BERNARDO SILVA DE SEIXAS[1]

(Orientador)

RESUMO: Almeja-se discutir a contextualização dogmática e jurisprudencial do crime de importunação sexual, artigo 215-A do Código Penal, traçando paralelos com o crime de estupro, artigo 213 do Código Penal, bem como observando a aplicação da investigação defensiva nesse tipo de delitos, em busca de uma verdade possível, visto que a famigerada verdade real, não encontra respaldo técnico em um processo democrático. Assim, através de revisão bibliográfica e legislativa, explica-se, a diferenciação dos tipos penais, a ocorrência de inovatio legis in mellius, dentre outros correlatos com o princípio da anterioridade. Aborda-se por fim, a questão da investigação defensiva e sua aplicação prática nos crimes sexuais, principalmente para superar a jurisprudência pátria, que se respalda principalmente na palavra da vítima para persecução penal, terminando-se por vezes, em ser o fator preponderante para uma condenação.

Palavras-Chave: Violação sexual mediante fraude. Estupro. Investigação defensiva. Jurisprudência.

ABSTRACT: The aim is to discuss the dogmatic and jurisprudential contextualization of the crime of sexual harassment, article 215-A of the Penal Code, drawing parallels with the crime of rape, article 213 of the Penal Code, as well as observing the application of defensive investigation in this type of crime, seeking a possible truth, since the infamous real truth finds no technical backing in a democratic process. Thus, through bibliographic and legislative revision, it is explained the differentiation of criminal types, the occurrence of inovatio legis in mellius, among other correlates with the principle of priority. Finally, the question of defensive investigation and its practical application in sexual crimes is approached, mainly to overcome the homeland jurisprudence, which is mainly supported by the victim's word for criminal prosecution, and sometimes ends up being the preponderant factor. for a conviction.

KEYWORDS: Sexual violation through fraud. Rape. Defensive Investigation. Jurisprudence.

INTRODUÇÃO

O Direito serve a sociedade que vem sofrendo profunda mudanças, cada vez mais rápidas e demandando soluções mais complexas a antigos problemas, exigindo resoluções em curto espaço de tempo.

A questão dos crimes contra a dignidade sexual, sempre ganharam papel de relevo no Código Penal, recentemente os dispositivos passaram por mais uma alteração, a lei 13.718/19, sendo curiosamente sancionada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Dias Toffoli.

Contudo é necessário observar os reflexos da novel legislação, bem como seus reflexos na jurisprudência e principalmente seus efeitos nos casos anteriores e posteriores a lei no tocante aos crimes sexuais.

O presente artigo, tem como objetivo, uma leitura não apenas dogmática e jurisprudencial, mas eminentemente de prática, com o viés de investigação defensiva, que tem se mostrado importante para acusações desse gênero, uma vez que apesar de se tratar de crimes eminentemente material, muita das vezes a palavra da vítima tem ganhado preponderância, quando não é a única prova que efetivamente é levada em conta, ferindo-se o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, iniciamos a com a diferenciação, dogmática entre o assédio e o estupro, passando por brevíssima consideração histórica do atentando violento ao pudor e a penúltima reforma, que deixou de lado essa contravenção penal, para em seguida abordar uma visão jurisprudencial panorâmica, sobre a visão dos Tribunais Superiores, para enfim, abordar a importância da investigação defensiva como meio de prova, nesses delitos.

A discussão é ampla e deve ser explorada de maneira séria, visto que o tema funde questões processuais e materiais, buscando legitimar um processo democrático, em que a defesa pode passar de um papel passivo para um papel ativo, podendo produzir provas, que fogem do standard probatório padrão desses delitos, que por vezes dar demasiado valor a palavra da vítima.

1 CONSIDERAÇÕES DOGMÁTICAS E HISTÓRICAS SOBRE O CRIME DE ESTUPRO E O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL

Iniciamos com o tipo penal descrito no artigo 213 do Código Penal, sendo a principal figura contida no Título VI, que positiva os crimes contra a dignidade sexual, com a seguinte redação: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

A redação do delito passou por diversas alterações, sendo a mais profunda realizada através da lei nº 12.015/09, no qual se dava nova redação ao delito de estupro e criava o estupro de vulnerável (artigo 213 e 217-A, respectivamente).

Reformas vem sendo feitas, tentando adequar a velocidade social, que Bauman (2001), diria que vivemos em tempos pós-modernos líquidos, onde relações são cada vez mais fluídas, relações que antes eram consideradas estáveis e tratadas de determinadas maneira, vem sofrendo constantes mudanças.

Essas mudanças, refletem no direito processual penal e no direito penal material, através de seguidas reformas, como por exemplo a retirada do crime de sedução que possuía como elementar a mulher honesta, tal conceito, quando da elaboração do Código Penal, fazia sentido, mas em contexto pós-moderno esvaziou-se, assim como o crime de estupro que antes somente salvaguardava a mulher, passando a resguardar homens e mulheres.

