DORVAL DE ALMEIDA SANTANA[1]

(Orientador)

RESUMO: Este artigo tem como objetivo demonstrar como é aplicado a valoração da palavra da vítima no crime de estupro de vulnerável e o risco de condenar uma pessoa usando como meio de prova unicamente a palavra da vítima, bem como os critérios utilizados para a valoração da palavra da vítima. O presente artigo fora elaborado utilizando o método indutivo. Para alcance do objetivo o trabalho retrata a história do crime de estupro, a aplicação da pena no passado, a tipificação do crime na sociedade brasileira e suas alterações até os critérios de meios utilizados para atribuição de valor probante a palavra da vítima e o modus operandi do crime.

Palavras-chave: Direito Penal; Direito Processual Penal; Estupro; Estupro de Vulnerável; Art. 217-A CP; Modus Operandi do Estupro; Tipificação do Crime de Estupro; Palavra da Vítima;  Valor Probante a Palavra.

ABSTRACT: This article aims to demonstrate how the victim's word valuation is applied in the crime of rape of a vulnerable person and the risk of convicting a person using only the victim's word as evidence, as well as the criteria used to value the victim's word. victim. This article was written using the inductive method. To reach the objective, the paper portrays the history of the crime of rape, the application of the penalty in the past, the typification of the crime in Brazilian society and its alterations until the criteria of means used for assigning probative value to the victim's word and the modus operandi. of crime.

Keywords: Criminal Law; Criminal Procedural Law; Rape; Vulnerable rape; Article 217-A CP; Modus Operandi of Rape; Typification of Rape Crime; Victim's Word; Probing Value the Word.

INTRODUÇÃO

O crime de Estupro, sempre foi punido em diversas sociedades passadas, tendo como penas de castração, morte e de reclusão, ocorre que o crime de estupro é um tipo misto, o qual abrange tanto a conjunção carnal como a pratica de ato libidinoso, possui seu modus operandi de forma clandestina, podendo não existir testemunhas e não possuir vestígios quando for praticado ato libidinoso, dessa forma existe uma complexibilidade para punir o infrator da ação.

Visto que não seria possível deixar um infrator impune, por ausência de provas da materialidade do delito, fora atribuído grande valoração à palavra da vítima aos crimes praticados na clandestinidade, mas para isso se faz necessário que a palavra da vítima seja inalterada no curso da ação penal, estável, uniforme, segura, coerente e harmônica com o conjunto dos fatos, para que não ocorra a inequívoca punição de uma pessoa inocente.

Ocorre que atribuir o valor probante a palavra da vítima é muito arriscado, podendo ocorrer uma prisão injusta, haja que existe uma grande quantidade de denúncias caluniosas, pois muita das vezes ocorrem faças denuncias para prejudicar outrem devido a grande reprovabilidade do ato pela sociedade e consequente mancha de reputação social.

Devendo ainda esclarecer, que a atribuição valoração da palavra da vítima, pode ser prejudicada quando se tratar de falsas lembranças, lembranças superficiais ou até mesmo que não sejam tomadas as devidas cautelas de petrificação de profissional técnico ao processo, quando se tratar de menor idade, que possuir uma imaturidade psicológica.

No ordenamento jurídico brasileiro, não há um reconhecimento normativo explicito quanto a valoração da palavra da vítima, porém, é reconhecido pela doutrina e jurisprudência que determinam quanto a forma de aplicação.

1 ABORDAGEM SOBRE O ESTUPRO DE VULNERÁVEL

1.1 A História do Crime de Estupro

A legislação é meio utilizado pelo homem para buscar uma convivência harmoniosa em sociedade, onde é previsto deveres e obrigações, o seu descumprimento recai em sanção a parte que agiu em desconforme com a lei.

