MARIA SUELY CRUZ DE ALMEIDA

(Orientadora)

RESUMO: Um dos princípios basilares de qualquer ordenamento jurídico formatado a partir do Estado Democrático de Direito é a presunção de inocência que faz parte do arcabouço de Direito Internacional e que fundamenta direitos e garantias individuais que deve ser protegido pelo Direito Constitucional. Esse direito fundamental é comtemplado pelo artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão; do artigo 14.2 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966; do artigo 6.2 da Convenção Europeia de Direitos Humanos; e do artigo 8º, nº 2, da Convenção Americana de Direitos Humano. Em todos esses compêndios normativos a presunção de inocência é um elemento fundamental. No caso do ordenamento jurídico brasileiro, a Carta Constitucional incluiu a presunção de inocência em seu art. 5º, LVII que diz que “todos serão considerados inocentes até o trânsito em julgado”. Desta forma, este artigo tem por objetivo geral analisar o cerceamento da liberdade após o julgamento em segunda instância, considerando os ditames constitucionais, além de especificamente verificar a legislação brasileira em relação à garantia de direitos; identificar, ao longo da história jurídica, a questão da garantia de direitos no âmbito penal; e, avaliar as questões jurídicas no âmbito do direito penal com relação aos procedimentos e regras em relação à prisão em segunda instância. Nesse sentido é que o assunto em pauta foi estudado, numa perfeita sintonia com as normas constitucionais e processuais que regem a garantia de direitos, justificando esse trabalho. O método utilizado foi o dedutivo, ou seja, aquele que parte de uma situação geral para uma situação particular, com procedimento de estudo qualitativo e técnica de pesquisa com coleta de dados bibliográficos cujos resultados serão compactados com a literatura consultada para referendar as opiniões da autora. 

Palavras-Chave: Prisão; Garantia de Direitos. Prisão em Segunda Instância.

ABSTRACT: One of the cornerstones of any legal framework formatted on the basis of the Democratic Rule of Law is the presumption of innocence that is part of the framework of international law and underlies individual rights and guarantees that must be protected by constitutional law. This fundamental right is reflected in Article 11 of the Universal Declaration of Human and Citizen's Rights; Article 14.2 of the 1966 International Covenant on Civil and Political Rights; Article 6.2 of the European Convention on Human Rights; and Article 8 (2) of the American Convention on Human Rights. In all these normative compendia the presumption of innocence is a fundamental element. In the case of the Brazilian legal system, the Constitutional Charter included the presumption of innocence in its art. 5th, LVII which says that "all will be considered innocent until the final judgment". Thus, this article has as its general objective to analyze the curtailment of freedom after the trial in the second instance, considering the constitutional dictates, and specifically to verify the Brazilian legislation regarding the guarantee of rights; identify, throughout legal history, the issue of guaranteeing rights in the criminal sphere; and, evaluate legal issues under criminal law with respect to the procedures and rules regarding second instance arrest. In this sense is that the subject under study was studied, in perfect harmony with the constitutional and procedural rules governing the guarantee of rights, justifying this work. The method used was the deductive, that is, the one that starts from a general situation to a particular situation, with qualitative study procedure and research technique with bibliographic data collection whose results will be summarized with the consulted literature to endorse the author's opinions. .

Keywords: Due Process of Law; Guarantee of Rights. Imprisonment at Second Instance.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. METODOLOGIA. 1 DA PRISÃO. 1.1 Das modalidades e requisitos. 1.1.1 Da prisão cautelar. 1.1.2 Da prisão pena. 1.1.3 Diferença. 1.2 Prisão em flagrante. 2 PRISÃO APÓS A SEGUNDA INSTÂNCIA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Diz o LVII do artigo 5º da Constituição Federal do Brasil “todos serão considerados inocentes até o trânsito em julgado”. Não há dúvida alguma em torno do que é trânsito em julgado (esgotamento de todas as instâncias e de todos os recursos que o ordenamento jurídico brasileiro determina). Por que a dúvida, então?

Esse é um questionamento que se deve fazer o tempo todo em relação ao fato de que pessoas condenadas manas primeiras instância, sejam obrigadas a cumprirem penas, logo depois de seus recursos a primeira instância superior ter sido negado. Pergunta-se: se ainda, existem instâncias superiores, por que se prendeu pessoas se essas ainda tinham o direito de oferecer recursos a instâncias maiores?

“Tempos difíceis” é uma frase do Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Melo, o segundo ministro mais antigo da corte. Ele se refere ao atropelo da Constituição Federal em detrimento de um profundo ativismo judicial que tem acompanhado a Suprema Corte nos últimos 10 anos, pelo menos. São decisões ao atropelo da lei; decisões embasadas em opiniões pessoais sem o necessário aporte jurídico; decisões centradas na mídia e na mídia do momento – redes sociais.