Atualmente a última reforma, que inclusive inclui o crime do artigo 215-A, de importunação sexual, são reflexos de uma sociedade que passa a ver condutas idênticas, que conforme os novos tipos penais, ganham subsunção diferente.

A outra questão, a ser considerada, como o professor Rogério Greco (2011) expõe, é a unificação sobre um tipo penal, duas condutas anteriormente tipificadas de maneira distinta, o estupro e o atentado violento ao pudor, que constava no artigo 214 do Código Penal, que atualmente encontra-se revogado.

A “reforma” na legislação penal, causou grande discussão entre doutrinadores de direito penal material e processo penal, principalmente por trazer uma redação parecida com o atentado violento ao pudor, tratado anteriormente como contravenção penal, algo parecido com a evolução que aconteceu no crime de porte e posse de arma de fogo, com o Estatuto do Desarmamento.

Destaque-se que pela redação antiga, era necessária a conjunção carnal, para a subsunção fática ao delito de estupro, com a reforma de 2009 e incorporação do atentado violento ao pudor, esse elementar aumentou sua abrangência através da redação, com outros atos libidinosos, que não a conjunção carnal propriamente dita.

Continuando as mudanças trazidas, a antiga redação era classificada como crime próprio, visto que tão somente a mulher poderia ser vitimada, contudo a redação mais moderna e a classificação doutrinária trata o crime como comum, visto que qualquer pessoa pode ser vítima do delito em tela, ressalvados os incapazes e menores de 14 anos, que enquadram-se no delito do artigo 217-A.

Essa questão aclara-se, pois, para a configuração do estupro era necessária a conjunção carnal, entendida como coito vagínico, ou seja, a penetração de pênis na vagina da mulher, sempre pressupondo uma relação heterossexual.

Nas palavras do consagrado Nelson Hungria (1976 apud GRECO, 2011, s. n.), o conceito de conjunção carnal dizia-se a cópula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com a da mulher, a intromissão do pênis na cavidade vaginal, observa-se que o conceito era correto até a modernização da legislação.

A técnica redacional, também pode ser questionada, visto que a própria conjunção carnal, caracteriza-se como espécie do qual ato libidinoso é gênero, no qual estão incorporados a citar exemplificativamente, sexo oral e anal, contudo, como a lei fez a diferenciação, a maioria dos doutrinadores, trata a conjunção carnal como sendo diferente dos atos libidinosos, tal diferenciação não possuí diferenciação prática, visto que com conjunção carnal ou com ato libidinoso diverso, pode-se configurar o delito em questão, desde que atendidos o verbo do tipo e as demais elementares.

Cuida-se segundo a classificação doutrinária de tipo misto alternativo, onde a prática de uma ou mais condutas, efetuadas no mesmo contexto, irá tão somente uma única infração, portanto não faz diferença se o autor, praticou diversas vezes ou uma apenas, ou diversas modalidades de conjunção carnal, para configuração do tipo (BRASIL, 2010a, 2010b)

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem no Habeas Corpus 104724/MS, entendendo não ser possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas que antes tipificava o estupro e o atentado violento ao pudor.

Observa-se desde já, que o crime possuí como seus elementares a violência ou a grave ameaça, professores como o respeitadíssimo Luiz Flávio Gomes (2019) afirmam que no delito do artigo 215-A, não há o emprego desses elementares.

A elementar de violência ou grave ameaça, precisam ser analisadas a fundo, visto apesar de ser classificado como crime material, existem casos em que o delito não deixa vestígios, diferente de sua antiga redação, que trazia a necessidade de conjunção carnal, que por óbvio, poderia ser observada em laudo de conjunção carnal.

Nessa senda, começou-se a gerar um novo questionamento, como provar, um crime que pode não deixar vestígios, apesar de sua gravidade em abstrato, a construção jurisprudencial, foi no sentido de que a palavra da vítima seria suficiente para deflagrar a ação penal, possuindo os dois requisitos necessários a persecução penal, qual seja, indícios de autoria e materialidade delitiva, que serão tratados mais à frente.

 Nesse sentido, podemos observar através dos julgados, nos tribunais superiores, palavra da vítima como elemento de prova, conforme abaixo:

Nos crimes sexuais, a palavra da vítima ganha especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas. Precedentes. (BRASIL, 215).

De acordo com a jurisprudência desta Corte, nos crimes sexuais, a palavra da vítima, tem grande validade como elemento de convicção, desde que coerente com as demais provas dos autos, o que não corre da espécie. (BRASIL, 2017).

A importunação sexual, por sua vez, foi criada pela Lei 13.718/18, com a seguinte redação: “praticar contra alguém e sem sua anuência ato libidinoso com objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. Pena – reclusão de 1 a 5 anos, se o ato não constitui crime mais grave”.