Em sociedades passadas os crimes contra a dignidade sexual eram punidos por meios severos, sendo a pena máxima a de morte. Nesse entendimento menciona Prado (2017, P.189):

Os crimes sexuais, entre eles o estupro, foram severamente reprimidos pelos povos antigos. Na legislação mosaica, se um homem mantivesse conjunção carnal com uma donzela virgem e noiva de outrem que encontrasse na cidade, eram ambos lapidados. Mas se o homem encontrasse essa donzela nos campos e com ela praticasse o mesmo ato, usando de violência física, somente aquele era apedrejado. Se a violência física fosse empregada para manter relação sexual com uma donzela virgem, o homem ficava obrigado a casar-se com ela, sem jamais poder repudiá-la e, ainda, a efetuar o pagamento de 50 ciclos de prata ao seu pai.

A palavra estupro é derivada da expressão struprum, utilizada pela primeira vez no direito Romano, porém, essa expressão significava desonra, vergonha, compreendendo as relações carnais, conforme menciona Prado (2017, P.199):

O termo stuprum, no Direito Romano, representava, em sentido lato qualquer ato impudico, praticado com homem ou mulher, englobando até mesmo o adultério e a pederastia. Em sentido estrito, alcançava apenas o coito com a mulher virgem ou não casada, mas honesta.

Fora diante a influência do pensamento Cristão que o estupro passou a ser considerado um delito sexual, deixando de ser visto como um delito patrimonial, ainda assim as vitimas desses atos ainda eram vistas diante de olhares reprovadores.

1.2 A História da Tipificação do Crime de Estupro no Brasil

O crime de estupro surgiu no Brasil através do Código Criminal do Império do Brasil, sendo esse o primeiro código penal do País em 16 de Dezembro de 1830, a tipificação se enquadrava para o sexo feminino, tinha pena prevista de 3 a 12 anos de detenção mais o dote, no caso de se tratar de prostituta a pena de prisão era reduzida de 1 mês a 2 anos, pois nesse caso não era considera mulher honesta.

Art. 222. Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaças, com qualquer mulher honesta.

Penas - de prisão por tres a doze annos, e de dotar a offendida.

Se a violentada fôr prostituta.

Penas - de prisão por um mez a dous annos.

No caso de não ocorrer conjunção carnal e apenas violência com intuito libidinoso, a pena de prisão era de 1 a 6 meses e multa.

Art. 223. Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso, causando dôr, ou algum mal corporeo a alguma mulher, sem que se verifique a copula carnal.

Penas - de prisão por um a seis mezes, e de multa correspondente á metade do tempo, além das em que incorrer o réo pela offensa.

Nesse período a sedução poderia ser considera crime, no caso de se tratar de mulher honesta, menor de dezesseis anos e ter conjunção carnal, a pena era de 1 a 3 anos.

Art. 224. Seduzir mulher honesta, menor dezasete annos, e ter com ella copula carnal.

Penas - de desterro para fóra da comarca, em que residir a seduzida, por um a tres annos, e de dotar a esta.

No caso dos Artigos 222, 223 e 224 não haveria pena caso o ofensor se cassasse com a ofendida, vejamos:

Art. 225. Não haverão as penas dos tres artigos antecedentes os réos, que casarem com as offendidas.

Em 11 de outubro de 1890 com a mudança na legislação fora promulgado o Código Penal Republicano, durante esse período a tipificação do crime ainda não previa a possibilidade de o crime ocorrer entre pessoas do mesmo sexo, trazendo definição no Art. 269 o qual tipificava o crime sendo ocorrido por homem com violência contra mulher virgem ou não, cuja a pena era de 1 a 6 anos, caso a mulher fosse prostituta ou mulher pública a pena era de 6 meses a 2 anos, no caso de o crime fosse praticado em concursos de duas ou mais pessoas existia aumento de pena.

Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violencia de uma mulher, seja virgem ou não.

Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:

Pena – de prisão cellular por um a seis annos.

§ 1º Si a estuprada for mulher publica ou prostituta:

Pena – de prisão cellular por seis mezes a dous annos.

§ 2º Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será augmentada da quarta parte.

O Código Penal de 7 de Dezembro de 1940, ainda tipificava o crime de estupro podendo ser cometido somente contra a mulher no polo passivo conforme o Art.213, em demais casos o crime poderia ser enquadrado como atentado violento ao pudor.