Um dessas decisões do Ministro Luiz Roberto Barroso sobre o aborto que naquele momento era uma pauta da sociedade moderna, mesmo a despeito das reações de entidades religiosas. Barroso decidiu que o aborto até os 3 meses de vida pode ser realizado, caso atenda determinadas peculiaridades. Onde está escrito isso no ordenamento jurídico Brasileiro? E o direito a vida que está explícito no art. 5º da CF/1988 – “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida”. Ou para o ministro a vida só começa aos 3 meses e 1 dia de vida? Segundo a genética a vida começa exatamente no momento da concepção. Mas para o ministro não. Foi uma decisão para atender diversas demandas progressistas, como as decisões de agora, são para atender as demandas conservadoras.

Assim, em função da denominada Operação Lava Jato em que políticos, empresários renomados, agentes públicos do mais alto escalão se envolverão em problemas de corrupção ou foram acusados pelo instrumento novo no sistema penal brasileiro chamado de “Delação Premiada”, a demanda por uma condenação foi muita intensa o que aumentou após a confirmação da condenação. Essa demanda, foi intensificada e passou a ser uma pauta dos tribunais superiores que, dependendo da época busca atender os anseios da sociedade, mesmo que esses anseios sejam incoerentes com o texto constitucional.

Se o ordenamento jurídico brasileiro está errado que se mude a lei e se apresente no Congresso Nacional um PEC que mude a questão contida no artigo, LVII XII e se passe a ter outra redação. Assim, o problema da pesquisa se efetiva  a partir da seguinte indagação: dentro dos ditames constitucionais, a prisão em segunda instância é constitucional ou inconstitucional? Com isso este artigo tem como objetivo geral analisar o cerceamento da liberdade após o julgamento em segunda instância, considerando os ditames constitucionais, além de especificamente verificar a legislação brasileira em relação à garantia de direitos; identificar, ao longo da história jurídica, a questão da garantia de direitos no âmbito penal; e, avaliar as questões jurídicas no âmbito do direito penal com relação aos procedimentos e regras em relação à prisão em segunda instância.

Nesse sentido, o direito se interpõe como forma de garantir direitos justamente no sentido da ordem jurídica justa, ou seja, o processo deve dar quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir, que se consolidou como ideia central da justiça ao longo dos tempos. È o caso da garantia da justiça.

Assim este trabalho ganha fundamental importância para a formação acadêmica em direito em função de apresentar de forma clara e concisa um estudo sobre a aplicação de conceitos de Devido Processo Legal e Garantia de Direitos que poderá servir de embasamento para outros trabalhos. Da mesma forma, ganha importância social, em função de apresentar as principais variáveis de garantia de direitos aliado ao conceito de combate ao crime em determinada situação, fortalecendo o perfil acadêmico do estudo em busca de apresentar um trabalho de dimensões decisórias.  Do ponto de vista acadêmico este trabalho se justifica pela necessidade de apresentar um estudo delimitado unicamente na questão da garantia de direitos dentro do Devido Processo Legal.

Do ponto de vista social, o que justifica o trabalho é o crescimento desse conceito no campo jurídico atual, o que torna o tema é relevante, recorrente e inovador, causando o necessário interesse pela pesquisa acadêmica, o que justifica este trabalho. A abordagem da temática foi feita através do método dialético, que analisa os fatos dentro de um determinado contexto fazendo relações do objeto investigado com o meio, observando as contradições existentes. O método dialético aborda a realidade de maneira dinâmica, investigando os fenômenos em seus movimentos, isto é, percebendo a unidade, sua transformação e negação, que gera uma nova unidade.

METODOLOGIA

A abordagem da temática foi feita através do método dialético, que analisa os fatos dentro de um determinado contexto fazendo relações do objeto investigado com o meio, observando as contradições existentes. Segundo Chauí (2014, p. 8) “o método dialético aborda a realidade de maneira dinâmica, investigando os fenômenos em seus movimentos, isto é, percebendo a unidade, sua transformação e negação, que gera uma nova unidade”.

O método utilizado será de fundamental importância no sentido de direcionar o pesquisador a fim de atingir os objetivos traçados e a abordagem utilizada é a maneira pela qual o investigador tratará do assunto escolhido. Para Chauí (2014, p. 17), “usar um método é seguir regular e ordenadamente um caminho através do qual certa finalidade de um objetivo é atingida”.

