BERNARDO SILVA DE SEIXAS

(Orientador)

RESUMO: Este artigo tem como temática a Judicialização e a criminalização da homofobia. O fenômeno da judicialização é de especial importância para a compreensão do processo de institucionalização dos direitos de pessoas lésbicas, gays, bissexuais e trans (LGBT) no cenário brasileiro. Infelizmente, o debate sobre a criminalização dos crimes de ódio contra as LGBT chega com quase 20 anos de atraso ao Supremo Tribunal Federal (STF). A luta política que deve ser travada neste momento e daqui para frente passa por políticas públicas sobre gênero, sexualidade e raça nas escolas, pois, trata-se de construir uma nova mentalidade para que estes crimes contra a diferença e os corpos dissidentes diminuíam e, quem sabe, um dia desapareçam. Esta pesquisa tem como objetivo geral: Confrontar a judicialização e a criminalização da homofobia sobre os reflexos do aumento da repressão criminal e seus sujeitos estigmatizados. A metodologia adotada de acordo com a abordagem não se fez necessário o uso de métodos e técnicas estatísticas, os dados foram analisados indutivamente. Quanto aos procedimentos é monográfico e estudo de caso. E quanto a técnica utilizou-se a documentação direta. O fenômeno da judicialização é de especial importância para a compreensão do processo de institucionalização dos direitos de pessoas lésbicas, gays, bissexuais e trans (LGBT) no cenário brasileiro. Infelizmente, o debate sobre a criminalização dos crimes de ódio contra as LGBT chega com quase 20 anos de atraso ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Palavras-Chaves: Homofobia, Judicialização, Criminalização, Luta política e Legislação.

ABSTRATCT: This article has as its theme the Judicialization and the criminalization of homophobia. The phenomenon of judicialization is of particular importance for understanding the process of institutionalization of the rights of lesbian, gay, bisexual and transgender people (LGBT) in the Brazilian scenario. Unfortunately, the debate over the criminalization of hate crimes against LGBT comes almost 20 years behind the Supreme Court (STF). The political struggle that must be fought at this moment and going forward goes through public policies on gender, sexuality and race in schools, because it is about building a new mentality so that these crimes against difference and dissident bodies diminished and, who knows, one day they will disappear. This research has as its general objective: To confront the judicialization and criminalization of homophobia on the reflexes of the increase of criminal repression and its stigmatized subjects. The methodology adopted according to the approach was not necessary to use statistical methods and techniques, the data were inductively analyzed. As for the procedures is monographic and case study. And as for the technique, direct documentation was used. The phenomenon of judicialization is of particular importance for understanding the process of institutionalization of the rights of lesbian, gay, bisexual and transgender people (LGBT) in the Brazilian scenario. Unfortunately, the debate over the criminalization of hate crimes against LGBT comes almost 20 years behind the Supreme Court (STF).

Key-words: Homophobia, Judicialization, Criminalization, Political Struggle and Legislation.

INTRODUÇÃO

A despeito da importante discussão, sobretudo da seara da criminologia, é importante destacar a miragem simbólica deste reconhecimento. Isto é ainda mais ressaltado no contexto que fez com que o Brasil ganhasse o título de país que mais mata LGBTIs no mundo; só em 2018, 420 vítimas - considerada a subnotificação porque, ausente a tipificação penal, é ainda mais dificultoso este levantamento no sistema de justiça.

Os motivos são vários: completa inanição do Congresso Nacional, má vontade generalizada da esquerda para com a questão e equívocos sistemáticos dos governos do PT. Além do mais, a própria mentalidade de parte do movimento LGBT mudou quanto à eficácia da criminalização da homofobia.

A pesquisa apresenta como problemática “O julgamento recentemente iniciado e ainda em curso sobre a criminalização da homofobia suscita diversas reflexões importantes”. Neste ensaio permite-se, na esteira das discussões que vertem das tensões entre constitucionalismo e democracia, destacar o papel do Poder Judiciário neste tipo de demanda que reclama o próprio sentido de proteção dos direitos humanos que está em jogo para nossa democracia.

O Supremo Tribunal Federal formou maioria para declarar a omissão legislativa e igualar os crimes de homofobia aos de racismo. O Plenário deu continuidade, dia 23/05/2019, ao julgamento das duas ações que tratam do tema. A sessão foi retomada no dia 5 de junho. Dez dos onze ministros reconheceram haver uma demora inconstitucional do Legislativo em tratar do tema. Apenas Marco Aurélio Mello discordou. Diante desta omissão, por 8 votos a 3 EM 13/06/2019, os ministros determinaram que a conduta passe a ser punida pela Lei de Racismo (7716/89), que hoje prevê crimes de discriminação ou preconceito por "raça, cor, etnia, religião e procedência nacional".