A pena para constranger mulher a ter conjunção carnal sob grave ameaça ou violência passou a ter pena superior da tipificação anterior, passando a ser de 3 a 8 anos, no caso de se tratar de menor de 14 anos a pena passou a ser de 4 a 10 anos, vejamos:

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de três a oito anos.

Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos

Pena - reclusão de quatro a dez anos.

Aos demais crimes sexuais quando não podendo se enquadrar na tipificação do Art. 213 poderiam ser enquadrados na tipificação de Atentado Violento ao Pudor, previsto no Art. 214, cuja pena era de 2 a 7 anos de reclusão, caso a vitima fosse menor de 14 anos a pena era de 3 a 9 anos de reclusão.

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão de dois a sete anos.

Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos:

Pena - reclusão de três a nove anos.

No Código Penal de 1940, a expressão de mulher honesta, fora enquadrada somente sob o Art.215 que se tratava de conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude, cuja pena de reclusão era de 1 a 3 anos, e quando praticado contra mulher virgem e menor de 18 anos e maior de 14 anos a pena de reclusão era de 2 a 6 anos.

Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude.

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único - Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

A expressão de “mulher honesta” se manteve na redação original do Código Penal de 1940, sendo retirada com a mudança legislativa da Lei 11.106 de 2005, pois realizava julgamento quanto ao comportamento da mulher quando vítima.

O legislador Nelson Hungria, lecionava sobre o elemento normativo “mulher honesta” (Hungria e Lacerda 1980):

Como tal se entende, não sòmente aquela cuja conduta, sob o ponto de vista da moral sexual, é irrepreensível, senão também aquela que ainda não rompeu com o minimum de decência exigida pelos bons costumes. Só deixa de ser honesta (sob o prisma jurídico-penal) a mulher francamente desregrada, aquela que inescrupulosamente, multorum libidini patet, ainda não tenha descido à condição de autêntica prostituta. Desonesta é a mulher fácil, que se entrega a uns e outros, por interesse ou mera depravação (cum vel sine pecúnia accepta).

1.3 Atual Tipificação do Crime de Estupro no Brasil

O Código Penal atual, no Título VI Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, cuja redação adveio da Lei. 12.015 de 2009 aumentou a pena de estupro para 6 a 10 anos de reclusão, não sendo o crime tipificado somente para a mulher no polo passivo, tratando-se de pessoa de qualquer sexo, no caso de a conduta resultar em lesão corporal ou se a vítima for menor de 18 anos e maior de 14 anos a pena de reclusão é de 8 a 12 anos, caso resulte em morte a pena é de 12 a 30 anos de reclusão, vejamos:

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.       

§ 1o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:          

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.            

§ 2o  Se da conduta resulta morte:            

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

A mudança do Título VI do Código Penal teve grande impacto positivo no direito penal, sendo preenchido as lacunas deixadas pela redação anterior do código penal, com a Lei. 12.015 de 2009 o crime de estupro passou a ter a tipificação para ambos os sexos no polo passivo, sendo revogado o Art.214 que se tratava do crime de Atentado Violento ao Pudor.

Dessa forma se entende que com a redação da lei 12.015 de 2009 o bem jurídico protegido passou a ser a liberdade sexual da mulher e do homem, ou seja, a liberdade individual de escolha, ou sinônimo de expressão utilizado por alguns doutrinadores o direito a intimidade e a privacidade.

2 O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

A tipificação do crime de Estupro de Vulnerável previsto no Art.217-A foi acrescido com a lei 12.015 de 2009, prevê que se torna crime a conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos, com pessoa com enfermidade ou deficiência mental que não tem discernimento para praticar o ato ou que por qualquer outra causa a pessoa não puder oferecer resistência na pratica do ato, sendo a pena de 8 a 15 anos de reclusão, no caso do ato resultar lesão corporal de natureza grave a pena passar a ser de 10 a 20 anos de reclusão, no caso de resultado morte a pena é de 12 a 30 anos de reclusão, vejamos:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:           

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos

§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.    