1 DA PRISÃO

Segundo Gonçalves (2014, p. 1) “a prisão consiste na privação da liberdade de locomoção; é a privação ou restrição ao direito de ir e vir mediante clausura”. Pontes de Miranda apud Gonçalves (2014, p. 1) define prisão como sendo:

Qualquer restrição de liberdade física, por detenção, ou retenção, dentro de casa, ou de penitenciária, ou de casa fechada destinada à punição, ou à correção, ou, ainda, qualquer constrangimento à liberdade física mediante algemas, ou ligações a pesos, ameaças, ordem de ficar, de ir, ou de ir, de permanecer dentro de determinada zona etc.

Como se pode observar pelas opiniões de dois (2) juristas, a prisão é uma exigência amarga, porém imprescindível. Foi imaginada como uma das formas de penalizar. Sua origem está diretamente ligada à questão do direito eclesiástico (penitência = pena), no final do século XVI, onde a questão era castigar quem  não cumpria os preceitos e dogmas determinados pela Igreja (SANCHES, 2015, p. 156).  

Da forma como se conhece hoje, a prisão como punição para quem comete algum delito contra a ordem natural das coisas determinada pelo Estado, data de fins do século XVIII e início do século XIX, com o surgimento do Código Criminal de 1808 na França.

A prisão foi à forma encontrada de manter pessoas acusadas de atentarem contra a Lei para serem julgadas para a posterior aplicações das sanções definitivas, que quase sempre eram muito desumanas, como o açoite, o arrastamento, a morte e outras. Na sua origem mais remota a prisão tinha apenas um caráter provisório e instrumental.

As prisões decorrentes das condenações irrecorríveis, as prisões antecipadas, provisórias, cautelares ou prévias, como são chamadas, predominantemente, a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão decorrente de decisão de pronúncia e a prisão de sentença penal condenatória passível de recurso, continuam se justificando como imperativo social.

Essas restrições antecipadas, provisórias, cautelares ou prévias da liberdade individual devem circunscrever-se, rigidamente, ao modelo jurídico-constitucional e atender a seus fins, sob pena dessa opressão contingente e temporária não se justificar.

A Constituição Federal garante em seu artigo 5º, inciso LXI, que o cidadão somente será tolhido de seu direito de ir e vir em virtude de prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade judicial. Além desses casos, somente se justifica a prisão administrativa que pode vir a ser apreciada judicialmente em caso de manifesta ilegalidade, ainda que pese a impossibilidade de exame de sua conveniência ou motivação, pois foge à esfera judicial a apreciação do mérito do ato administrativo. Assim, a prisão continua sendo uma necessidade social que encontra amparo no direito constitucional. Porém, quando tem caráter antecipado, provisório cautelar ou prévio, deve estar rigidamente enquadrado dentro da previsão legal e obediente aos princípios constitucionais e jurídicos que norteiam nosso sistema. Esse amparo tem por fundamento garantir o direito à liberdade. Essa liberdade engloba aspectos filosóficos, reportando-se as sociedades utópicas inauguradas a partir de processos que defendiam a igualdade entre os homens.

1.1 Das modalidades e requisitos

Duas são as modalidades de prisão: a prisão cautelar e a prisão pena. No caso da prisão cautelar, segundo Ribeiro (2012, p. 27) “o desenvolvimento processual é feito por meio de atos e procedimentos cuja realização em sequência estende-se ao longo do tempo”.

Assim, o lapso temporal necessário para a efetivação desses atos procedimentais, muitas vezes dilatados, quando não demorados, poderá ocasionar prejuízos irreparáveis às partes em litígio. Deste modo, é natural que sejam adotadas medidas provisórias tendentes a preservar o equilíbrio e a situação dos litigantes no processo, até a prestação jurisdicional definitiva.

Assim, a prisão cautelar funciona como autêntica ação asseguradora, com o fim de evitar o dano jurídico decorrente da demora do processo principal e deve-se manifestar por meio de ação correspondente. A prisão pena ou penal é a que se apresenta como consequência de uma condenação transitada em julgado, de acordo com previsão estabelecida no Código Penal (CAPEZ, 2004, p. 162).

Silva (2009, p. 523) registra:

Na privação da liberdade imposta pelo Estado em seu poder de império, depois de caracterizado e efetivado o jus puniendi com a sentença condenatória transitado em julgado. Só se a impõe a prisão-pena, é intuitivo, após a emissão do juízo de procedência da pretensão punitiva e só se a executa quando esgotados todos os meios recursais. A pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, por intermédio do devido processo legal, com as características retributiva e preventiva.