Destaque-se que anteriormente a conduta era tratada como contravenção penal, e invocando novamente as palavras de Nelson Hungria, um crime-anão, com a seguinte redação: “Importunar alguém, em lugar público, de modo ofensivo ao pudor: pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.” (artigo 61 da Leis de Contravenções Penais).

Atualmente, o crime é considerado de médio potencial ofensivo, admitindo pela aplicação do mínimo de pena cominada em abstrato o delito a quantidade de um ano, aplicável, portanto o sursis processual, conforme o artigo 89 da lei 9.099/95, conhecida como Lei do Juizados Especiais Cíveis e Criminais, com efeito prático de suspender o processo, desde de que preenchidos alguns requisitos.

Por outro lado, pelo máximo de pena sempre cominado em abstrato ao delito, veda-se o arbitramento de fiança em sede policial, importante destacar que o crime admite liberdade provisória.

A importunação sexual, encontra-se positivada no título VI – Dos crimes contra a dignidade sexual, capítulo I – Dos crimes contra a liberdade sexual, no entendimento do doutrinador Aury Lopes Junior (LOPES JÚNIOR et al., 2018), tal inserção, deixa clara a intenção do legislador em retirar do conceito “pudor público”, passando-se a tutelar a dignidade sexual, entende-se tal adendo visto que tal conceito, encontra-se passível de duras críticas por remeter a sociedade de 1940, época bem diferente da atual, amoldando-se inclusive a conceitos líquidos na palavra de Bauman (2001).

Insta salientar, que a argumentação supramencionada também encontra fundamento no entendimento jurisprudencial sedimentado no Tribunal de Justiça de São Paulo e nos Tribunais Superiores, colacionamos os trechos abaixo, para exemplificar o entendimento, que os crimes contra a dignidade sexual, pouco tem a ver com o sentido de pudor, senão vejamos:

Não importa seja a vítima solteira, casada ou viúva, uma vestal inatacável ou uma meretriz de baixa formação moral. Em qualquer hipótese é ela senhora de seu corpo e só entregará livremente, como, quando, onde e a quem for de seu agrado (PARANÁ, 2004?).

Como é cediço, as alegações feitas pelos réus, no sentido de se tratar de jovem habituado ao chamado ‘sexo em grupo’, nada representam, para a tipificação do estupro, uma vez que a lei protege a liberdade sexual, sem nenhuma distinção. Até a ‘prostituta de porta aberta’ tem direito a dispor de seu corpo e eleger seus parceiros sexuais (RJTJSP, 130/458 apud ANDREUCCI, 2018).

Nesse sentido, pode-se observar que a condição de honra da vítima, pouco importa, sobre a qualidade pessoal.

Segundo Aury Lopes Junior (LOPES JUNIOR, et al., 2018), “o crime de importunação sexual tem como bem jurídico protegido, conforme o capítulo que foi inserido, a liberdade sexual da vítima, ou seja, seu direito de escolher quando, como e com quem praticar o ato sexual.”

Trata-se assim como o estupro, de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, não fazendo distinção de sexo ou gênero, o sujeito passivo, pode ser também qualquer pessoa, feita a ressalva dos vulneráveis.

Questão fulcral no novo tipo penal, diz respeito ao dolo do agente, entendido aqui, como conduta dirigida finalisticamente a um resultado. Nessa senda, o delito demanda dolo direito e especial, não bastando a mera conduta, leia-se um esbarrão despropositado ou mesmo um contado durante uma prática desportiva desprovido de qualquer cunho sexual ou lascivo, configura conduta atípica.

Ainda na questão do dolo, deve ser observado de maneira objetiva que a conduta dolosa do agente tenha o condão de ofender a liberdade sexual da vítima ao mesmo tempo, visto que eventual conduta meramente interna não pode ser penalmente tutelada, ou seja, exemplifica-se, um agente que olha insistentemente um decote, sem falar nada ou molestar fisicamente a outra pessoa não poderia ser enquadrada nesse delito, por ausência de exteriorização dessas conduta e subsunção fática ao tipo penal, visto que não há ofensa a liberdade sexual.  

Isso se explica, pelo princípio da ofensividade, não podendo conduta que não é externada, gerar um resultado típico, como o crime admite a fragmentação do iter criminis, os atos meramente preparatórios, sequer são passíveis de punição, estando a lascívia na mente do sujeito ativo, que não chega a exterioriza-la não há o que se falar em punição ou mesmo em subsunção fática na questão da importunação sexual.

Sobre a questão da tentativa, o crime admite a forma tentada, contudo de difícil configuração, visto que o iter criminis pode ser fragmentado, porém a conduta é pouco factível.