§ 2o  (VETADO)             

§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:           

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos

§ 4o  Se da conduta resulta morte:            

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.      

§ 5º  As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.  (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

2.1 Da Vulnerabilidade Absoluta x Relativa

A vulnerabilidade da tipificação do crime de Estupro de Vulnerável previsto no Art.217-A, pode ser relativa ou absoluta, haja vista do tipo penal prever a vulnerabilidade pela idade (menor de 14 anos) ou pessoa com enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Em se tratando da vulnerabilidade em razão da idade, o STJ e STF possuem entendimento já pacificado, que se trata de vulnerabilidade absoluta.

O STJ sumulou em 2017 a súmula 593, que trata do assunto, alegando ser irrelevante o consentimento da vitima para ato, se tratando de menor de 14 anos, vejamos:

Súmula 593 – O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (Súmula 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017)

Porém, esse já era o entendimento majoritário do STJ, pois leva em consideração a imaturidade psicológica, sendo presunção de violência absoluta, vejamos:

STF:O bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo. Precedentes: HC 93.263, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 14/04/08, RHC 79.788, Rel. Min. NELSON JOBIM, 2ª Turma, DJ de 17/08/01 e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30/04/10)

STJ:A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a anterior experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos são irrelevantes para a configuração do delito de estupro, devendo a presunção de violência, antes disciplinada no art. 224, 'a', do Código Penal, ser considerada de natureza absoluta.” (HC 200916/MG, 5º T., rel. Jorge Mussi, 08.11.2011, v. U.).

O legislador entendeu pelo tipo penal à violência absoluta, aquela que não recebe prova em contrário.

Em casos de pessoa com enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, não basta a condição da vítima, é imprescindível comprovar que a vítima não tinha discernimento para pratica do ato, logo a vulnerabilidade podendo ser relativa, caso o ato fora consentido não se trata de infração penal, porém, se tratar de ato não consentido e o uso de emprego de violência ou ameaça, a tipificação para o ato é de Estupro, prevista no Art.213 do CP.

Nesse entendimento, Nucci (2015) corrobora com seu entendimento:

No sentido de incapacidade biopsíquica de entender o ato sexual e de se autorreger com base nesse entendimento. Em outras palavras, crime só ocorrerá se provada a imaturidade biopsicoética, que afeta a livre determinação no plano das atividades sexuais. E não basta isso, o crime só ocorrerá quando o agente conhecer e se aproveitar dessa situação.

3 DO CURSO DA AÇÃO PENAL

O curso da ação penal do crime de estupro de vulnerável previsto no Art.217-A é de ação pública incondicionada conforme redação do Art. 225 do CP alterado pela Lei 13.718 de 2018.

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.

No caso a ação penal dos crimes nos capítulos I e II, que trata-se de Crimes Contra  a Dignidade Sexual do Código Penal não possui mais exceções, não possui distinção de idade, não se faz necessário representação e não precisa de manifestação da parte ofendida para o interesse no prosseguimento da ação.

Sabe-se que no curso de ação penal, deve ser juntado nos autos do processo o exame do corpo de delito no caso de infrações que deixam vestígios, que pode ser feito por perito oficial, portador de diploma superior ou na falta do mesmo poderá ser realizado por 2 pessoas idôneas, portadoras de diploma superior, de preferência na área técnica relacionada com a natureza do exame, podendo ser realizada preferencialmente na fase de inquérito policial ou no curso da ação penal, a falta do exame de corpo de delito pode causar nulidade ao processo.

Na falta do exame de corpo de delito, os fatos poderão ser provados por outros meios, seja a própria confissão do acusado, depoimento da vítima ou de testemunhas, bem como por outros meios de provas documentais ou ainda por meios que possam ligar o acusado ao crime.

Ocorre que o tipo penal de estupro de vulnerável não compreende exclusivamente a conjunção carnal, que é meio que deixa vestígios possíveis de comprovação através de exame de corpo de delito, compreende ainda no mesmo tipo penal a prática de atos libidinosos, que possui um conteúdo aberto e sua definição não está prevista no Código Penal, mas sim na doutrina e entendimento jurisprudencial.

