorrência de fatores alheios à vontade do empregador, visto que as circunstâncias são externas ao contrato de trabalho, não podendo ser responsabilizado apenas por mero esforço do intérprete da lei, não sendo razoável a empresa custear tal período.

Assim, sob a ótica da corrente supramencionada, considerando que a mulher não receberá salários e benefícios previdenciários, a empregada ficaria entregue à própria sorte e sem o seu principal meio de subsistência.

Sob este jaez, estar-se-ia em termos práticos diante de uma mulher trabalhadora vítima de violência doméstica e familiar, a qual geralmente tem filhos, sem meios financeiros de subsistência e dependente da caridade de terceiros, em geral membros da própria família que vivem com modestas rendas, ou seja, um estorvo que compromete a sua dignidade.

Embora seja lógico e jurídico, em termos práticos, o instrumento tornar-se-ia praticamente letra morta, uma vez que as mulheres brasileiras, em sua grande maioria, são dependentes financeiramente de seus algozes, sejam eles maridos, companheiros, pais, irmãos etc.

Dessa feita, importante as palavras de Souza. (SOUZA, Sérgio Ricardo de, 2009, p. 62), no sentido de que “ou se institui uma mudança, ou haverá prejuízo direto para a vítima, que, ao se beneficiar do afastamento do trabalho, não terá direito sequer que as parcelas devidas ao INSS sejam recolhidas, prejudicando-a principalmente em relação à futura aposentadoria”.

4.2.2  Benefício previdenciário

Também não se pode olvidar que há uma terceira corrente que, embora reconheça o afastamento da trabalhadora como suspensão do contrato de trabalho, milita no sentido de que seja deferido o benefício previdenciário a trabalhadora no período de afastamento.

Esta corrente entende que não é correto simplesmente transferir a responsabilidade desse pagamento para o empregador, posto que, em médio prazo, seria inevitável a discriminação da mulher no mercado de trabalho, ocasionando efeitos contrários àqueles perseguidos pela norma e, sendo assim, o mais indicado seria a criação de um benefício da seguridade social que possibilitasse a resolução dessa situação.

Sob este prisma, busca-se defender uma possível solução para que a empregada recebesse um valor pago pela Previdência Social, como ocorre, por exemplo, na licença-maternidade, prevista no art. 392 da CLT, onde a empregada poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário art. 473, no afastamento do trabalhador por doença, conforme art. 476, da CLT e a adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres, art. 377 da CLT.

Neste mesmo sentido se posiciona Sérgio Pinto Martins, com base no caput do artigo 9º da Lei 11.340/06, no sentido de atribuir à Lei de Assistência Social, a responsabilidade de determinar que o INSS pague os salários da empregada afastada, pelo período de até seis meses. “Enquanto isso não ocorre, o empregador não tem obrigação de pagar os salários da mulher, nem contar o tempo de serviço”. (MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2010, p. 364).

A solução que nos parece mais adequada seria de suspensão do contrato de trabalho, na qual a mulher teria mantido seu vínculo empregatício, não recebendo, porém, salário do empregador, mas sim do órgão previdenciário. É o que ocorre, por exemplo, na licença da gestante (art. 392 da CLT) [...]. Nesses casos quem paga pelo período de afastamento da gestante [...] é a Previdência Social, não importando, tal pagamento, em nenhum ônus para o empregador.

Entretanto, o presente entendimento esbarra em um impedimento legal consagrado na CF/88, o qual apresenta o seguinte texto:

“Art. 195. (...)

§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”

Como acima verificado no texto constitucional, constituição estabelece, ainda, princípios específicos em relação ao custeio da Seguridade Social, o da precedência da fonte de custeio.

Acerca da matéria, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari apresentam a seguinte lição:

“Nada impede que o número de prestações seja ampliado, para dar ensejo à proteção do indivíduo em face da ocorrência de outros eventos de infortunística. Todavia, a ampliação da proteção previdenciária não pode ser feita sem que, previamente, se tenha criado a fonte de custeio capaz de atender ao dispêndio com a concessão (Constituição, art. 195, § 5º).” (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 20. ed. rev., atual. e ampl.– Rio de Janeiro: Forense, 2017, pág. 336)

Nestes termos, ter-se-ia criar um mecanismo legal, o qual passaria para a Previdência Social a responsabilidade pelo pagamento do salário da trabalhadora afastada, da mesma forma que já ocorre nos casos de licença maternidade e afastamento por doença. Desta forma, estar-se-ia alcançando o objetivo do dispositivo legal, que é manter o vínculo trabalhista entre a empregada e o empregador, garantindo o salário, fundamental para a sobrevivência da empregada e sem onerar o empregador, que afinal de contas, não deu causa ao afastamento. (MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2010, p. 364).

Embora seja uma saída prática para permitir que a empregada vítima de violência doméstica e familiar possa se manter durante o afastamento, juridicamente é uma questão de difícil resolução, uma vez que demanda um acréscimo na contribuição previdenciária para que o benefício fosse criado.

5. MANUTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS TRABALHISTAS DURANTE O AFASTAMENTO

Outro questionamento que se impõe diz respeito aos benefícios concedidos aos empregados da empresa, no período de afastamento da trabalhadora. Nesse caso, impõe-se saber se a obreira faria jus ao seu recebimento apenas quando do retorno ao seu posto de trabalho ou se já seriam devidos ao tempo de sua concessão.

 Nesse ponto, o art. 471 da CLT determina que o empregado afastado do emprego, quando do retorno, faz jus a todas as vantagens que tenham sido concedidas à categoria a que pertencia na empresa durante sua ausência do posto de trabalho.

 A doutrina de Bonini, Silva e Lavorenti leciona que:

“Mesmo em face da Lei Maria da Penha, por ocasião do retorno da mulher devem ser asseguradas todas as vantagens concernentes ao período de seu afastamento, bem como não poderá haver prejuízo para o cálculo de férias e para fins de incidência do FGTS e Previdência Social – se é que se quer dar efetividade aos propósitos da lei, como reflexo do compromisso internacional” (Bonini; Silva; Lavorenti; 2011, p. 838).

Destarte, quando a empregada afastada do emprego, em virtude da situação referida pela Lei Maria da Penha, retornar às suas atividades laborais de rotina, teria direito ao recebimento de todos os direitos trabalhistas que, durante sua ausência, tenham sido atribuídos à categoria a que a mesma pertencia como reajusteis salariais, por exemplo, independentemente de terem sido concedidos por iniciativa do empregador ou por meio de negociação coletiva, em obediência ao que dispõe o princípio da condição mais benéfica, insculpido no art. 468 do diploma celetista.

Nota-se que o legislador teve a intenção de proteger a obreira vítima de violência doméstica e familiar, permitindo seu afastamento do local de trabalho por até seis meses, nada mencionando a respeito de proteção ao emprego após a ocorrência do retorno.

Importa registrar que é possível afirmar que não há de se falar em uma nova forma de estabilidade enquanto a obreira estiver afastada, mas tão-somente a manutenção do vínculo laboral.

6. CONCLUSÃO

Do presente estudo, percebe-se a necessidade da Lei 11.340/06 ser lapidada, uma vez que existem lacunas deixadas pelo legislador, que necessitam de regulamentação. Estas lacunas, especialmente as encontradas no inciso II, do § 2º do artigo 9º, objeto de estudo deste trabalho, de aspecto trabalhista, trazem insegurança tanto para a mulher, quanto para os demais envolvidos, especialmente ao empregador, quando for determinado pelo magistrado o afastamento da mulher empregada de seu local de trabalho, que pode ser por até seis meses, gerando repercussões jurídicas no contrato de trabalho.

Assim sendo, deveria haver um aperfeiçoamento da Lei 11.340/06, e por analogia incluir o período de afastamento estudado neste trabalho dentre as hipóteses sujeitas aos benefícios previdenciários, como por exemplo, o afastamento por doença ou acidente de trabalho ou licença maternidade e com isso a mulher vítima, quando afastada do trabalho para sua própria proteção, teria a segurança financeira necessária para a sua sobrevivência. 

Não se trata de favorecimento e tratamento desigual, mas justamente da busca pela igualdade entre homens e mulheres, ultrapassando as barreiras discriminatórias erguidas pelo patriarcalismo e machismo que permeiam a sociedade brasileira desde os seus primórdios.

As mulheres há décadas lutam pela igualdade de direitos, pelo pleno ingresso no mercado de trabalho com as mesmas oportunidades e salários, pela independência financeira e legal.

Assim, a solução mais razoável parece ser a determinação do afastamento pelo juízo criminal e, em caso de descumprimento da ordem judicial pelo empregador, o surgimento de uma lide na Justiça do Trabalho.

Além disso, onerar o empregador com um encargo de uma política pública nitidamente de seguridade social significaria criar de maneira oblíqua uma causa de discriminação contra a mulher no trabalho.

A hipótese de suspensão apresenta-se como a mais viável. Não havendo que se falar em responsabilidade do empregador, recai sobre o Estado garantir a subsistência da mulher vítima de violência doméstica e familiar afastada de seu trabalho.

Importante seria que a garantia insculpida no art. 9º, § 2º, II fosse tratada como regra de seguridade social, incluindo um benefício social referente ao afastamento da vítima de violência doméstica e familiar no rol da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social – Lei nº 8.213/1991 ou encaixando-o num dos benefícios já existentes.

Por fim, cumpre registrar que, embora a garantia exista juridicamente, em termos práticos a mulher vítima de violência doméstica e familiar encontra pouco amparo para um momento delicado de sua vida, necessitando de um aprimoramento do instituto para se tornar mais eficaz e eficiente.

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