Muito se critica e com razão a atuação mais proeminente em matéria judicial que, sob as vestes de ativismo judicial desenfreado viola a própria Constituição. Uma objeção ao enfoque judicial é que tratar-se-ia de uma decisão elitista já que é fato que os juízes – em especial aqueles das Cortes Superiores – tendem a ser selecionados entre os setores mais privilegiados da sociedade, enquanto muitos dos indivíduos envolvidos em litígios, em especial penais, provêm de setores sociais mais baixos.

Esta pesquisa tem como objetivo geral: Confrontar a judicialização e a criminalização da homofobia sobre os reflexos do aumento da repressão criminal e seus sujeitos estigmatizados. E para isso se fez necessário estabelecer os seguintes objetivos específicos: Levantar aspectos teóricos sobre a judicialização e criminalização da homofobia no Brasil; Identificar quais as lacunas constantes do Projeto de Lei da Câmara (PLC) 122/2006 que propunha a criminalização dos preconceitos motivados pela orientação sexual e pela identidade de gênero; Equiparar aos demais preconceitos que já são objetos da Lei 7716/89.

A metodologia adotada de acordo com a abordagem não se fez necessário o uso de métodos e técnicas estatísticas, os dados foram analisados indutivamente. Quanto aos procedimentos é monográfico e estudo de caso elaborada a partir de material já publicado, constituído principalmente de livros, artigos de periódicos e atualmente com material disponibilizado na Internet envolvendo um estudo profundo e exaustivo de um ou poucos objetos de maneira que se permita o seu amplo e detalhado conhecimento. E quanto a técnica utilizou-se a documentação direta que corresponde à parte prática da coleta de dados.

Durante a pesquisa serão abordados temáticas a respeito da Homofobia e os Direitos Humanos, a Violência Homofóbica, Judicialização e Criminalização da Homofobia no Brasil, Projeto de Lei da Câmara (PLC) 122/2006 e Lei 7716/89.

1 A HOMOFOBIA E OS DIREITOS HUMANOS

Apesar de ter acontecido mudanças significativas e prega-se tanto sobre a igualdade sabe-se que essa só está na teoria, pois na prática a homossexualidade é um grupo excluído da sociedade e por isso da criminalização, pois se todos se tratassem igualmente não haveria preconceito (SILVA, 2019, p. 15).

A noção de Direitos Humanos é compreendida como os direitos pelos quais todos estão resguardados desde o nascimento, cabendo ao Estado assegurar o respeito e a segurança, por meio de acordos, convenções, leis e tratados nacionais e internacionais. Inúmeros documentos existem para assegurar a defesa e a realização das práticas de proteção a tais direitos, como por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Constituição Federal do Brasil de 1988, na qual são destacados os princípios constitucionais visando assegurar a proteção do Estado aos Direitos Humanos de todos os brasileiros (BASTOS et al., 2017, p. 3).

O preconceito nasce a partir do momento que não se aceita a condição da outra pessoa, no caso da homofobia, o preconceito vem a partir do incômodo que gera a orientação sexual de outro ser humano e nesse aspecto Varella (2018, p. 5) comenta:

“Que diferença faz para você se o seu vizinho dorme com outro homem, ou se sua vizinha é apaixonada pela colega de escritório, se faz diferença para você procura um psiquiatra [...] duas pessoas se amam e são do mesmo sexo, o que isso me atinge? Você vai discutir esse comportamento como se fosse aberração da natureza? Homossexualidade existe com todos os mamíferos, uma condição biológica. Você não chega a uma fase da vida onde você se pergunta o que serei? homossexual ou heterossexual? A sexualidade é, ela se impõe daquele jeito, temos mulheres e homens que gosta do mesmo sexo e entre esses dois extremos temos uma gama enorme de comportamento sexuais, o que não podemos é impor nossa condição para os outros”.

E é exatamente por conta desse “incomodo da sociedade” que muitos homossexuais adotam uma postura radical mudando o modo de ser e se estabelecendo como “muralhas”, ou seja, para impor respeito acabam se tornando grossos ou agressivos perto de outras pessoas intolerantes.