Faz-se necessário realizar a distinção entre conjunção carnal e ato libidinoso, vejamos entendimento do nobre jurista Hungria (1981), quanto a conjunção carnal:

Por conjunção carnal, em face do Código, entende-se a conjunção sexual, isto é, a cópula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, a intromissão do pênis na cavidade vaginal. Não se compreendem, portanto, na expressão legal, o coito anal e a fellatio in ore, pois o ânus e a boca não são órgãos genitais

Salim e Azevedo (2017) conceitua conjunção carnal da seguinte forma:

Conjunção carnal significa coito vagínico, ou seja, introdução do pênis, completa ou incompleta, na cavidade vaginal, Outros atos sexuais sexuais estão fora do conceito de conjunção carnal.

Quanto ao ato libidinoso, podemos entender da seguinte forma, como conceitua Hungria (1981):

Ato libidinoso é todo aquele que se apresenta como desafogo (completo ou incompleto) à concupiscência. Como elemento constitutivo do atentado violento ao pudor, porém, não deve ter por fim a conjunção carnal (ato libidinoso por excelência), que, quando ilícita e obtida “vi aut minis”, constitui como já vimos o crime de estupro, mais severamente punido. Ora tende à satisfação do apetite sexual, representando um equivalente (fisiológico ou psicológico) ou sucedâneo do coito normal, ora traduz mera depravação moral, sem outro móvel que a indecência por amor à indecência, nada mais significando, como dizia Crisólito de Gusmão, que uma “solicitação autônoma do vício”.Ou seja, a vítima no caso de conjunção carnal está presente no polo ativo da ação.

Bitencourt (2012), conceitua de forma semelhante, mas se aprofunda em dizer que a cópula vagínica também é ato libidinoso, sendo juridicamente entendido como conjunção carnal.

Libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem que envolve também a conjunção carnal. Embora a cópula vagínica também seja ato libidinoso, não é, juridicamente, concebida como ato libidinoso diverso, sendo abrangida pela primeira figura antes examinada. Aliás, as duas figuras — conjunção carnal e ato libidinoso diverso — são espécies do gênero atos de libidinagem.

Prado (2017) em seu conceito de ato libidinoso trás de forma exemplificativa, vejamos:

“Fellatio ou irrumatio in ore, o cunnilingus, o pennilingus, o annilingus (espécies de sexo oral ou bucal); o coito anal, o coito inter femora; a masturbação; os toques ou apalpadelas com significação sexual no corpo ou diretamente na região pudica (genitália, seios ou membros inferiores etc.) da vítima; a contemplação lasciva; os contatos voluptuosos, uso de objetos ou instrumentos corporais (dedo, mão), mecânicos ou artificiais, por via vaginal, anal ou bucal, entre outros.”

Enquanto na conjunção carnal a vítima está no polo ativo, no caso de prática de ato libidinoso se encontra em uma situação onde a vítima pode ser pessoa ativa, passiva e paralelamente pode ser pessoa ativa e passiva ao mesmo tempo, tendo em vista abranger qualquer ato de lascivo análogo ao coito vagínico.

4 A PALAVRA DA VÍTIMA UTILIZADA COMO MEIO DE PROVA E A CONCORDANCIA DA JURISPRUDENCIA E DOUTRINARIA SOBRE O CASO

O crime de estupro de vulnerável, é mais um tipo penal em  que seu modus operandi ocorre de forma clandestina, muitas das vezes não existindo testemunhas do fato e não possuindo vestígios pela pratica de ato libidinoso análogo da conjunção carnal, devendo assim a palavra da vítima ter enorme privilegio e valoração como prova dos fatos.