O autor assevera que o direito de jus puniedi do Estado só se consubstancia após uma convicção do magistrado, depois do réu passar todos os procedimentos de devido processo legal.    

1.1.1 Da prisão cautelar

Prisão processual ou provisória é uma medida acautelatória que assegura a aplicação da lei penal. Em sentido amplo inclui a prisão em flagrante, prisão preventiva, a prisão em razão de decisão de pronúncia, prisão resultante de sentença condenatória recorrível e prisão temporária. Para qualquer destes casos devem estar presentes os pressupostos cautelares: fumus boni júris, que consiste na previsão da lei penal quanto a sua aplicação que determina que a prisão não se mantém nem se decreta se não houver perigo à aplicação da lei penal, perigo a ordem pública ou necessidade para instrução criminal. A Constituição Federal expressamente dispõe em seu art. 5º, LVII o principio da não culpabilidade quando determina que “ninguém será condenado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Então em nosso direito o regime de liberdade individual é regido pela norma que a prisão só deveria se efetivar para o cumprimento de uma sentença penal condenatória. No entanto, como já foi visto, a prisão cautelar pode ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença penal ou mesmo quando ainda não há processo por razão de necessidade. Esta possibilidade está prevista no art. 5º, LXI da Constituição Federal, que garante que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (LACERDA, 2008, p. 62)”.

Gonçalves (2014, p. 4)⁶ observa que:

Possui a prisão processual as seguintes características a) instrumentabilidade, na medida em que serve como meio de garantir a eficácia das providências que se pretendem tomar no processo; b) provisoriedade, por que fica condicionada à definição do processo; e c) acessorabilidade, já que se liga ao processo principal e destina-se a assegurar resultado.   

Gonçalves (2014, p. 4), a prisão de natureza cautelar subdivide-se em duas espécies: “prisão pena cautelar administrativa e prisão penal cautelar processual, dependendo da autoridade que a decreta”.

A prisão penal cautelar administrativa é aquela decretada ainda na fase pré-processual, pelo Delegado de Polícia, em razão de investigado apanhado em flagrante delito. Tal prisão [...] muito embora tenha inicialmente natureza administrativa, torna-se posteriormente de natureza processual, pois projeta conseqüências na relação processual que se estabelece no juízo penal.

A prisão penal cautelar processual, por outro turno é aquela decretada pelo juiz e se destina a tutelar os meios e fins do processo penal de conhecimento, de modo a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada ao final e possibilitar a normalidade da instrução probatória e da ordem econômica. A prisão em flagrante, à prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão por pronúncia e a prisão decorrente de sentença apresentam tal natureza.

Prisão em flagrante é aquela em que o autor do crime é surpreendido no momento à execução do delito ou logo após cometê-lo.

Prisão temporária é determinada à privação de liberdade por tempo determinado destinado a possibilitar investigação de crimes considerados graves, durante o inquérito policial.

Tem previsão legal na lei n. 7.960/1989. Prisão por sentença condenatória recorrível ocorre na ocasião da sentença de primeira instância, em que o réu para recorrer terá que ser privado da sua liberdade, para que isso aconteça este terá que se encontrar solto (GONÇALVES, 2014, p. 5).

Prisão por pronúncia observa-se no rito do júri popular, que possui duas fases, sendo a primeira à fase onde o juiz admite a presença de indícios de que o réu cometeu o crime e prova a materialidade da infração, e então o pronuncia para ser julgado pelo tribunal do júri e é nesse momento que se o réu for reincidente e tenha maus antecedentes o juiz decreta a prisão, caso o crime seja inafiançável, e se for afiançável arbitra imediatamente o valor da fiança.

Prisão preventiva trata-se da privação de liberdade que é decretada pelo juiz competente quando estiverem presentes os requisitos legais (art. 312 do CPP), podendo ser decretada em qualquer fase do inquérito ou do processo.

Há ainda na doutrina referência prisão civil que é decretada compulsoriamente pelo juízo civil, para fins civis nos casos de devedor de alimentos e depositário infiel e prisão disciplinar restrita para as transgressões militares e crimes militares próprios. São as únicas permitidas pela Constituição Federal.

1.1.2 Da prisão pena

A denominada prisão pena (ad poenam) é aquela decorrente de uma sentença condenatória proferida pela autoridade judicial e que deve ser imediatamente cumprida, com exceção de algums casos em que após a sentença ser proferida mais o juiz não decreta a prisão imediata.  Gonçalves, (2014. p. 12) diz com propriedade:    

O principal objetivo da prisão e coibir a possibilidade de que novos crimes sejam cometidos, além da aplicação de processos de ressocialização do preso para fazê-lo se reintegrar a sociedade, Assim a prisão pena é a aplicação da sanção penal de privação da liberdade proferida contra o autor de crime, a partir da sentença condenatória transitada em julgado.