1.1 Novatio Legis in Mellius, Novatio Legis in Pejus ou Norma Penal Incriminadora

No direito penal material, a regra é o tempo deve reger o ato penal, essa máxima decorre justamente do princípio da anterioridade, prevendo que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal.

O grande doutrinador Juarez Cirino (2017), diz: “o princípio da legalidade somente é afastado pelo critério específico da lei penal mais favorável, aplicável sem exceção e crimes, penas e medidas de segurança, independentemente do trânsito em julgado da decisão judicial ou da fase de execução da pena. (art.5º XL, Constituição)”.

Tal princípio ganha relevo tanto no Código Penal quanto na Constituição Federal, em seus artigos, 1º e 5º, inciso XXXIX, portanto a regra é clara e deve ser observada.

Contudo, o princípio deve ser mitigado, quando determinadas condutas, passam a ser apenadas de maneira mais branda, ou mesmo deixam de ser considerados crimes, tal fenômeno, é denominado pela doutrina como novatio legis in mellius e/ou abolitio criminis.

Aparentemente, o artigo 215-A, não se enquadraria em nenhuma das condições anteriores, configurando pelo menos a princípio novo tipo penal, ou seja, novatio legis incriminadora.

Contudo, existia uma zona cinzenta, que poderá beneficiar os réus anteriormente acusados de crimes sexuais, explica-se, o estupro é nas palavras de Aury Lopez Júnior:

O estuprador é aquele que pratica o ato libidinoso, em sua potencialidade máxima (coito anal, vaginal, felação, etc.) e continuará respondendo pelo crime previsto no artigo 213, estupro (hediondo), mas agora pelo princípio da proporcionalidade, os atos libidinosos diversos foram “divididos”, até mesmo em respeito às vítimas que tiveram sua liberdade sexuais ofendidas em nível máximo (LOPES JÚNIOR, et al., 2018, s. n).

Existiam, condutas que por diversas vezes foram questionadas perante os Tribunais Superiores, como o “beijo lascivo”, “o passar de mão no ônibus”, que vinham sendo tratados condutas passíveis a subsunção com o artigo 213 do Código Penal, ao que tudo indica passa a ser classificado como importunação sexual nos exatos termos do artigo 215-A do Código Penal, nesse sentido, destacamos trecho divulgado no próprio site do Conselho Nacional de Justiça:

O crime de importunação sexual, definido pela Lei nº 13.718/18, é caracterizado pela realização de ato libidinoso na presença de alguém de forma não consensual, com o objetivo de ‘satisfazer a própria lascívia ou de terceiro’. O caso mais comum é o assédio sofrido por mulheres em meios de transporte coletivo, mas também enquadra ações como beijos forçados e passar a mão no corpo alheio se permissão. O infrator pode ser púnico com a prisão de um a cinco anos (BRASIL, 2019a).

Nesse sentido, nos parece acertadíssima, o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, desclassificar a conduta de tentativa de estupro para o crime previsto na importunação sexual, conforme os fundamentos abaixo:

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLAÇÃO DO ART 14, I E II, DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA FORMA TENTADA. PROCEDÊNCIA. NOVATIO LEGIS IN MELLIOS. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. TIPO PENAL ADEQUADO AO CASO CONCRETO: IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 654, § 2º, DO CPP. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, QUE SE IMPÕE. 1. É narrado na exordial acusatória que o increpado aproveitou do momento em que a mãe da vítima (S B da S) não estava presente no recinto (saiu para buscar o filho na APAE), para submeter a vítima à prática de atos libidinosos diversos, consistente em o increpado passar as mãos pelo corpo da infante (pernas e nádegas), bem como ao entorno da vagina da adolescente, no intuito de satisfazer sua lascívia, sem penetração, enquanto esta tentava em vão se desvencilhar do ofensor. 2. Diante da inovação legislativa, apresentada pela Lei n. 13.718, de 24 de setembro de 2018, foi criado o tipo penal da importunação sexual, inserida no Código Penal por meio do art. 215-A. A conduta do recorrido, conforme descrita na inicial acusatória, consistente em passar as mãos pelo corpo da infante (pernas e nádegas), bem como ao entorno da vagina da adolescente, no intuito de satisfazer sua lascívia, sem penetração, não mais se caracteriza como crime de estupro, senão o novo tipo penal da importunação sexual.6. Recurso especial provido para afastar o reconhecimento da tentativa. De ofício, concedida a ordem de habeas corpus a fim de alterar a tipificação do delito para a prevista no art. 215-A do Código (BRASIL, 2019b).

2. INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA COMO MEIO DE PROVA NOS DELITOS DE CUNHO SEXUAL.

A investigação defensiva é tema razoavelmente moderno, possuindo importância principalmente, com a proposta de implementação do plea bargain, método importado do sistema norte-americano, no qual o Ministério Público dispõe da ação penal e da acusação, não sendo necessário por exemplo, oferecer denúncia, podendo-se propor acordos antes da persecução penal, algo parecido com o já feito em sede de juizados especiais criminais, conforme artigo 89 da lei 9.099/95, com o sursis processual.