Ocorre que para o uso de prova da palavra da ofendida, deve-se ser segura, coerente e harmônica com o conjunto dos fatos, para que não ocorra a inequívoca punição de uma pessoa inocente, o que corriqueiramente acontece, a vítima por muita das vezes por questão de um fim de relacionamento buscando vingança, ou a vontade desenfreada de punir alguém por fato praticado por outrem, leva-se uma pessoa inocente  a ser presa.

Ou seja, se a palavra da vítima for conflituosa com os fatos, possuir controvérsias, não for convincente, claramente se tratara de uma prova fraca a qual pouco poderá se basear o magistrado para a condenação do acusado.

Já se tornou precedente do STJ, o entendimento de relevância da palavra da vítima ser utilizada como meio de prova plena para a condenação. Vejamos:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVANTE IMPORTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO OU DECOTE DO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. O Tribunal local, ao analisar os elementos constantes nos autos, entendeu pela ratificação da decisão de primeira instância que condenou o ora agravante pelo crime de estupro de vulnerável em continuidade delitiva. 2. A pretensão de desconstituir o julgado por suposta contrariedade à lei federal, pugnando pela absolvição ou o mero redimensionamento da pena referente à continuidade delitiva não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de análise vedado a esta Corte Superior de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ. 3. Este Sodalício há muito firmou jurisprudência no sentido de que, nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima adquire especial importância, mormente porque quase sempre ocorrem na clandestinidade. 4. Agravo regimental improvido"(AgRg no AREsp 578.515/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27/11/2014).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 213 DO CP. ESTUPRO. ACÓRDÃO A QUO FIRMADO NO ACERVO DE PROVAS DOS AUTOS. O STJ NÃO É SUCEDÂNEO DE INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DECISUM EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. 1. A teor da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a palavra da vítima tem validade probante, em particular no delito de estupro, crime executado de forma clandestina, por meio da qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios (art. 217-A do CP). 2. No caso, o Tribunal a quo, ao conceder especial relevo à palavra da vítima, que, no inquérito policial e na fase judicial, expôs os fatos delitivos com riqueza de detalhes, concluiu pela condenação do réu, mesmo que, em razão das circunstâncias do caso, possa ter havido pronunciamento precipitado por parte da vítima, fato justificável em decorrência da tenra idade da menina (12 anos) e do inegável impacto emocional da situação de violência a que foi submetida. 3. Depreende-se dos autos que o acórdão recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência assente do Superior Tribunal de Justiça, assim sendo, aplica-se ao caso vertente a Súmula 83/STJ. 4. O decisum exarado pelo Tribunal de origem assim como os argumentos da insurgência em exame firmaram-se em matéria fático-probatória; logo, para se aferir a suposta fragilidade dos testemunhos colhidos e a alegada ausência de provas para condenação do réu, ter-se-ia de reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, o que é incabível em tema de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 5. Regime inicial mais rigoroso que se impõe em razão dos diversos registros criminais, inclusive condenação do réu. 6. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 7. Agravo regimental improvido"(AgRg no REsp 1431590/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 1º/12/2014).

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS. READEQUAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA DETERMINADA. 1. A instância antecedente apontou a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, com base, principalmente, nos precisos depoimentos da vítima, que estão em consonância com as demais provas dos autos, a saber, o depoimento de sua genitora e os relatórios psicológicos. 2. Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos. 3. Para entender-se pela absolvição dos recorrentes, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que, conforme cediço, é incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ, in verbis:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 4. Afastada a valoração negativa da personalidade, pois alicerçada em elementos ínsitos ao tipo penal e que configuram bis in idem com a agravante do art. 61, II, f, do CP. [...] 10. Recurso especial parcialmente provido. Execução imediata da pena determinada. (REsp 1699051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017.) Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 25 de junho de 2018. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

(STJ - AREsp: 1301026 CE 2018/0126843-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Publicação: DJ 28/06/2018)

Gonçalves (2016) já se manifestou a respeito da relevância da palavra da vítima como meio de comprovação do ato delitivo, vejamos:

Nos crimes sexuais, a palavra da vítima se reveste de especial importância na medida em que essa espécie de crime normalmente é cometido às escondidas, sem a presença de testemunhas. Assim, caso seja prestado com convicção e de forma coerente, seu depoimento é suficiente para o decreto condenatório.