A sentença se constitui no processo final de decisão da autoridade judicial em relação ao delito cometido, com base nas regras penai existentes perfeitamente fundamentadas com base em todos os procedimentos anteriores realizados, para que o juiz possa formar sua convicção.

Já o termo “Transitar em julgado” é o momento final do processo que não permite mais que uma sentença possa sofrer modificações fruto do processo de se recorrer de decisão anterior. A prisão-pena possui 02 (duas) formas: a de reclusão e detenção que consta do art. 33, caput do Código Penal, ou de detenção que acomete pessoas que feriram a legislação, mais com menor poder ofensivo (TOURINHO FILHO, 2009, p. 166).

1.1.3 Diferença

Quando se estabelece à diferença entre prisão pena, denominada de definitiva e prisão cautelar de natureza processual se necessário buscar na literatura os elementos balizadores desta diferença. Tourinho Filho (2009, p. 167) diz que a prisão penal está “fundada no cumprimento de uma sentença penal condenatória, transitada em julgado, oriunda de processo crime, norteado pelos princípios processuais penais”. É o resultado de uma condenação definitiva. E, completa o autor “é o sofrimento imposto pelo Estado ao infrator, em execução de uma sentença penal, como retribuição ao mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurídica injuriada”.

Para Mirabete (2001, p. 79):

É a prisão penal resultante de uma decisão penal condenatória, aparecendo no ordenamento jurídico brasileiro sob várias formas: a) pena de reclusão e pena de detenção no CP; b) prisão no art. 240 do CPPM e, finalmente, a prisão especialíssima dos jornalistas de que cuida o parágrafo único do art. 66 da Lei n. 5.255 de 9.2.1967.

Com se vê, a prisão pena é a prisão resultante de sentença condenatória transitada em julgado imposta através de um processo criminal no qual, sob a égide de princípios constitucionalmente consagrados, são produzidas as provas necessárias para um julgamento justo e eficaz.

Já a prisão sem Pena é toda a forma de prisão provisória ou cautelar em sentido amplo, assim considerada em razão de recair sobre o indivíduo mesmo sem que haja sentença definitiva.

Para Lacerda (2008, p. 234) consiste em: “obter segurança que torne útil e possível à prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução”. Preleciona que a prisão cautelar tem por objeto a garantia imediata da tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do ‘periculum in mora’.

Para Rangel (2008, p. 101) “a prisão cautelar é uma espécie de medida cautelar, ou seja, é aquela que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva”.

Então se estabelece a diferença: prisão pena é aquela definitiva, transitada em julgado, enquanto a prisão cautelar de natureza processual é aquela que garante a permanência do indivíduo nos domínio da justiça mesmo sem sentença definitiva da justiça.

1.2 Prisão em flagrante

A prisão em flagrante é uma medida de natureza cautelar, e processual que independe de ordem escrita do juiz competente, para restringir a liberdade de quem é surpreendido cometendo, ou logo após cometer um delito ou uma contravenção. Trata-se portento, de uma medida excepcional em que não há um prévio exame da autoridade judiciária (MASSON, 2015, p. 102)¹.

No caso do flagrante delito significa dizer que está acontecendo ou que acabou de ser cometido um crime. É a certeza visual do delito e a imediata captura do criminoso sem mandado judicial.  Isso encontra amparo no artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal de 1988, e pode ser aplicada em qualquer tipo de crime, desde que perfeitamente fundamentado. Pelegrini (2006, p. 287) diz que Código Processual Penal traz providências exigidas quanto à prisão em flagrante.

Constituindo o flagrante em medida excepcional, que dispensa a prévia manifestação jurisdicional a respeito da restrição do direito à liberdade, a obediência aos requisitos formais é imperativa; nesse sentido, não somente a falta de inquirição do condutor e testemunhas pode levar à invalidade do ato, mas também o desatendimento às regras fixadas pela lei para a produção da prova testemunhal (art. 302 do Código Processual Penal), pois nesse caso haverá infrigência à norma constitucional que impede a prisão sem o devido processo legal (Art. 5º, LIV).

O conceito de prisão em flagrante está diretamente ligado à definição de flagrante delito. O significado da expressão, como o delito, no instante mesmo de sua perpetuação, o delito que está sendo cometido, que ainda está ardendo. Ou seja, o flagrante é a certeza visual do crime. Assim, o flagrante delito implica na evidência absoluta, quanto ao ato que teria sido cometido, provado, visto e ouvido e, em presença do qual, seria absurdo ou de negativa impossível.