Por isso, esses novos contornos trazem novidades na apuração de uma verdade processual, sendo indispensáveis e necessários, a discussões sobre a liquidez inclusive do judiciário, se seria benéfico, ou se teria um custo ao contraditório e a ampla defesa ou mesmo teria a segurança jurídica necessária.

Tal discussão insere-se exemplo no âmbito de crimes sexuais, oportunizando a colheita de elementos probatórios pela defesa para equilibrar a relação processual na qual se dá muita ênfase à palavra da vítima restando uma investigação muito parcial.

A questão ganhou a mídia recentemente, vide o caso do jogador Neymar (LOURENÇO, 2019), que foi acusado primeiramente de estupro (artigo 213 do Código Penal), posteriormente chegou-se a ventilar a possibilidade de ter incorrido no tipo penal de importunação sexual (art. 215-A), terminando por resultar no indiciamento da suposta vítima em crime de extorsão.

Existe também a discussão, sobre a aplicabilidade dos limites da investigação defensiva, como por exemplo, se poderia o advogado da parte defendida, intimar testemunhas para depor em sede de investigação defensiva, ou mesmo reduzir a termo depoimentos e se teriam validade probatória, visto que a princípio seria feito sem observar o contraditório, nos moldes do que é realizado pela autoridade policial.

Colaborando-se assim com um direito rápido a ágil, requerendo-se perícias complementares ou mesmo requerendo essas investigações, as críticas também são pertinentes, como por exemplo ser o método dispendioso financeiramente.

2.1. Introdução a Investigação Defensiva 

O Inquérito Policial é considerado fase anterior ao processo propriamente dito, buscando fornecer ao órgão judicial indícios de autoria e materialidade delitiva. Previsto segundo o artigo 4º do Código de Processo Penal, sendo feito via de regra pela autoridade policial civil ou federal, não havendo nisso surpresa ou mesmo necessidade de aprofundamento.

Ocorre que esperar que o delegado de polícia produza todas as provas cabíveis em crimes desse cunho, ou mesmo esperar que seja produzida provas favoráveis a defesa, sendo que o foco principal é buscar indícios de autoria e de materialidade delitiva, dever ser considerada tática dominada, conforme a teoria dos jogos aplicada ao processo penal (MORAIS DA ROSA, 2019).

Superada a questão, passamos para a questão da investigação pode ser realizada pelo Ministério Público de maneira, direta, nesse sentido interessantíssimo o apontamento Lopes Junior (2018, p. 122):

(...) quanto à Atuação do Ministério Público, está o parquet legalmente autorizado a requerer a abertura como também acompanhar a atividade policial no curso do inquérito. Contudo, por falta de uma norma que satisfatoriamente defina o chamado controle externo da atividade policial – subordinação ou dependência funcional da polícia em relação ao MP -, não podemos afirmar que o Ministério Público pode assumir o ando do inquérito policial, mas sim participar ativamente, requerendo diligências e acompanhando a atividade policial.

A questão já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2009), no sentindo de permitir que o Ministério Público, atue e presida o próprio inquérito, no caso citado, tratava-se de controle de atividade policial pelo crime de tortura, nesse sentido o Conselho Nacional do Ministério Público manifestou-se favoravelmente a investigação direta pelo parquet.

A investigação também se mostra legal, na figura da assistência de acusação, que inclusive pode colher novos elementos de prova em fase processual, o que figura em âmbito diametralmente oposto da investigação defensiva propriamente dita.

Pelo princípio do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas, começou a ventilar-se a possibilidade dos defensores, assim como o Ministério Público, fazerem investigações particulares, indicando peritos, ouvindo testemunhas e outras diligências, bem como qual seria a validade dessas provas em juízo ou mesmo sua valoração.

A Ordem dos Advogados do Brasil, editou o provimento 188, datado de 11 de dezembro de 2018, tratando especificamente da investigação criminal feita por advogado e dando outros provimentos intrínsecos a essa nova questão.

Com especial destaque para o artigo 3º, que diz que a investigação defensiva, orienta-se, especialmente, para a produção de prova para emprego em: (i) pedido de instauração ou trancamento de inquérito; (ii) rejeição ou recebimento da denúncia, (iii) reposta à acusação, (iv) pedido de medidas cautelares, (v) defesa em ação pública ou privada, (vi) razões em recurso, (vii) revisão criminal, (viii) habeas corpus, (ix) proposta de acordo de colaboração premiada, (x) proposta de acordo de leniência, (xi) outras medidas destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimento de natureza criminal.