4.1 DOS RISCO DE ATRIBUIÇÃO DE VALOR PROBANTE A PALAVRA DA VÍTIMA

 Como já dito, o crime de estupro tem seu modus operandi na clandestinidade, termo defendido na jurisprudência e doutrina, muita das vezes não deixando vestígios como no caso da modalidade tentada ou a existência de testemunhas que tenham presenciado os fatos, o que pode causar enorme prejuízo caso o ofendido não seja autor da infração penal ou que ainda ela não exista.

Quando a modalidade delitiva for de conjunção carnal consumada, ainda que o acusado não tenha ejaculado, através do exame de corpo de delito claramente poderá ser verificado que houve o coito vaginal, porém, o exame pode ser prejudicado no caso de decurso do tempo, comum em municípios pequenos onde não possui profissionais técnicos para realização do exame,   ou pelas próprias peculiaridades pessoais e físicas, e ainda a característica da forma que se deu o abuso. No caso de ter ocorrido ejaculação dentro das partes intimadas da vítima, poderá ainda ser comprovado através de exame de DNA.

Porém, quando o caso se tratar da prática de ato libidinoso, claramente o caso está se deparando com uma problemática, pois o ato de tocar as partes íntimas, considerado ato libidinoso não deixa vestígios, mas sua prática é punível como estupro, pois se trata de um crime misto.

Ressaltasse que o STJ já possui precedentes quanto ao sentido de que diante da ausência de exame de corpo de delito conclusivo não afasta a caracterização do estupro, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL ESTUPRO PALAVRA DA VÍTIMA VALOR PROBANTE ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. A ausência de laudo pericial conclusivo não afasta a caracterização de estupro, porquanto a palavra da vítima tem validade probante, em particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios. Desta feita, inexistindo motivos para desacreditar na versão da vítima e da testemunha, deve-se manter incólume a condenação pela prática delituosa do art. 217-A, do Código Penal." (e-STJ, fls. 347-351). Destaque-se que a jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Neste sentido: "[...] 4. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, que com base em dados concretos dos autos, entendeu que a conduta criminosa se deu num 'contexto de prevalência de relações domésticas (...), atraindo, portanto, a competência de juizado especial de violência doméstica' (fl. 471), seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 743.421/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/9/2015, DJe 7/10/2015)

Para que a palavra da vítima tenha valor probante, se faz necessário ter certeza que seja confiável, segura e harmônica com o conjunto dos fatos, caso contrário se trata de uma prova pouco robusta de certeza da verdade real.

Logo o crime pode ou não deixar vestígios, e existe enorme risco de atribuir valor probatório a palavra da vítima, vista que propositalmente a suposta parte ofendida pode faltar com a verdade, se equivocar com o reconhecimento do acusado, está presente de falsa memória ou ainda ser influenciada por outrem a realizar falsa acusação.

Nesse Sentido leciona Gonçalves (2016):

É evidente, entretanto, que existem falsas vítimas que simulam o estupro com a intenção de prejudicar outra pessoa (um parente, ex-marido, uma pessoa abastada a fim de lhe exigir dinheiro etc.). Por isso, é sempre relevante que o juiz analise com cuidado as palavras da vítima a fim de verificar eventuais contradições com os depoimentos anteriores por ela prestados ou a existência de alguma razão concreta para querer prejudicar o acusado, hipóteses em que a análise das provas deverá ser feita ainda com mais cautela, para se evitar eventuais injustiças. Em suma, é possível a condenação de um estuprador com base somente nas palavras e no reconhecimento efetuado pela vítima, desde que não haja razões concretas para que se questione o seu depoimento. Há uma presunção de que suas palavras são verdadeiras, sendo, contudo, relativa tal presunção.

