TATIANE CAMPELO DA SILVA PALHARES

(Orientadora)[1]

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo principal buscar uma reflexão sobre a questão da adoção no Brasil por casais homoafetivos, contextualizando a história da adoção desde o conceito de família até sua tutela jurídica e posicionamento do Supremo Tribunal Federal. O caminho percorrido para a construção desse estudo foi o método indutivo, que engloba a execução de operações ordenadas, de natureza mental e material, cuja finalidade é a obtenção da verdade ou do conhecimento de um fenômeno ou de um objeto. O estudo mostra que o maior problema enfrentado pelos casais homoafetivos com relação à adoção é o preconceito, que mesmo depois de tantas transformações sociais no conceito de família, ainda não é aceito por grande parte da sociedade. A Constituição Federal considera que todos são iguais perante a lei, portanto o Supremo Tribunal Federal tem assumido um posicionamento acerca da adoção de crianças e adolescente com base nos Princípios Constitucionais, uma vez que o Direito Civil não regulamentou a matéria, cuja hipótese se baseia no fato de que o legislador deve aferir o principio da dignidade humana como exigência de justiça comum, ordem econômica e social tendo em vista que a liberdade da sexualidade é elemento integrante e próprio do ser humano.

Palavras-chave: Adoção. Homoafetividade. Direito Civil. Estatuto da Criança e do Adolescente.

ABSYRACT: This article aims to seek a reflection on the issue of adoption in Brazil by homosexual couples, contextualizing the history of adoption from the concept of family to its legal tutelage and position of the Supreme Court. The path taken for the construction of this study was the inductive method, which includes the execution of ordered operations, of mental and material nature, whose purpose is to obtain the truth or the knowledge of a phenomenon or an object. The study shows the problem facing homosexual couples regarding adoption, which even after so many social transformations in the concept of family, is still not accepted by much of society. The Federal Constitution considers that all are equal before the law, therefore the Supreme Court has assumed a position on the adoption of children and adolescents based on the constitutional principles, since Civil law has not regulated The matter, whose hypothesis is based on the fact that the legislator must assess the principle of human dignity as a requirement of common justice, economic and social order in view that the freedom of sexuality is an integral and proper element of the human being.

Keywords: adoption. Homoaffection. Civil law. Statute of the Child and adolescent.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O conceito de família e adoção sob o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF): Nuances históricas para a compreensão do tema; 3. A aplicação do Princípio da Igualdade nas relações homoafetivas; 4. A nova lei de adoção 13.509/2017 que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente LEI Nº 8.069/1990; 5. Considerações Finais; 6. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como objetivo buscar uma reflexão acerca da possibilidade da adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos no Brasil, com base nos conceitos de família e sua evolução histórica, observando o princípio constitucional da igualdade e da dignidade da pessoa humana, uma vez que a Legislação brasileira não traz em seu bojo fundamentação específica que regulamente o tema.

A família ao longo dos tempos tem sofrido diversas transformações e o legislador tem tentado se adaptar a essas mudanças. As uniões homoafetivas apesar de já serem reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal como entidade familiar regida por direitos e deveres ainda sofrem pelo preconceito que estão sendo superados pela jurisprudência.

Enfim, esses questionamentos têm sido analisados pelo Supremo Tribunal Federal considerando que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Código Civil Brasileiro e a Constituição Federal não definem quaisquer restrições quanto ao sexo, estado civil ou orientação sexual de quem pretende adotar. Ademais a criança é considerada sujeito de direito, amparada pela Constituição Federal e por lei específica, nas quais lhe garantem o direito à convivência familiar, educação e moradia, podendo inclusive expressar sua opinião.

Uma das hipóteses mais relevantes acerca da problemática levantada é a aplicação dos princípios constitucionais da igualdade e dignidade regidos pela Carta Magma de 1988, que exaure em enunciado básico de que todos são iguais perante a lei, pois tal enunciado tende a desviar a atenção das diferenças possibilitando o julgador a interpretar a lei deixando de lado as diferenças que cada pessoa possui individualmente.

O tema em questão assumiu grande espaço nos debates jurídicos tendo em vista que lugar de criança não é na rua às margens da marginalização, e nem tão pouco no orfanato, dessa forma o presente estudo se fundamenta no Princípio constitucional da igualdade e dignidade, buscando observar os posicionamentos doutrinários, através de livros, artigos, revistas, jurisprudência e sites específicos.

A adoção por casais homoafetivos é um tema de grande discursão na comunidade acadêmica de Direito e de Psicologia, cujo problema consiste em diversos questionamentos quanto a inserção de crianças nesse modelo de família, em que filhos adotados por casais do mesmo sexo estariam em ambiente que pudesse induzi-lo a mesma opção sexual ou trazer sérias consequências psicossociais, orgânicas e morais nessas crianças.