Nesse sentido a lei vem como proteção, pois ela existindo, as pessoas passarão a olhar de maneira mais respeitosa ou inerme sobre essa situação, a partir do momento que é colocado a pessoa sob risco de pena elas começam se policiar, diminuindo então as questões de homofobia.

Não querendo dizer que o preconceito irá acabar, mas as pessoas passarão a olhar para essa sociedade de maneira que ela não seja excluída e sim incluída, não é uma questão de impor a elas algo inaceitável, mas sim, fazer com que vejam que são pessoas e são dignos, assim como qualquer um outro.

1.1 A violência homofóbica

Homofobia é aqui definida como rejeição, aversão, medo ou ódio irracional aos homossexuais e, por extensão, a todos os que manifestem orientação sexual ou identidade de gênero diferente dos padrões heterossexuais ainda aceitos como normativos na nossa sociedade. Nesse sentido, comportamentos homofóbicos variam desde a violência física da agressão e da violência fatal, isto é, o assassinato, até a violência simbólica e/ou psicológica nos atos de xingar, ridicularizar, apelidar, excluir do grupo (KOEHLER, 2013, p. 10) ou até mesmo afirmar que não gostaria de conviver/frequentar qualquer espaço com uma pessoa homossexual.

Violências contra a população LGBT estão presentes nas diversas esferas de convívio social e constituição de identidades dos indivíduos. Suas ramificações se fazem notar no universo familiar, nas escolas, na igreja, na rua, no posto de saúde, na mídia, nos ambientes de trabalho, nas forças armadas, na justiça, na polícia, em diversas esferas do poder público e na falta de políticas públicas afirmativas que contemplem a comunidade LGBTT (MOTT, 2006, p. 4).

Junqueira (2007, p. 2) argumenta que existe uma grande dificuldade em se perceber a homofobia como fenômeno relacionado a questões e relações de gênero, já que o termo, na maioria das vezes, se refere apenas a casos de discriminação contra homossexuais masculinos.

O relatório “Brasil sem homofobia” é sem dúvida a melhor exposição do fenômeno em nossa sociedade contemporânea. Esse comportamento intolerante em relação à diversidade sexual tem resultado em assassinatos e suicídios de pessoas GLBT em todo o mundo e na negação do livre exercício da cidadania para este segmento da sociedade. O relatório mostra que a escola é uma instância de disciplinamento da sexualidade – heterossexual-, configurando-se um território que reproduz mecanismos homofóbicos. Isto nos remete à questão do heterossexismo enquanto institucionalização da norma ou padrão heterossexual, que estabelece e perpetua a noção de que todas as pessoas são ou devem ser heterossexuais, excluindo as necessidades, as preocupações, as culturas e as experiências de vida dos gays, lésbicas, bissexuais e transgêneros, travestis e intersexuais.

Conforme Junqueira (2007, p. 61), a escola é um lugar em que jovens LGBT enfrentam, sistematicamente, discriminações por parte de colegas, professores, dirigentes e servidores escolares e “não raro encontram obstáculos para se matricularem na rede pública, participarem de atividades pedagógicas e terem suas identidades minimamente respeitadas”.

2 JUDICIALIZAÇÃO E CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA NO BRASIL

Malgrado a evolução, na forma de ver a homossexualidade pela ciência e pela sociedade, Rios e Resadori (2018, p. 15), afirmam que a homossexualidade ainda é objeto de intenso preconceito e violência em nossa sociedade.

Na realidade brasileira ainda permanece a discriminação contra os homossexuais. Essa discriminação, é ilícita, pois viola o direito de pessoas com base em critérios injustificáveis e injustos, provenientes de opiniões preestabelecidas no senso comum, impostos pela cultura, educação, religião e tradições de um povo.

Até o dia 20 de setembro de 2017, 277 homicídios foram registrados, segundo levantamento do GGB. Trata-se da maior média de assassinatos desde que os dados passaram a ser contabilizados pela entidade baiana. Também pela primeira vez, a média de mortes ligadas à homofobia passou de um assassinato por dia (MADEIRO, 2017, p. 2).

Diante dessa realidade de intolerância e violência em que se encontram os homossexuais no Brasil, a ex-Deputada paulista, Iara Bernadi, idealizou o Projeto de Lei n. 5003/2001.

No que tange à história do Projeto de Lei, deu-se em 2001 quando a então Deputada paulista, Iara Bernadi, apresentou à Câmara o Projeto de Lei 5003/2001, sendo designado relator o Deputado Bispo Rodrigues que o devolveu sem nenhuma manifestação, em 18 de dezembro de 2002, levando a matéria a ser arquivada em fevereiro de 2003.