A questão ainda é polêmica, existe forte corrente contrária, que afirma ser o provimento 188, inconstitucional, que em síntese afirmar ter a necessidade de a matéria ser tratada pela Constituição Federal, em especial o artigo 144, que regula as atividades policiais.

Por outro lado, quem defende a investigação defensiva e consequentemente o provimento 188 da OAB, afirma que o mesmo possuí constitucionalidade e também segue os tratados de direitos humanos em especial a Convenção Interamericana, nesse sentido, citamos:

A nosso ver, a resposta é positiva. Alcançamos ao nível constitucional e convencional, a ampla defesa e o contraditório previsto no artigo 5º, LV, da Constituição representam os elementos-chaves para o embasamento da investigação criminal defensiva, os seus pilares de sustentação no sistema jurídico interno (SILVA, 2019).

Apesar de no ordenamento jurídico pátrio incorporar a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, o Estado brasileiro já possui condenações, por infrações Corte Interamericana de Direitos Humanas (BRASIL, 2016) e descumpri sistematicamente seus dispostos, não há dúvida, que o diploma legal é claro principalmente em seus artigos, 8º, itens 1 e 2, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘e’ e ‘f’, observando assim garantias mínimas necessárias ao réu e ao seu defensor, nesse sentido não se pode ter uma visão restritiva, e sim extensiva, albergando-se por óbvio, a investigação feita pela defesa.

Uma leitura da legislação comparada e especial nos próprio Estados Unidos e na Itália, a investigação criminal ganha papel de destaque e faz parte até de casos famosos, vide por exemplo o caso de O. J. Simpson apresentado em documentário da Netflix (2016), nesse sentido citamos Zanardi (2016), cita exemplificativamente: promover o colóquio de documentos, consistentes na entrevista pessoal e informal de potenciais testemunhas; receber ou colher a declaração escrita de pessoas, requerer laudos periciais, efetuar vistoria em coisa ou inspecionar, solicitar documentos em poder da Administração Pública, dentre outras medidas.

Destacamos que algumas medidas, mesmo que adotadas em jurisdições estrangeiras, precisam passar por um crivo do direito pátrio é o caso de o advogado por exemplo em depoimentos colhidos em sede de investigação defensiva, utilizar-se dos cartórios de notas, para produzir a prova e reduzir a termo os depoimentos através de ata notarial, vez que não possuí fé-pública, em sede de investigação criminal.

Sobre os limites dos meios de prova a serem produzidos em sede de investigação defensiva, devem ser observados segundo Gabriel Bulhões (2018) além das proibições constitucionais e infraconstitucionais, tão somente o orçamento e a criatividade.

Portanto, percebe-se que provas que demandam autorização judicial, não podem ser feitas pela defesa unilateralmente, leia-se interceptação telefônicas, quebra de sigilo fiscal, dentro outras, no contexto de crimes contra a dignidade sexual, observa-se que não vislumbramos possibilidade de se fazer por exemplo um exame de corpo de delito direito na vítima, mesmo que tendo a contratação de perito para tanto.

Contudo há espaço, para o exame indireto, que seria justamente a elaboração de contra laudo, portanto aplica-se o dito por Bulhões (2018) que o limite é sempre a legalidade, orçamento e criatividade.

Na busca pela captura psíquica do julgador, a defesa não possuí carga probatória, ademais até o termo, distribuição de ônus probatório mostra-se equivocado, visto que o réu está protegido pela garantia constitucional da presunção da inocência, contudo, a investigação defensiva visa uma verdadeira gestão de riscos, em atuar para diminuir a perspectivas e expectativas de uma sentença favorável/desfavorável através da liberação de cargas pelo aproveitamento de chances, que surgem no próprio processo (LOPES JUNIOR, 2019).

A questão é no delito de importunação sexual, onde a prova parte de uma análise muita das vezes de um standard probatório mínimo, que consiste na ausência de laudo de corpo de delito, visto que a lesão via de regra não deixa vestígios materiais, pois nesse contexto estaríamos falando de estupro, e não no artigo 215-A, parte-se então da palavra da vítima.

A questão é justamente até que ponto, a palavra da vítima pode ser considerada para uma condenação criminal para qualquer delito, em especial nos crimes cometidos na seara sexual.

Bulhões (2018) chega a afirmar que a questão monetária é de uma seletividade cruel, não se vislumbra que se o caso de Neymar Junior, famoso jogador de futebol, não tivesse acesso aos meios de prova, perícia e a bons advogados, teria conseguido eximir-se de uma acusação de estupro.

Nesse sentido, a de se diferenciar, as provas mínimas para iniciar uma persecução penal, que devem sempre partir do pressuposto de uma hipótese, que se chama denúncia, a ser confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, através de provas, em não sendo o arcabouço probatório suficiente, não há o que se falar em condenação, porque quando do oferecimento da denúncia, não há exame aprofundado de mérito, a jurisprudência e a doutrina afirmam que existe a incidência do princípio do in dubio pro societati, quando no final do procedimento existe o constitucionalmente consagrado, in dubio pro reo.