O método de abordagem utilizado foi o indutivo que infere-se na verdade geral ou universal dos fatos examinados e que engloba a execução de operações ordenadas, de natureza mental e material, propondo hipóteses que sejam relevantes mediante a coleta minuciosa de dados e análise adequada, afim de discutir os resultados obtidos em face do que a literatura apresenta, cujo conteúdo é muito mais amplo do que as premissas nas quais foram baseadas.

O primeiro capítulo faz uma abordagem acerca das constantes mudanças no conceito de família em que tinha como fato identificador o matrimônio que perdeu força ao passo em que foram reconhecidas outras formas de entidade familiar, bem como e o reconhecimento das uniões homoafetivas. O capitulo segue com uma nuance histórica acerca do instituto da adoção, iniciando o debate acerca da adoção de crianças por casais homoafetivos, demonstrando que independentemente da escolha ou orientação sexual, um casal homoafetivo tem tantas condições quanto um casal heteroafetivo de criar e educar uma criança.

No segundo capítulo abordar-se-á acerca da aplicação do Princípio da Igualdade nas relações homoafetivas como principal fundamentação para o reconhecimento dessa entidade familiar, considerando que muitos casais homoafetivos tiveram o pedido de adoção indeferido por serem do mesmo sexo, situações que foram levadas ao judiciário por se tratar de afronta ao principio da dignidade humana e da igualdade. Essas demandas têm sido analisadas pelo STF (REsp.846.102-STF/2015), que por sua vez, tem concedido a liberdade de adotar aos casais homossexuais, obviamente, sem deixar de analisar os requisitos fundamentais para que seja concedido a adoção independentemente de sua condição sexual, uma vez que o que se objetiva é o melhor interesse da criança que receberá dos pais valores e não preconceitos.

No terceiro e último capítulo veremos as mudanças no Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 8.069/1990 em decorrência da Nova Lei de Adoção Lei nº 13.509/2017 instituto pelo qual se estabelece o vínculo de filiação por decisão judicial, em caráter irrevogável, caracterizado como fonte de solidariedade humana e de cunho social, que analisa a condição psicológica, moral e ética da pessoa que pretende adotar.

2. O CONCEITO DE FAMÍLIA E ADOÇÃO SOB O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF): NUANCES HISTÓRICAS PARA A COMPREENSÃO DO TEMA.

A sociedade de hoje nada mais é do que o acúmulo de experiências advindas das gerações passadas, o que nos reporta ao nascedouro da civilização para uma melhor compreensão dos acontecimentos modernos. Dessa forma, antes de adentrar ao estudo jurídico da adoção no Brasil por casais homoafetivos, faz-se necessário conhecer o conceito de família e sua evolução história, como entidade tutelada pela Constituição Federal.

Atualmente é difícil encontrar uma definição geral de família, pois, a ideia de família patriarcal tendo como o homem a figura central e a esposa ao seu lado e rodeados de filhos, genros, noras e netos já não é o único modelo de família, pois, essa forma hierarquizada da família sofreu grandes transformações ao longo do tempo. (DIAS, 2018, p.04).

Hoje é comum a formação de famílias formadas somente por um homem e duas mulheres, ou o inverso, famílias formadas somente por avós e netos, tios e sobrinhos, mãe e filho, por pessoas do mesmo sexo dentre outras. O fato é que as leis que regulamentam direitos e deveres das entidades familiares, especificamente o Código Civil de 2002, não trouxe em seu texto a garantia dos direitos sucessórios de alguns tipos de família, principalmente quanto às uniões homoafetivas.

É impossível conceituar a família de forma universal, inesgotável e absoluta, pois sua estrutura depende diretamente da cultura social, do regime político, do sistema econômico e da religião existentes em um determinado lugar e tempo. Embora não seja possível precisar quando e como se originou a família, é certo que, ao longo dos tempos, variaram suas formas, o número de seus membros, os modos de exercício de autoridade, os direitos e deveres de cada componente.

As primeiras leis que regiam o direito de Família no Brasil foram precedentes de Portugal, assim o direito português passou a ser a principal fonte histórica do Direito de Família no Brasil. Vale ressaltar que antes da promulgação do Código Civil Brasileiro de 1916, as leis advindas de Portugal, já haviam sofrido algumas alterações com relação ao casamento e a filiação, surgindo assim os primeiros traços de um Direito de Família Brasileiro.

Em decorrência de tantas transformações o casamento deixou de ser o marco identificador da família que passou a ter como base o sentimento e o vínculo afetivo independentemente de sua formação. Nessa premissa, leciona Maria Berenice Dias (2015, p. 133):

É necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua formação.

O jurista Silvo de Salvo Venosa (2013, p.19) comenta em sua obra acerca da perda da força do matrimônio como o principal pilar na formação de uma família, segundo o autor, pode se dizer que a unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não tem mais como eixo exclusivo o matrimônio.

Em decorrência das constantes mudanças surgiram novos modelos de família, a legislação pátria, teve que se adequar a realidade da sociedade contemporânea para fins de aplicação do direito de forma a atender as demandas sociais, bem como garantir a tutela constitucional da entidade familiar e de seus membros. Assim, o Judiciário a partir de princípios constitucionais, passou a agasalhar novos arranjos de família, mesmo não havendo lei específica para cada caso.