Rodrigues (2016, p. 123) ao conceituar o flagrante delito, considera-o como o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinquente executa a ação penalmente ilícita.  Ou seja, é aquele que na atualidade se está cometendo, ou que se interrompeu ou acabou de cometer-se, sendo o réu ainda acompanhado pelo clamor público, pessoas que o perseguem, ou estando ainda com as armas e instrumento ou efeitos do crime em ato sucessivo. O autor esclarece que a flagrância se conceitua como “o surpreender alguém na prática da infração penal” (p. 45).

Moreira (2016, p. 233) observa que o flagrante delito é considerado para aquele que é surpreendido no momento da prática criminosa, seja no seu exato instante, seja numa das situações declinadas no Estatuto Processual.

Prende-se para garantir a ordem e estas estão enumeradas nos incisos LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LVIII do art. 5º da CF, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

LXII - a prisão de qualquer pessoa e local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e á família do preso ou á pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado á prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVIII - conceder-se-á hábeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Entende-se por esta a equiparação de todos os homens presos, no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos. Em decorrência do preceito constitucional, o preso tem o direito constitucional de comunicar-se com alguém da família ou outra pessoa que indicar. Isto significa que o preso pode, por exemplo, dar um telefonema ou solicitar que a autoridade, por meio de seus agentes, avise determinada pessoa sendo certo que à lei não estabelece a forma pela qual é feita essa comunicação, entendendo-se como satisfeito esse requisito quando a autoridade policial coloca a disposição do réu os meios necessários para esse fim.  

Além do que o dispositivo legal, também, obriga a comunicação da prisão de qualquer pessoa ao juiz competente. Essa previsão constitucional tem por fim proporcionar ao magistrado um controle completo sobre a lisura, do ponto de vista do direito, da prisão efetuada. Sendo que fiscalizar não implica apenas fazer cessar uma situação irregular como também responsabilizar os culpados. Do ponto de vista do agente público que deixar de efetivar a comunicação do ato privativo da liberdade ao juiz competente, incorrerá nas sanções previstas no art. 4º, “c”, da Lei nº. 4.898/1965, que consiste em abuso de autoridade. .

Essa comunicação não quer dizer que se exige a apresentação física do preso ao juiz competente, mas sim a apresentação imediata dos motivos dessa prisão. Tendo que ser feita após a lavratura do auto de prisão em flagrante, à prática de dilação desse prazo para 24 (vinte e quatro horas) é inconstitucional.  Ainda Gonçalves (2014, p. 13) se refere à prisão em Flagrante como:

A expressão “flagrante” é derivada da expressão latina fragrans flagrantis, que significa ardente, brilhante ou queimante, oriunda do verbo flagrare, que traduz a idéia de fogo, ou daquilo que está queimando, em chamas, ardendo resplandecendo, que está crepitando.

Gonçalves (2014, p. 13) cita Basileu Garcia, Julio Fabrinni Mirabete e Nogent-Saint-Laurents como fundamentais para definir a questão:

Basileu Garcia lembra que a palavra fragrans vem do grego flegein, que significa queimar [...] Para Mirabete, significa, em sentido jurídico, ‘uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza do crime’ [...] Laurents diz que o flagrante delito significa a plena posse da evidência absoluta, o fato que acaba de cometer-se, que acaba de ser provado, que foi visto e ouvido e, em presença do qual, seria absurdo ou impossível negá-lo.

Assim, diante da posição dos renomados autores, pode-se definir como flagrante delito, o que se vê praticar e que assim suscita, no próprio instante a necessidade de conservar ou restabelecer a ordem jurídica, ameaçada pela violação ou violada pelo acontecimento, ou seja, é a ardência do crime a certeza visual do crime.

2 PRISÃO APÓS A SEGUNDA INSTÂNCIA

Antes da condenação do ex-presidente Lula, na denominada ‘Operação Lava Jato’ em 2017, na cidade de Curitiba, em julgamento do ex-Juiz, hoje Ministro da Justiça Sérgio Moro, a discussão sobre a possiblidade de cumprimento da pena logo após a negativa do Recurso em instância superior raramente era discutida no Brasil. Se discutia muito, a protelação do cumprimento da pena em função do excessivo número de instâncias superiores, mas o assunto da presunção de inocência contida no art. 5º. LVII da CF/1988 era assunto pacífico na doutrina e na jurisprudência. É claro que existia casos no direito brasileiro de pessoas presas após a negativa do recurso em segunda instância, mas são casos raros e mais em função de não terem condições de continuarem recorrendo, do que pelo fato da prisão em si pós segunda instância.