Algumas questões estão sendo levantadas e se mostram pertinentes, como por exemplo o que fazer, quando o advogado descobrir que seu cliente foi realmente o autor do crime ou terminar por descobrir novos crimes?

Bulhões (2018, p. 8) afirma que:

São questões éticas e morais relevantes que exigem um grau de maturidade teórico e prático da classe para afirmar parâmetros e balizas adequadas às exigências democráticas e constitucionais, de sorte que, ao seu tempo serão devidamente exploradas.

A grande realidade é que o tema é atualíssimo, sendo os maiores limites de ordem criativa, visto que todos os elementos são aptos a provar sob o crivo da ampla defesa, ressalvando-se sempre as vedações legais.

O apoio de peritos particulares a até de bancas especializadas em determinadas espécies de crimes, começa a ganhar força na investigação defensiva.

Nos crimes contra a dignidade sexual, pode o advogado por exemplo, colher elementos de prova mesmo com o réu confesso?

A resposta deve ser afirmativa, explica-se, no cumprimento e na defesa de determinada tese, ainda mais na zona cinzenta que será o campo prático, naqueles casos em que eventualmente eram tratados como estupro e poderão passar a ser enquadrados como importunação sexual.

Pois as provas, carreadas aos autos, podem trazer novos elementos de prova para corroborar a tese de desclassificação pretendida pela defesa, mesmo que o réu tenha confessado eventualmente determinada conduta.

Bulhões (2018) ainda propõe uma divisão para a investigação defensiva, enquanto gênero, em quatro espécies, sendo às seguintes: a) investigação stricto sensu, b) investigação defensiva dos interesses das vítimas, c) investigação defensiva corporativa, d) investigação defensiva colaboracional.

No tocante a eventual concorrência de investigações, por exemplo a investigação policial e a investigação defensiva, o delegado é obrigado a aceitar os elementos de prova colhidos pelo advogado?

A resposta a essa questão encontra-se segmentado no nosso ordenamento jurídico e na doutrina, que confere ao inquérito policial algumas características dentre ele ser inquisitivo, ou seja, a autoridade policial que preside o inquérito, ao seu critério, pode ou não aceitar, sugestões de provas ou mesmo juntadas de determinados documentos, não ficando em momento algum, sujeito ou mesmo vinculado, ao apurado pela investigação defensiva, o que não obsta o prosseguimento investigação por parte do advogado.

No tocante a investigação policial já concluída, e ainda pendente de análise por parte do promotor ou procurador, também se aplica o pensamento anterior, de que existe o critério subjetivo, do representante estatal para aceitar ou não o elemento de prova, trazido pela defesa, visto que não existe qualquer obrigatoriedade, consistindo em faculdade, possuindo a fundamentação do artigo 14 do Código de Processo Penal e do artigo 5º, parágrafo único, da Lei Federal, 13.432/2017.

Continuando em linha, cronológica, o melhor momento para a juntada de prova, é justamente quando da apresentação da resposta escrita à acusação ou defesa prévia, prevista no artigo 396 e 396-A do Código de Processo Penal, devendo todo o material já documentando, ser juntado no prazo previsto em lei, sob pena de preclusão.

Contudo, por razões defensivas ou mesmo pôr a investigação ainda estar acontecendo, em não sendo possível a juntada até o prazo legal, seria possível juntar posteriormente essa prova?

Nesse sentido faz-se menção o artigo 6º: “A Investigação Defensiva pode ser realizada a qualquer tempo, desde que solicitada pelo constituinte sugerido como técnica de Defesa pelo advogado (...) §3º Durante a instrução processual, após o recebimento da Denúncia, a Investigação Defensiva, pode ser juntadas aos autos a qualquer tempo, devendo o material já autuado até o oferecimento da Resposta à Acusação ou Defesa Prévia ser obrigatoriamente juntado, sob pena de preclusão, salvo se ainda existirem diligências pendentes e/ou a divulgação das atividades possam frustrar a eficácia da medida.

Existe também questão de novas provas, fundamentam inclusive revisões criminais, portanto nada obsta a investigação defensiva, mesmo após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, que inclusive é pressuposto de admissibilidade para a revisão criminal.

2.2. Aplicação da investigação defensiva aos crimes do artigo 215-A.

A defesa de qualquer pessoa acusada ou mesmo vítima do crime do artigo 215-A, parte do pressuposto de que estratégia irá ser adotada e seus interesses, portanto iniciamos, a questão, tratando da possibilidade da investigação na figura do assistente de acusação.

O momento processual deve ser observado, visto que a assistência de acusação tão somente é admitida após o recebimento da denúncia, o que não impede o advogado de acompanhar documentos e ter acesso aos documentos já documentados em sede de inquérito policial, ou mesmo de apresentar e fazer requerimentos, que podem ser aceitos ou não a critério da autoridade policial.