Para jurista Guilherme Calmon Nogueira da Gama, (2008, p.25), citado na obra de Rolf Madaleno (2018, p. 46) a família está inserida em um projeto de vida em comum.

A família que foi repersonalizada a partir do valor do afeto, não de qualquer relação afetiva, como pudesse alguém argumentar, mas de um afeto especial e complementar de uma relação de estabilidade, coabitação, intenção de constituir um núcleo familiar, de proteção, solidariedade e interdependência econômica, tudo inserido em um projeto de vida em comum. (MADALENO, 2018, p. 46)

A união estável ganhou proteção pela Constituição Federal de 1988, e passou a ser uma entidade regida por direitos e obrigações, pois a Carta Magna passou a contemplar o princípio do pluralismo familiar, princípio da Igualdade do homem e da mulher, princípio do poder familiar, dentre outros princípios que regem o direito de Família.

Com a vigência do Código Civil de 2002, reconheceu-se a união estável como entidade familiar a união entre o homem e uma mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família, assim descreve o artigo 1.723 do Código Civil. (BRASIL, CC/2002)

Apesar de dispensar as formalidades do casamento, a união estável se caracteriza pela vontade de vida em comum, tornando-se necessário apenas o mútuo consenso dos companheiros, podendo este surgir conforme evolução da relação amorosa.

A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 226, parágrafo 3º a expressão união estável entre homem e mulher e a inserção de novos conceitos de família no ordenamento jurídico tais como a família monoparental e a união estável. Ao reverso, com o surgimento de novos casos concretos que se tornavam cada vez mais públicos, vieram questionamentos acerca da união de pessoas do mesmo sexo, conhecida como união homoafetiva.

Na Constituição Federal de 1988 existe expressamente o direito a todos os cidadãos brasileiros a livre vontade de vivência na sociedade não devendo haver distinção nem supressão de direitos entre homens e mulheres.

No julgamento da ADIN nº 4.277/DF, o Ministro Celso de Mello, comenta que durante décadas a união entre pessoas de mesmo sexo tem sido vista de modo preconceituoso, principalmente quando trazida à realidade. Contudo o legislador reconheceu que os casais do mesmo sexo também tem direito garantido por lei, e devem ser favorecidos pelos efeitos que o Estado assegura para os demais casais heteroafetivos, por serem também munidos de direito e deveres devendo, portanto, possuir proteção como vem tratando o caput do artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, onde descreve que todos são iguais perante a Lei.

Na obra Manual de Direito das Famílias de Maria Berenice Dias, (2015, p. 137), a autora faz um breve comentário acerca do preconceito e com relação aos direitos do companheiro homossexual quanto à ruptura da relação, demonstrando a importância da regulamentação das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo.

Em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual. A homoafetividade não é uma doença nem uma opção livre. Assim descabe estigmatizar a orientação homossexual de alguém, já que negar a realidade não soluciona as questões que emergem quando do rompimento dessas uniões. (DIAS, 2015, p.137)

Em 2011 o Supremo Tribunal Federal, partindo dessa premissa reconheceu a União Homoafetiva como entidade familiar, devendo ser aplicado aos companheiros homoafetivos femininos ou masculinos o mesmo regramento da união estável. A decisão tem efeito vinculante e consta em sua fundamentação que o não reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar é contrário a direitos constitucionalmente garantidos tais como a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana.

Com relação ao regime de bens o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo, ao apreciar o Recurso Especial 477.554 cujo relator do acórdão foi o Ministro Celso de Mello. O entendimento jurisprudencial restou edificado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277/DF conferida pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao reconhecimento das uniões homoafetivas bem como o vocábulo família.

A decisão visa impor ao Estado em especial ao Poder Legislativo, limites a atos arbitrários tendentes a tratar de forma desigual àqueles que são iguais e, consequentemente, de forma igual aqueles que não são iguais. Assim, negar o reconhecimento de uma união homoafetiva comportaria uma discriminação inconstitucional do poder judiciário.

Após a decisão do Supremo Tribunal Federal quanto ao direito de constituir União Estável entre pessoas do mesmo sexo, novas questões surgiram, dentre elas a possibilidade de adoção por esses casais homoafetivos.

A palavra adoção, deriva do latim ad (igual) e optio (opção), que significa a opção de se escolher um filho que é um ato deliberativo de vontade de assumir sem laço natural uma relação de filiação, na concepção de Pontes de Miranda (2001, p. 37) é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotando relação fictícia de paternidade e filiação.

Os povos antigos mantinham o culto aos mortos, cujas oferendas deveriam partir dos membros da família. Em cada residência grega ou romana existia um altar com a chama de fogo sagrado, que devia ser renovado dia e noite, e ao chefe da família cabia o dever de fazê-lo, cuja crença era passada de pai para filho.