Ainda em 2003, o Projeto de Lei 5003/2001 foi desarquivado, sendo designado relator o Deputado Bonifácio de Andrada que o devolveu sem manifestação em 24 de março de 2004. Após, foi designado novo relator, o Deputado Aloysio Nunes Pereira, que também o devolveu sem manifestação (KRAUSE, 2006, p. 21).

Em 17 de março de 2005, foi designado relator o Deputado Luciano Zica, que apresentou o parecer em nome da Comissão de Constituição e Justiça, sendo apensados o Projeto de Lei 05/2003 da própria Deputada Iara Bernadi, o Projeto de Lei 381/2003 do Deputado Maurício Rabelo, o Projeto de Lei 3143/2004 da Deputada Laura Carneiro, o Projeto de Lei 3770/2004 do Deputado Eduardo Valverde e o Projeto de Lei 4243/2004 do Deputado Edson Duarte.

Impressiona-se com o fato de, apesar do conteúdo polêmico, não terem sido apresentadas emendas ao substitutivo, sendo a matéria aprovada sem maiores ressalvas na Comissão de Constituição e Justiça.

Outro fato polêmico que marcou o trâmite legislativo do Projeto em baila, foi o despacho inicial do projeto, pelo então Presidente da Câmara dos Deputados à época, Deputado Aécio Neves, sem antes o ter enviado para discussão na Comissão de Direitos Humanos, como previsto no Regimento Interno, prejudicando a discussão do mérito (ALVES, 2010, p. 7).

Em 20 de abril de 2006 foi apresentado requerimento do Líder do PFL, Deputado Rodrigo Maia, pedindo regime de urgência da matéria, que só foi apresentado sete meses depois, em novembro de 2006, em plena quinta-feira, dia atípico para votação de projetos polêmicos.

Ao chegar ao Senado o projeto recebeu a denominação de Projeto de Lei da Câmara n. 122/2006 e, no dia 07 de fevereiro de 2007, foi encaminhado ao gabinete da Senadora do PT de Rondônia, Fátima Cleide, designada como relatora na Comissão de Direitos Humanos, encontrando-se atualmente em discussão na Comissão de Assuntos Sociais.

O projeto altera a Lei n. 7716 de 05 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor; dá nova redação ao § 3º do art. 140 do Decreto-Lei n. 2848, de 07 de novembro de 1940, que dispõem sobre a injúria na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência; altera o Código Penal Brasileiro e o art. 5º da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5452, de primeiro de maio de 1943, que dispõe sobre a igualdade salarial, sem distinção de sexo.

O PLC n. 122/2006, tem por escopo punir com maior rigor as práticas discriminatórias, em razão da orientação sexual de pessoas, visando coibir a homofobia que, significa "distúrbio psíquico revelado por aqueles que possuem medo ou ódio irracional diante da homossexualidade" e, ainda, serve também para o heterossexual deixar claro para os outros que ele não é homossexual.

No cerne da sociedade atual, os homossexuais objetivam tão-somente legalizar sua situação afetiva, reivindicando os mesmos direitos e as vantagens concedidas aos heterossexuais; para tal fim, vêm se organizando de várias maneiras, seja através de grupos militantes na luta pelo fim da discriminação ou por grupos de discussão crescentes nas grandes cidades.

No que tange à justificação do PLC 122/2006, de acordo com o texto original aprovado na Câmara dos Deputados sob o n. 5003/2001, atendo-se à questão da discriminação por orientação sexual, assim se fundamenta:

A orientação sexual é direito personalíssimo, atributo inerente e inegável à pessoa humana e como direito fundamental, surge o prolongamento dos direitos a personalidade, como direitos imprescindíveis para uma sociedade que se quer livre, justa e igualitária [...] estamos propondo o fim da discriminação de pessoas que pagam impostos como nós [...] garantindo que não serão molestados em seus direitos de cidadania e para que prevaleça o art. 5º da nossa Constituição (ALVES, 2010, p. 9).

Corroborando com a ideologia do projeto em epígrafe, doutrinariamente, Rios e Resadori (2018) destacam que a emergência das inúmeras situações envolvendo as relações homossexuais requer uma abordagem jurídica que analise as discriminações motivadas na orientação sexual, dada a intensidade e a gravidade que decorrem das diferenciações, nestes domínios da realidade.

3 LEI Nº 7.716, DE 5 DE JANEIRO DE 1989

Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor (LEI Nº 7.716/1989):

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.       (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Art. 2º (Vetado).

Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos.

Pena: reclusão de dois a cinco anos.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, obstar a promoção funcional.       (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

Art. 4º Negar ou obstar emprego em empresa privada.

Pena: reclusão de dois a cinco anos.

§ 1o  Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de cor ou práticas resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica: (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

I - deixar de conceder os equipamentos necessários ao empregado em igualdade de condições com os demais trabalhadores; (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

II - impedir a ascensão funcional do empregado ou obstar outra forma de benefício profissional; (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

III - proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salário. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)

§ 2º Ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador.

Pena: reclusão de um a três anos.

Art. 6º Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau.

Pena: reclusão de três a cinco anos.

Parágrafo único. Se o crime for praticado contra menor de dezoito anos a pena é agravada de 1/3 (um terço).

Art. 7º Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer estabelecimento similar.

Pena: reclusão de três a cinco anos.

Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao público.

Pena: reclusão de um a três anos.

Art. 9º Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público.

Pena: reclusão de um a três anos.

Art. 10. Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabeleireiros, barbearias, termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades.

Pena: reclusão de um a três anos.

Art. 11. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos.

Pena: reclusão de um a três anos.

Art. 12. Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido.

Pena: reclusão de um a três anos.

Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas.

Pena: reclusão de dois a quatro anos.

Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social.

Pena: reclusão de dois a quatro anos.

Art. 15. (Vetado).

Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses.

Art. 17. (Vetado).

Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 desta Lei não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Art. 19. (Vetado).

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de um a três anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

§ 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo;(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio; (Redação dada pela Lei nº 12.735, de 2012)

III - a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

§ 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. (Renumerado pela Lei nº 8.081, de 21.9.1990)

Art. 22. Revogam-se as disposições em contrário. (Renumerado pela Lei nº 8.081, de 21.9.1990)

3.1 STF aprova a Criminalização da Homofobia

O julgamento começou em 13 de fevereiro, quando foram ouvidos os autores dos dois processos (ADO 26 e MI 4733) que levaram os ministros a debater o tema, a Procuradoria-Geral da República (PGR), a Advocacia-Geral da União (AGU), o Senado e grupos favoráveis e contrários à criminalização da homotransfobia (STF, 2019).

Dez dos onze ministros reconheceram haver uma demora inconstitucional do Legislativo em tratar do tema. Apenas Marco Aurélio Mello discordou.

Diante desta omissão, por 8 votos a 3, os ministros determinaram que a conduta passe a ser punida pela Lei de Racismo (7716/89), que hoje prevê crimes de discriminação ou preconceito por "raça, cor, etnia, religião e procedência nacional".

Votaram assim Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luís Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber. Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio disseram isso criaria um novo tipo de crime, o que cabe exclusivamente ao Congresso.

O racismo é um crime inafiançável e imprescritível segundo o texto constitucional e pode ser punido com um a cinco anos de prisão e, em alguns casos, multa (BARIFOUSE, 2019, p. 5).

O debate foi realizado ao longo de três meses no STF, e chegou a ser suspenso duas vezes neste período. Ao todo, os ministros levaram seis sessões para concluí-lo.

O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou em 13 de junho de 2019, que a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero passe a ser considerada um crime.

3.2 O que diz a Lei

A homofobia e a transfobia não estão na legislação penal brasileira, ao contrário de outros tipos de preconceito.

Uma das principais reivindicações de militantes LGBT no país, a criminalização destas condutas chegou ao STF por meio de duas ações, movidas pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transgêneros e Intersexos (ABGLT) e pelo Partido Popular Socialista (PPS), em 2012 e 2013, respectivamente.

Elas argumentavam que o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 determina que qualquer "discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" seja punida - e que a Lei de Racismo mostra que se optou por fazer isso criminalmente.

Ao não legislar sobre a homofobia e a transfobia, deputados e senadores estariam se omitindo inconstitucionalmente, por "pura e simples má vontade institucional".

As ações pediam também que o STF fixasse um prazo para que fosse criada a lei e que, caso não fosse cumprido ou se fosse considerado desnecessário, a própria Corte regulamentasse temporariamente a questão até haver uma decisão do Congresso.

"O direito penal existe para defender a sociedade e também minorias e grupos sociais vulneráveis", diz o advogado Paulo Iotti, doutor de Direito Constitucional e representante do PPS e da ABGLT nas ações. "Por isso, criminaliza o racismo e coíbe a violência contra a mulher, mas o Código Penal não é suficiente hoje para proteger a população LGBT."