Assim, o assunto só ganhou destaque no Brasil a partir de 2018/2018, mas por pressão da mídia do que com base em textos legais. Constitucionalistas apegados ao texto legal são taxativos quanto ao fato de que a prisão após o julgamento em segunda instância é um atentado aos direitos e garantias individuais. Outros, mais apegados aos ditames da mídia, buscam na legislação infraconstitucional e até na constituição o aparato jurídico para defenderem essa ideia. Isso tudo se originou após o Tribunal de Justiça de São Paulo decidir, contrário a jurisprudência que era pacífica até 2017, e negar provimento a um recurso de defesa de um paciente apenado em primeira instância com confirmação na segunda instância que determinou o cumprimento imediato da pena. A defesa recorreu e o HC 126.292, que contestava a legitimidade de ato do TJ/SP.

No TJ de São Paulo, a maioria (9 votos) considerou legítima o cumprimento da pena após o julgamento em um tribunal superior, indo a sentido contrário do que dizia a jurisprudência. No julgamento do referido HC, no STF, 7 ministros  votaram a favor da decisão do TJ de São Paulo (Teori Zavascki – relator -, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Luis Fux, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes) todos argumentando que a sociedade clamava por essa mudança na jurisprudência. Mas esse argumento é muito frágil diante da argumentação jurídica. Quem deve ouvir a sociedade é o poder legislativo e mudar a lei. Ao poder judiciário cabe julgar os casos de acordo com as leis e não de acordo com as demandas sociais. Assim parece que qualquer demanda da sociedade que não está na lei poderá ser atendida pela Justiça.

A Ministra Rosa Weber a divergência e foi seguido pelo garantista ministro Marco Aurélio e não usaram muitos argumentos para consolidar suas posições: eles usaram  somente o art. 5º, LVII da CF/1988. Usaram a letra fria da lei. Mudou-se a partir de então a jurisprudência. Marco Aurélio sempre disse que se tratava de um página triste da lei por que o supremo passou a legislar.

Em 2018, o novo julgamento se afez agora para julgar um recurso do ex presidente Lula e o STF confirmou o entendimento anterior, mais uma vez sob argumentos profundamente frágeis. Agora o STF permitiu uma antecipação do cumprimento da pena, bem antes do trânsito em julgado, justificando sua posição dizendo que tanto STJ e o STF não reanalisam os fatos, não adentrando ao mérito da demanda em si. Ou seja, os tribunais superiores não reexaminam provas; só se posicionam se direitos constitucionais foram aviltados. Então se pergunta: segundo o texto constitucional os direitos das pessoas que cumprem pena mesmo sua sentença não ter sido transitada em julgado não estão sendo aviltados. O STF decidiu, então que após a condenação em segunda instância não há mais possibilidade de uma nova análise do mérito pelos Tribunais Superiores.

Dentro dos ditames constitucionais, a presunção de inocência é um princípio basilar e não a culpa e o esgotamento de recursos deve prevalecer sempre, caso seja uma garantia de direitos como ocorre no ordenamento jurídico brasileiro. mas essa mudança de entendimento deixa evidente que a culpa passa a ser a regra e não a inocência.

O texto constitucional em seu artigo 5º, inciso LVII, determina que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Assim, essa prerrogativa não é uma tese jurídica. É um principio do Devido Processo Legal no Brasil cuja constituição determina de forma expressa que uma pessoa só pode ser culpada por um crime somente após o trânsito em julgado da sentença e não após o julgamento do recurso pela Segunda Instância.

Na legislação infraconstitucional tem-se o artigo 283 do Código de Processo Penal, que expressa o seguinte teor: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Assim o CPP não se preocupa com formação de convicção de culpa, mas com a culpa em si esgotados todas as instâncias recursais, deixando evidente que ninguém poderá ser preso em flagrante ou por decisão da autoridade judiciária competente,  a não ser pelo trânsito em julgado de sentença condenatória.

Em alguns casos específicos não se trata de nenhum tipo de prisão contada no ordenamento jurídico brasileiro, mas sim da prisão pena que ao se concretizar após a segunda instância trata-se de uma antecipação da prisão definitiva, a qual, como visto, somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado.

Alguns juristas brasileiros de renome e que são garantistas e não midiáticos exprime expressamente sua contrariedade à mudança  da jurisprudência. Falam da diferença entre “ser considerado culpado” e "trânsito em julgado". Considerado culpado se refere à culpa que um juiz ou um tribunal atribui a alguém; o trânsito em julgado é o esgotamento de todas as instâncias recursais. Prender alguém antes do trânsito em julgado para alguns juristas não representa a formação de culpa, mas sim atender os anseios da sociedade em relação à sensação de impunidade que reina no Brasil.