O ritual consistia em manter o fogo doméstico acesso e as refeições fúnebres e orações sagradas, por se tratar de um ritual exercido e transmitido como já mencionado de pai para filho era facultativo às famílias que não podiam gerar filhos adotar a fim de evitar o seu desaparecimento, o que era então considerado como grande desgraça.

De acordo com o Código de Manu, “Aquele a quem a natureza não deu filhos poderá adotar um a fim de que os fúnebres cerimoniais não cessem por semelhante fato” (VIEIRA, 2011, p. 26).

Entre os gregos só podia adotar quem não tivesse filhos já entre os romanos não existia essa exigência e a adoção era realizada por meio de um cerimonial sacro, que se assemelhava ao nascimento de um filho aonde o adotado renunciava ao culto da família antiga, cortando os laços que o ligavam a ela e era introduzido no culto da família adotiva.

A adoção testamentária surgiu mais tarde, sendo considerada a preferida por César na adoção por Octávio, posteriormente Justiniano simplificou o Instituto, criando a adoção minus e a adoção plena.

Na adoção minus o adotado permanecia com todos os direitos na família, sob a autoridade do pai natural, havendo somente o parentesco civil entre o adotado e o adotante. Na adoção plena entre parentes, além do parentesco civil que estreitava o natural, transferia-se o pátrio poder.

Napoleão Bonaparte regulamentou o Instituto, no Código Civil Francês de 1804, tomando como base o Direito Romano, estabelecendo algumas condições para a o instituto da adoção, nos quais estabelecem que:

A idade do adotante deve ser de quarenta anos, ausência de prole legítima ou legitimada, adotante quinze anos mais velho do que o adotado, conservação do direito do adotado em sua família natural e, no caso do adotante casado, consentimento do outro cônjuge (VIEIRA, 2011, p. 26).

No Brasil, a adoção era regida pelo direito Romano antes do surgimento do Código Civil Brasileiro. A primeira legislação no Brasil referente ao Instituto da Adoção data de 1693. Referia-se a lei ao desamparo das crianças deserdadas da sorte no Rio de Janeiro, chamadas de expostos, cuja situação era precária e que com frequência eram encontradas nas ruas. O Governo não dispunha de recursos para ampará-las e muitas eram recolhidas e criadas por famílias caridosas.

Hoje, após o surgimento do Código Civil Brasileiro e suas atualizações, cujo Código vigente é o de 2002, bem como a Constituição Federal de 1988, a adoção atribui ao adotado a condição de filho para todos os efeitos, sendo vedada qualquer designação discriminatória conforme descreve o artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988. Quando concretizada a adoção o registro anterior é cancelado e não pode haver qualquer observação sobre a origem da filiação do adotado em seu registro de nascimento.

O sobrenome do adotado passa a ser o do adotante, tal alteração é obrigatória, com relação ao nome, se o adotado tiver mais de 12 anos de idade deve ser levado em consideração a sua vontade em mudar ou não o nome.

A nova Lei de adoção trouxe a possibilidade de o adotado quanto completar 18 anos ver declarada sua origem biológica bem como obter acesso irrestrito ao processo de adoção conforme prescreve o artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Na lei, podemos encontrar o conceito de adoção descrito no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 41 “A adoção atribui a condição de filho ao adotando, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.

Apesar de existirem todas essas leis que regulamentam a adoção, é comum à entrega de crianças por pais biológicos a outras pessoas para serem criadas às margens da exigência da legislação, é a tão chamada Adoção à brasileira. Com relação a esse tema o Superior Tribunal de Justiça, procura analisar caso a caso e julgar de modo que venha a preservar o melhor interesse da criança.

Para auxiliar os juízes das Varas da Infância e da Juventude na condução dos procedimentos dos processos de adoção em todo o país, foi criada uma ferramenta digital lançada em 2008, o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), coordenado pela Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Em nota publicada no site do CNJ por Lenir Camimura Herculano (2019, p.01)
da Agência CNJ de Notícias, por unanimidade, durante sua 294ª sessão ordinária, o CNJ aprovou o Novo Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento (SNA). O corregedor nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, lembrou que o novo sistema coloca a criança como sujeito principal do processo. Explicou ainda, que o SNA foi desenvolvido com base em sistema utilizado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) e integrou os cadastros Nacionais de Adoção (CNA) e de Crianças Acolhidas (CNCA).  Atualmente, há mais de 9.600 crianças cadastradas e mais de 46 mil famílias nacionais e 233 estrangeiras habilitadas à adoção.

Hoje, apesar de ainda causar algumas polêmicas a Ministra Carmen Lúcia em decisão no julgamento do Recurso Extraordinário nº 846.102-STF/2015 menciona a ADIN nº 4.277 e a ADPF 132 da Relatoria do Ministro Ayres Brito aonde considerou que “uma união estável homoafetiva é equivalente à entidade familiar” Reuters (2016, p. 03), utilizando a mesma fundamentação para garantir a um casal de homens do Paraná o direito de adotar duas crianças. A respeito desse assunto trataremos com mais detalhes posteriormente no capítulo específico ao tema.

3. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

Os Princípios Constitucionais tornaram-se imprescindíveis para a aproximação do ideal de justiça, segundo Paulo Bonavides (2014, p.237) “os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional” o que causou mudanças no sentido de interpretação das leis deixando de servir apenas como orientação desprovida de força normativa a fim de viabilizar o alcance da dignidade humana em todas as relações jurídicas.

Em se tratando das relações familiares, a Constituição imputa deveres fundamentais ao Estado, à sociedade e a família. Acima das regras legais, existem os princípios que incorporam as exigências de justiça e de valores éticos conferindo coerência a todo o sistema jurídico. Existem princípios gerais que se aplicam a todos os ramos do direito, assim o princípio da dignidade, igualdade, da liberdade bem como o princípio da proibição do retrocesso social e da proteção integral a crianças e adolescentes, seja em que situações se apresentem, sempre são prevalentes.

O Princípio mais utilizado e de grande relevância ao tema, é o Princípio da Igualdade, que se encontra expresso na Constituição Federal de 1988, podendo ser identificado no artigo 4º, inciso VIII, que dispõe sobre a igualdade racial; no artigo 5º, I, que trata da igualdade entre os sexos; no artigo 5º, inciso VIII, que versa sobre a igualdade de credo religioso; no artigo 5º, inciso XXXVIII, que trata da igualdade jurisdicional; no artigo 7º, inciso XXXII, que versa sobre a igualdade trabalhista; do artigo 14, que dispõe sobre a igualdade política ou ainda do artigo 150, inciso III, que disciplina a igualdade tributária.

Tal Princípio tem o objetivo de dar tratamento isonômico a todos os cidadãos sem distinção de qualquer natureza, mantendo o cidadão protegido de qualquer arbitrariedade injustificável por parte do Estado e do Poder Legislativo, que não pode editar Leis ou Normas que se afastem do princípio da igualdade sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

O Artigo 5º, caput, e o inciso n. I da Constituição Federal de 1988 estabelecem que todos são iguais perante a lei, assegura mais do que uma igualdade formal perante a lei, mas, uma igualdade material que se baseia em determinados fatores em que “O raciocínio que orienta a compreensão do princípio da isonomia tem sentido objetivo: aquinhoar igualmente os iguais e desigualmente as situações desiguais” (BULOS, 2015, p. 87).

São permitidas a penas, as discriminações contidas na Constituição Federal que visem assegurar a igualdade de direitos e obrigações, entre homens e mulheres. Pode ser citado, como exemplo, o artigo 7º, XXX, da Constituição Federal de 1988, proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; ou então, o artigo 7º XVIII que dispõe sobre a licença à gestante e, ainda, o artigo 40, parágrafo 1º, III, a e b, bem como o artigo 201, parágrafo 7º, da Constituição Federal de 1988, que dão tratamento diferenciando à mulher, diminuindo o tempo necessário para se aposentar.

Igualdade está ligada diretamente a palavra justiça, contudo os conceitos de igualdade e de justiça evoluíram, assim, justiça formal identifica-se com igualdade formal que consiste em dar aos seres de uma mesma categoria, tratamento idêntico. Aspira-se a igualdade material precisamente porque existem desigualdades.

Segundo José Afonso da Silva em sua obra Curso de Direito Constitucional citado por Maria Berenice Dias (2015, p. 47) “Justiça material ou concreta pode ser entendida como a especificação da igualdade formal no sentido de conceder a cada um segundo a sua necessidade; a cada um segundo os seus méritos; a cada um a mesma coisa”. Assim, quando a lei deixa um vazio o direito deve ser aplicado por meio de analogia que se funda no princípio da igualdade.

Com fundamento nesse princípio a desigualdade de gêneros foi banida, diminuindo a distância entre homens e mulheres, o desafio é considerar as naturais diferenças entre sexos dentro do princípio da igualdade.

Ainda, em nome do Princípio da igualdade e da dignidade da pessoa, o legislador tem o dever de garantir o direito a quem a lei ignora preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, não podem levar o julgador a se calar, devendo atribuir direitos em nome da isonomia a todos que buscam a tutela jurisdicional. Um grande exemplo quanto à aplicação do princípio da igualdade são as uniões homoafetivas que foram reconhecidas pelos tribunais adquirindo inclusive o direito a adotar uma criança para completar a família.

A Ministra Carmem Lúcia quanto à adoção por casais homoafetivos no julgamento do Recurso Extraordinário 846.102-STF/2015, publicado na Revista dos Tribunais se manifestou no sentido de que “Se as uniões homoafetivas já são reconhecidas como entidade familiar, com origem em um vínculo afetivo, a merecer tutela legal, não há razão para limitar a adoção, criando obstáculos onde a lei não prevê” (REUTERS, 2016, p. 02).