Iotti argumenta que o STF considerou o antissemitismo um tipo de racismo em um julgamento de 2003 e pede que o mesmo seja agora aplicado à homofobia e à transfobia.

"Queremos igual proteção penal. Se você criminaliza alguns tipos de opressão e não outras, passa uma ideia sinistra de que são menos relevantes. Não se pode hierarquizar opressões."

Outra crítica corrente à criminalização da homotransfobia é de que isso pode levar à violação da liberdade de expressão.

"É claro que qualquer excesso de agressão física ou verbal e de discriminação tem de ser punido, mas todos são iguais perante à lei, e dar o privilégio de criminalizar um discurso contrário à homossexualidade é uma agressão à democracia e a um direito fundamental", defende Walter Silva, representante da Frente Parlamentar da Família e Apoio à Vida, que reúne mais de 200 membros do Senado e da Câmara e que pediu ao STF para ser ouvida no julgamento.

"Qualquer pessoa pode se expressar de forma respeitosa. Quem defende sua fé e a composição de uma família hétero não pode expressar sua opção e razões? Não podemos admitir qualquer patrulhamento de consciência."

O advogado Paulo Iotti diz que o objetivo das ações não é "punir padre ou pastor por falar contra a homossexualidade".

4 CONCLUSÃO

Infelizmente, verdade seja dita, somos obrigados a reconhecer que de todas as chamadas “minorias sociais”, no Brasil, e na maior parte do mundo, os homossexuais continuam a ser as principais vítimas do preconceito e da discriminação. Todos nós já ouvimos mais de um pai declarar: “prefiro ter um filho ladrão do que homossexual”! E não nos acusem de apelar para o vitimismo, pois os dados comprovam inegavelmente que, de todas as minorias sociais, os homossexuais são os mais vulneráveis: 38% dos jovens entrevistados durante a coleta de dados consideram normal humilhar gays e travestis, 27% não querem ter homossexuais como colegas de classe e 35% dos pais e mães de alunos não gostariam que seus filhos tivessem homossexuais como colegas de classe. Mais grave ainda: no Brasil, um gay, travesti ou lésbica é barbaramente assassinado a cada dois dias, vítima da homofobia.

Com esta pesquisa foi possível confrontar a judicialização e a criminalização da homofobia sobre os reflexos do aumento da repressão criminal e seus sujeitos estigmatizados. Desse modo, o ordenamento jurídico brasileiro, ao prever competência do STF para julgar Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandados de Injunção, concede a atribuição de guardião da Constituição ao órgão supremo do Judiciário e, para tanto, este deve fazê-la valer, quanto aos direitos fundamentais e aos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face de outros Poderes. Com isso, a omissão do Legislativo, caracterizadora da sua crise de representatividade, gera uma desconformidade, se aproximando da abusividade, que legitima a atuação do Poder Judiciário.

Durante a identificação de quais as lacunas constantes do Projeto de Lei da Câmara (PLC) 122/2006 que propunha a criminalização dos preconceitos motivados pela orientação sexual e pela identidade de gênero. Evidentemente, nem toda discussão política pode ser feita no âmbito jurisdicional, mas questões, ainda que de natureza política, que venham a ameaçar ou lesionar direitos são sujeitas a esse controle, como é o caso do debate quanto à violência homofóbica. Logo, eventual acolhimento da criminalização da homofobia, mesmo podendo configurar como atuação contramajoritária, este ato se dará a favor, e não contra a democracia, pois estará efetivando a vontade do legislador constituinte.

E ao equiparar aos demais preconceitos que já são objetos da Lei 7716/89 foi visto que o fenômeno da judicialização é de especial importância para a compreensão do processo de institucionalização dos direitos de pessoas lésbicas, gays, bissexuais e trans (LGBT) no cenário brasileiro. Acompanhando as tradições constitucionais europeias do pós-Segunda Guerra e se alinhando com algumas daquelas constituições do chamado “novo constitucionalismo latino-americano”, a Constituição Brasileira de 1988 tem um texto de caráter substantivo, com grande ampliação da pauta de direitos. No entanto, ainda que seu texto apresente direitos bem demarcados para grupos historicamente oprimidos, como mulheres e negros, não apresenta nenhuma previsão específica relativa às pessoas LGBTs.

Esse cenário, somado à enraizada e crescente maioria conservadora no Poder Legislativo, torna o Judiciário um caminho propício ao avanço na proteção jurídica e no reconhecimento dessa população.

REFERÊNCIAS

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