Os juristas midiáticos como alguns ministros do STF dizem que a presunção da inocência é muito relativa e que ela se reverte após a condenação em segunda instância, não levando em consideração que uma análise equivocada das provas pode inferir ao erro. Assim, busca-se se adequar o texto constitucional aos os anseios populares se transformado em um ativismo judicial de grande monta.

O texto constitucional brasileiro foi construído pela predominância do Estado Democrático de Direito e o Devido Processo Legal, é hoje é absolutamente natural que a ideologia do momento prevaleça; o que não é natural é retirar direitos e garantias individuais; mas essas modificações profundas tem que partir do poder legislativo e não do judiciário. E aqui entra o judiciário no julgamento dos referidos HCs não só no sentido de preservar o texto constitucional, mas de preservar a intenção dos constituintes de 1988.

Mas se pode dizer neste caso que a justiça brasileira esta politizada? Sim. A decisão técnica foi política. Desta forma, o voto dos Ministros relatores Teori Zavascki e Edson Fachin foram seguidos por outros membros do Supremo Tribunal Federal – STF, apresentando cada um seus argumentos que transformaram esse julgamento em divisor de águas na justiça brasileira, considerando assim, que o Supremo Tribunal Federal – STF está na contramão da hsitória.

Por fim, ao tratar da questão do “ativismo judicial” é preciso esclarecer alguma coisa a respeito do tema. É interessante falar sobre "justiça e poder", porque é muito comum encontrar alguém usando o poder, ditando ordens, agindo autoritariamente e que no seu discurso diz que está proporcionando e provocando, justiça. Os caminhos e as armas para que se evite o ativismo judicial exacerbado:  1 - A justiça como o pleno uso da cidadania; 2 - A busca de interesses comuns que promovam a justiça; e, 3 - A negociação e o diálogo como forma prática de usar a justiça. 

CONCLUSÃO

O papel do judiciário e o de fazer cumprir a lei e não interpretar a lei ao seu bel prazer. No caso da prisão em segunda instância, antes do transito em julgado da sentença condenatória é um visão distorcida do texto constitucional em tempos de ataques constantes ao ordenamento jurídico brasileiro.

Pode dizer que a justiça não é célere. Pode-se dizer que a justiça é protelatória; pode-se dizer que a justiça não pune ricos; pode-se dizer tudo; o que não se pode é mudar uma legislação sem a participação do Congresso Nacional. Se hoje, e só hoje, se considera que a sentença deve ser cumprida antes do trânsito em julgado, o correto é mudar a lei, pelos trâmites normais, com uma PEC no Congresso Nacional e não por decisão do STF como ocorreu e vem ocorrendo em outras decisões também.

No caso da prisão pós julgamento em segunda instância foi isso que ocorreu: O STF legislou e mudou a jurisprudência sem mudar o texto constitucional onde ainda continua inscrito que “todos serão considerados inocentes ate o trânsito em julgado (art. 5º, LVII)”.  

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Congresso Nacional, 1942. Disponível em http://www.congressonacional.gov.br Acesso em 25 de set de 2019.

BRASIL. Constituição Federal (1998). Brasília: Congresso Nacional, 1988. Disponível em http://www.congressonacional.gov.br Acesso em 25 de set de 2019.

BRASIL. Lei nº. 4.898 de 09 de dezembro de 1965. Brasília: Congresso Nacional, 1965. Disponível em http://www.congressonacional.gov.br Acesso em 25 de set de 2019.

CAPEZ, F. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

GONÇALVES, D. C. R. Prisão em Flagrante. 2ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

LACERDA, M. Do Devido Processo Legal. 2ª ed. Porto Alegre: ArtMed, 2008.

MARQUES, J. de S. Código de Processo Penal comentado. São Paulo; RT, 2013.

MASSON, C. Direito Penal. 11ª ed. Revista e atualizada. São Paulo: Método, 2015.

MIRABETE, J. F.   Processo penal. 13ª. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

MOREIRA, P. de A. M. de. Direito Penal no Brasil. 3ª. ed. São Paulo: Pioneira, 2016.

RANGEL, C. Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: Hucitec, 2008.

RIBEIRO, M. A. Prisão cautelar de natureza processual. Revista do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, nº. 156, p. 27, ago de 2012.   

RODRIGUES, L. A. Processo Penal Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

SANCHES, R. Manual de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 2ª ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009.

TOURINHO FILHO, F. da C. Da Prisão e da Liberdade Provisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.