A Constituição Federal de 1988, não faz qualquer diferenciação entre família formalmente constituída e nem distingue quanto àquelas formadas por casais homoafetivos. Nesse contexto, é importante observar os direitos da criança e do adolescente a convivência familiar a salvo de toda forma de negligência é o que consta expresso no artigo 227 da Constituição Federal. Nesse sentido se manifestou ainda a Ministra Carmem Lúcia no julgamento do Recurso Especial nº 846.102-STF/2015:

Sabido que lugar de crianças e adolescentes não é propriamente o orfanato, menos ainda a rua, a sarjeta, ou os guetos da prostituição infantil e do consumo de entorpecentes e drogas afins. Tanto quanto os espaços de vida ideal para os idosos não são os albergues ou asilos públicos, muito menos o relento ou os bancos de jardim... (REUTERS, 2016, p.04).

Acerca do tema vale ainda citar, as palavras de Maria Berenice Dias mencionadas na obra de Valéria Silva Galdino Cardin, (2012, p. 109) em que trata acerca do Dano Moral no Direito de Família:

Qualquer discriminação baseada na orientação sexual do indivíduo configura claro desrespeito à dignidade humana, a infringir o princípio maior imposto pela constituição Federal não se podendo subdimensionar a eficácia jurídica da eleição da dignidade humana como um dos fundamentos do estado democrático de direito. (DIAS, Apud; CARDIN, 2012, p.109).

A eficácia jurídica na aplicação dos princípios constitucionais que são à base do ordenamento jurídico brasileiro dos que buscam a tutela jurisdicional a fim de estabelecer por definitivo a igualdade e o direito a constituir família independentemente de sua orientação sexual.

4. A NOVA LEI DE ADOÇÃO 13.509/2017 QUE ALTEROU O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE LEI Nº 8.069/1990

De acordo com o Estatuto da Criança e do adolescente em seu artigo 39 parágrafo 1º “A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa”. Em outras palavras, é o instituto pelo qual se estabelece o vínculo de filiação por decisão judicial, em caráter irrevogável, quando não for possível a manutenção da criança ou adolescente em sua família natural ou extensa.

Com o advento da Lei nº 12.010/2009 que promoveu a primeira grande alteração legislativa no Estatuto da Criança e do adolescente, a adoção de crianças e adolescentes voltou a ser regulado apenas pela Lei nº 8.069/1990, tendo o Código Civil passado a fazer referência unicamente à adoção de maiores de 18 anos a Lei nº 12.010/2009, em seu art. 8º, revogou os artigos. 1620 e 1629, que dispunham sobre a adoção em geral e modificou a redação dos artigos. 1618 e 1619, da Lei Civil, dispondo este último que:

Art. 1.619- A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couberem, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009).

A sistemática resultante ficou mais adequada, pois não deixa dúvida de que a adoção de crianças e adolescentes está sujeita tão somente às normas e, acima de tudo, aos princípios consagrados pela Lei nº 8.069/1990, minimizando assim possíveis erros de interpretação e distorções na aplicação da lei.

Lei no 12.010/2009 preocupou-se em criar mecanismos adicionais destinados à orientação, apoio e promoção social das famílias, em cumprimento, inclusive, ao disposto no art. 226, caput, da Constituição Federal de 1988. Com tais mecanismos, o legislador tenta reverter uma tendência um tanto quanto perversa e preconceituosa, além de parte da doutrina e da jurisprudência de demonizar a paternidade biológica em favor da socioafetiva.

É preciso tomar cuidado com semelhantes posturas, que têm levado à propositura de ações de destituição do poder familiar de forma açodada, sem a prévia realização de qualquer trabalho sério junto à família de origem da criança ou adolescente voltado a seu resgate social, em flagrante violação ao disposto na lei e na Constituição Federal e, não raro, com graves prejuízos àqueles que, com a medida, se pretendia proteger. (DIGIÁCOMO, 2017, p.72).

Assim sendo, por intermédio deste e de inúmeros outros dispositivos com ênfase para os princípios inseridos no art. 100, parágrafo único, incisos IX e X, do ECA, o legislador procurou resgatar o compromisso do Poder Público para com as famílias, privilegiando a manutenção da criança ou adolescente em sua família biológica, investindo no resgate e fortalecimento dos vínculos familiares e evitando, o quanto possível, o rompimento dos laços parentais em caráter definitivo.

Contudo, quando constatado que uma criança ou adolescente se encontra em situação risco, o juiz da Infância e da Juventude poderá determinar medidas protetivas, tais como acolhimento institucional previsto no art.101, VII da Lei 8.069/1990 que é uma medida provisória e excepcional, após comprovação por equipe técnica especializada de que o rompimento, em definitivo, dos vínculos com os pais e parentes biológicos é única a solução cabível no caso em concreto, nesse caso tem-se que romper os laços definitivos cabendo a destituição do poder familiar a fim de recolocar essa criança ao convívio familiar através de família substituta.