Após o oferecimento da denúncia, deve-se observar por parte da defesa do acusado, se existem elementos para eventual condenação, em sendo a resposta afirmativa, pode-se optar pela suspensão condicional do processo, condição essa que leva o réu a se submeter a um acordo, em troca de se sustar a persecução criminal, alguns dos benefícios são justamente não perder a sua primariedade e não configurar antecedentes e uma vez cumpridos todos os requisitos extingue-se a punibilidade.

Uma vez superada essa questão, deve-se observar os seguintes pontos, se existiu ou não contato físico apto a ensejar a aplicação do artigo 215-A ou se houve uma conduta mais grave, a ponto de termos a conduta do artigo 213 do Código Penal.

Nesses casos, deve-se desde já observar o loca do crime, se há por exemplo câmeras, testemunhas que possam comprovar ou pelo menos indicar indícios suficientes de autoria delitiva.

Destaque-se que eventual colheita de depoimento, através de ata notarial ou mesmo de gravação, deve ser imprescindível a qualificação da testemunha, fazendo-se a advertência e prestando compromisso em dizer a verdade, sob pena de incorrer-se no crime de falso testemunho.

A solicitação de filmagem e vídeos pode ser requerida extrajudicialmente, assim como demais diligências, inclusive a câmeras de monitoramento pertencentes ao Estado, através de ofício e protocolo a autoridade competente.

Todas essas diligências, precisam ser documentadas, não bastando tão somente menção, não podendo sob hipótese nenhuma fazer-se menção a testemunhos e documentos não juntados ao processo.

Feitas diligências prévias, pode-se verificar na incapacidade de o advogado ou investigador ir a determinado lugar, a possibilidade de utilizar tecnologias, como por exemplo Google Street View, dentre outros assemelhados, para ter a visão aproximada ou ao menos ideia dos arredores da suposta infração.

Pedra de toque, deve ser a realização de exame de corpo de delito por parte da vítima, principalmente no tocante, a laudo ser negativo, visto que como já demonstrado anteriormente condutas antes consideradas, como estupro, passaram a ser consideradas importunação sexual, nesse sentido, nos crimes que já tenham por ventura transitado em julgado e estejam nessas condições, pode ser manejado recurso cabível, qual seja a revisão criminal, calçado, na ausência de laudo, ou mesmo, na realização de diligências posteriores, ou ainda, na aplicação de nova lei mais benéfica.

3 CONCLUSÃO

É de suma importância que a sociedade e a Academia acompanhem o desenvolvimento desta discussão, pois tanto a chegada no novo tipo penal do artigo 215-A, com eventual aplicação de inovatio legis in mellius, bem como o instituto da investigação defensiva, passam pelo fortalecimento de princípios constitucionais como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal.

Nesse sentido, o protagonismo do advogado – quer na figura do assistente de acusação ou de defensor propriamente dito –, deve sempre respeitar as normas constitucionais e infraconstitucionais, principalmente ao observa-se o crivo do contraditório, tendo como norte o provimento 188 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Novas táticas devem ser observadas, principalmente quando do surgimento de novos tipos penais, ou mesmo de novas normas processuais, leia-se o pacote Moro, que dá papel destacado dentre,outros a justiça negocial em âmbito penal, mudando substancialmente as regras do jogo no processo penal pátrio.

No tocante a leitura a dogmática dos tipos penais, percebe-se que os tipos penais não se confundem, deixando antigas lacunas preenchidas, não se falando em impunidade da lei de contravenções ou a punição gravíssima do delito de estupro, nesse sentido, andou bem o legislador.

Na leitura jurisprudencial, ainda há pendência da análise do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, contudo o Superior Tribunal de Justiça em suas Quinta e Sexta Turma, encampam a ideia central do artigo, no sentido de ocorrência de lei penal mais benéfica.

A principal questão controvertida é a aplicação do artigo 215-A, ao artigo 217-A, onde a violência é presumida, que deve ser um dos próximos pontos a serem discutidos em sede de Tribunais Superiores.

Existe, portanto, importante espaço, para que processos antes considerado artigo 213, na sua modalidade tentada principalmente, sejam revisados desde que se amoldem a eventual subsunção do artigo 215-A, em havendo dúvida, pode ser o caso de eventual investigação defensiva por parte da defesa.

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NOTA:

[1] Doutorando em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito em São Paulo. Mestrado em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos - Instituição Toledo de Ensino (2014). Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (2011) e Atualmente é assessor de desembargador - Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, professor titular da Universidade Federal do Amazonas e professor do Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, atuando principalmente nos seguintes temas: acesso à justiça, mandado de injunção, direito constitucional, omissão inconstitucional e controle de constitucionalidade.