Uma vez consumada de acordo com o artigo 47, §7º, do ECA, a adoção possui carácter personalíssimo, não podendo ser revogada, atribuindo ao adotado a condição de filho do adotante com todos os direitos e deveres daí decorrentes, sendo mesmo vedada, por determinação do art. 227, §6º, da Constituição Federal, qualquer designação discriminatória quanto à origem da filiação.

Vale ressaltar que é necessário o estabelecimento de uma relação de afinidade e afetividade entre adotante(s) e adotando, a adaptação deste ao convívio da nova família, dentre outros, que tornam indispensável o contato prévio entre eles.

De acordo com a redação original da Lei no 8.069/1990, a idade mínima para adoção era de 21 (vinte e um) anos (compatível com a idade da plena capacidade civil, à época). O art. 1618, caput, do Código Civil de 2002, já havia reduzido para 18 (dezoito) anos a idade mínima para adoção de modo a também adequá-la à idade da plena capacidade civil instituída pelo art. 5º, caput, da nova Lei Civil.

Ao revogar o referido dispositivo do Código Civil, a Lei no 12.010/2009 procurou manter esta idade mínima, embora seja duvidoso que jovens adultos na faixa dos 18 (dezoito) anos manifestem interesse e/ou mesmo tenham maturidade suficiente para adotar como é reconhecido pela legislação de outros países, que em geral estabelecem idades mínimas mais elevadas.

Assim sendo, qualquer pessoa maior de 18 (dezoito) anos, mesmo que seja solteira, pode adotar, devendo, no entanto, se submeter ao procedimento de habilitação previsto nos artigos 197-A a 197-E, do ECA ressalvadas as exceções previstas no art. 50, §13, do ECA e demonstrar, em qualquer caso a contrario sensu; que possui maturidade e preparo para adoção.

A nova Lei de adoção 13.509/2017, cuidou também de acrescer a possibilidade de os ex-companheiros também adotarem conjuntamente, em observância ao disposto no art. 226, §3o, da CF, valendo neste sentido observar o contido no art. 100, parágrafo único, incisos II e IV, do ECA, que justifiquem o deferimento da adoção conjunta para pais já separados, o que somente deve ocorrer como o dispositivo deixa claro - em caráter excepcional.

Existe ainda a adoção póstuma, em que o adotante vem a falecer no curso do procedimento. É o único caso em que a sentença constitutiva de adoção passa a produzir efeitos não a partir de seu trânsito em julgado como é a regra, mas sim a partir da data do óbito do adotante, visando preservar os direitos sucessórios do adotado.

A redação anterior do dispositivo permitia a modificação do prenome do adotado apenas a pedido do(s) adotante(s). Agora, tanto o adotante quanto o adotando podem requerer tal modificação, realçando a condição do adotado como sujeito de direitos. Em qualquer caso, a modificação do prenome deve ser vista como medida excepcional, porém, é possível que a própria criança ou adolescente queira modificar o prenome para romper definitivamente com seu passado, ou mesmo porque este lhe expõe ao ridículo ou lhe causa vergonha ou embaraço, sendo digno de nota o contido no art. 55, par. único, da Lei no 6.015/1973 que dispõe sobre Registros Públicos.

A Lei 13.509/2017 (Nova Lei de Adoção) também acrescentou o direito de o adotado saber a sua origem biológica após completar 18 anos, o que dispõe o artigo 48 do ECA, acrescido pela Lei 12.010/2009. Vale lembrar que o reconhecimento do estado de filiação (biológica) é um direito natural, inerente a todo ser humano, ao qual corresponde o dever do Estado (lato sensu) de assegurar seu exercício. O objetivo da norma não é reverter uma adoção já consumada (até porque esta é irrevogável), mas sim permitir que o adotado tenha conhecimento da identidade de seus pais biológicos.

Embora não haja previsão expressa da adoção por pares homossexuais, tem sido cada vez mais comum o reconhecimento dos tribunais de tal possibilidade, desde que preenchidos os demais requisitos legais e que a medida se mostre vantajosa ao adotando, nesse sentido vale transcrever o julgado da Relatoria do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos.

 (...) Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). TJRS. 7ª C. Cív. Ap. Cív. no 70013801592- Julgado em 05/04/2006. (DIGIÁCOMO, 2017, p.73)

Vale lembrar que a adoção é medida que visa atender aos interesses da criança ou adolescente adotando, e não dos adotantes, cuja fundamentação encontra-se expresso no artigo 39 do ECA, inclusive em caso de conflito entre direitos e interesses do adotando e de outras pessoas, inclusive seus pais biológicos, para esse tipo de situação a Nova Lei de adoção, acrescentou o paragrafo 3º ao artigo 39 do ECA

A criança é titular de direitos juridicamente protegidos, inclusive os direitos de personalidade, crianças e adolescentes também são dotados de cidadania devendo estar a salvo de toda e qualquer forma de violência, negligência, maus tratos físicos ou mentais, abandono ou exploração de qualquer espécie.

É fundamental, portanto, rigor na repressão àqueles que usam de meios ilícitos para adotar, devendo-se realizar campanhas de esclarecimento e de estímulo à adoção legal, com ênfase para adoção de crianças maiores, adolescentes, grupos de irmãos, crianças e adolescentes com deficiência etc. A Lei nº 12.010/2009 quis abolir, de uma vez por todas, semelhantes práticas, a bem da moralidade do instituto da adoção e da própria credibilidade do Poder Judiciário.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A família é uma entidade tutelada pela Constituição Federal cujo conceito é inesgotável e absoluto, tal instituto sofreu ao longo da história diversas mudanças, tanto em sua estrutura quanto em seus valores sociais e culturais passando a ter como base o sentimento e o vínculo afetivo. Assim, mesmo não havendo lei especifica para cada caso, o judiciário passou a reconhecer novos arranjos de família com base nos princípios constitucionais garantindo-lhe direitos e obrigações.

A união homoafetiva passou a ser reconhecida como entidade familiar pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Recurso Especial 477.554 cujo relator do acórdão foi o Ministro Celso de Mello. A decisão se consolidou depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277/DF, o regime de bens adotado passou a seguir o mesmo regramento da união estável, a decisão foi fundamentada nos princípios constitucionais de igualdade, liberdade e na dignidade da pessoa humana.

Ao consultar nuances históricas do conceito de família e dos cultos religiosos passados de pai par filho vimos, que a necessidade de manter uma tradição familiar levava algumas famílias a optarem pela adoção, aonde não ter um herdeiro era tido como grande desgraça, pois não haveria continuidade da família e dos rituais fúnebres tidos como sagrados, assim, a adoção era permitida através do Código de Manu. Aos poucos foram surgindo à adoção testamentária, minus e adoção plena.

Grandes nomes da história revelam a importância e a evolução do instituto da adoção ao longo dos tempos no direito de família, há de se falar que as maiorias dos historiadores entendem que a adoção se originou a partir de uma necessidade religiosa. No Brasil, a primeira legislação criada em 1693 buscava amparar as crianças abandonadas que viviam nas ruas do Rio de Janeiro e que eram amparadas por famílias caridosas, pois, o governo era desprovido de recursos para acolher essas crianças.

A adoção possui caráter personalíssimo e irrevogável, garante ao adotado todos os direitos inerentes ao estado de filiação, que apesar de sua irrevogabilidade permite que a criança adotada conheça seus pais biológicos quando completar 18 (dezoito) anos, por se tratar de um direito natural do adotado saber sua origem biológica.

Um assunto de grande debate no meio jurídico é a adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos, como visto anteriormente a legislação não possui regulamentação própria, porém a jurisprudência tem firmado entendimento de que não importa se os adotantes são pessoas do mesmo sexo, o que importa é que estes preencham os mesmos requisitos que os demais casais, passando pelos mesmos procedimentos previstos em lei.

Vimos que o instituto da adoção vai além do próprio instrumento jurídico, pois, aos olhos do Superior Tribunal de Justiça o lugar apropriado para o desenvolvimento da criança não se restringe apenas às condições econômicas, mas, na garantia de um crescimento físico e emocional saudável para que essas crianças e adolescentes se tornem adultos responsáveis e comprometidos com a sociedade.

Apesar da conquista alcançada perante o Supremo Tribunal Federal, pesquisas mostram que grande parte da população brasileira se posiciona de forma contrária a adoção de crianças e adolescentes por casais do mesmo sexo, deixando de observar que o desenvolvimento da criança não depende do tipo de família e sim do vinculo estabelecido entre eles constituído de afeto e respeito.

Não há qualquer vedação na legislação infraconstitucional quanto à adoção de crianças por casais do mesmo sexo, pois, não é a orientação de desejos de uma pessoa que a desclassifica para o exercício da maternidade ou da paternidade responsável, devendo apenas atender às exigências constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Nova Lei de Adoção.

A maior dificuldade encontrada pelos casais homoafetivos é o preconceito, a visão arcaica da sociedade que se deixa cegar pela falsa moralidade, sem observar que a base de uma família são os valores éticos, respeito e afeto. O amor não reconhece condições sexuais, raça, cor ou religião, vai além do preconceito em busca da igualdade, do respeito pelas diferenças e pela justiça.

Os casos de guardas de filhos entre casais homossexuais já vêm sendo tratados de maneira semelhante ao de casais heterossexuais, portanto, já faz parte da rotina da nossa sociedade e por isso deve receber tratamento adequado do Judiciário de forma igualitária.

O desenvolvimento da criança e do adolescente não depende do tipo de família na qual ela foi inserida, mas, do vínculo que esses pais estabelecem entre eles e a criança mantendo uma relação de afeto, respeito e regras, pois, independentemente da escolha sexual o mais importante é a criança se sentir protegida em um ambiente saudável e equilibrado.

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NOTA:

[1] Professora MSc e Orientadora. ID Lattes http://lattes.cnpq.br/8597777809090859