Logo o magistrado diante de contradição do depoimento da suposta vítima, devesse se acautelar quanto a admissão da palavra como meio exclusivo para condenação do acusado. Devesse deixar claro que ainda diante de precedentes do STJ quanto ao uso a palavra da vítima como meio probatório, logo prevalece ainda o princípio do livre convencimento do juiz, haja vista que contraditório as alegações, não pode uma pessoa inocente ser condenada diante de uma grave incerteza, ainda mais diante de meios que possa-lhe inocentar em ação penal.

5 A SÍNDROME DA MULHER DE POTÍFAR

A Síndrome da Mulher de Potífar, se trata de uma teoria a qual a mulher faz imputação falsa quanto a pratica de crime relacionada à dignidade sexual, diante de uma rejeição amorosa do acusado, se trata de um ensinamento bíblico no livro de Gênesis, capítulo 39, trata-se da historia de José, decimo primeiro filho de Jacó, conforme leciona Greco (2017):

Diz a Palavra de Deus que Jacó amava mais a José do que aos outros irmãos, o que despertava neles ciúmes e inveja. Certo dia, a pedido de seu pai, José foi verificar como estavam seus irmãos, que tinham levado o rebanho a pastorear. Ao avistarem José, seus irmãos, destilando ódio, resolveram matá-lo, depois de o terem jogado em um poço, mas foram dissuadidos pelo irmão mais velho, Rúben. No entanto, ao perceberem que se aproximava uma caravana que se dirigia ao Egito, resolveram vendê-lo aos ismaelitas por 20 barras de prata. Ao chegar ao Egito, José foi vendido pelos ismaelitas a um egípcio chamado Potifar, um oficial que era o capitão da guarda do palácio real.

Como era um homem temente a Deus, José logo ganhou a confiança de Potifar, passando a ser o administrador de sua casa, tomando conta de tudo o que lhe pertencia. Entretanto, a mulher de Potifar, sentindo forte atração por José, quis com ele ter relações sexuais, mas foi rejeitada. José sempre rejeitou suas investidas por ser temente a Deus e a seu dono, até que certa vez, a mulher de Potífar o agarrou pela capa que vestia e o convidou para ir para a cama com ela, como já vinha fazendo há tempos, ocasião em que José se desvencilhou da situação e conseguiu fugir, deixando, contudo, a capa nas mãos da mulher.

Imediatamente, em posse da capa, a esposa de Potífar chamou os empregados da casa, aos gritos, e acusou José de tê-la estuprado, o que despertou grande ira em Potífar, que o prendeu onde ficavam os demais presos do rei.

Evidentemente no caso concreto está se deparando diante de uma denúncia caluniosa, onde a única intenção é prejudicar uma pessoa. Logo o magistrado ao se deparar ao caso em que a palavra da suposta vítima é contraditória, deve redobrar sua atenção para que não recaia em erro diante da falsa percepção da realidade trazida pela ofendida.

Nesse mesmo entendimento corrobora Greco (2017):

Mediante a chamada síndrome da mulher de Potifar, o julgador deverá ter a sensibilidade necessária para apurar se os fatos relatados pela vítima são verdadeiros, ou seja, comprovar a verossimilhança de sua palavra, haja vista que contradiz com a negativa do agente.

A falta de credibilidade da vítima poderá, portanto, conduzir à absolvição do acusado, ao passo que a verossimilhança de suas palavras será decisiva para um decreto condenatório.

6 DA DECLARAÇÃO DA CRIANÇA (MENOR DE 14 ANOS) E ATRIBUIÇÃO DE VALOR PROBANTE

Conforme já exposto, o depoimento da vítima, em crimes contra a dignidade sexual assume grande relevância para o caso, principalmente pela prática se dar na maioria das vezes por meio clandestino, sem a presença de testemunhas e muitas das vezes sem vestígios.

Ocorre que para atribuição de valor probante a declaração da criança ou adolescente, o Magistrado deve agir com bastante cautela, principalmente quando o meio alegado não deixou vestígios, principalmente pelo fato da criança ou adolescente ser facilmente manipulado, principalmente no caso de alienação parental.

Nucci (2015) esclarece que deve a palavra da criança ou adolescente ser recebida o seu valor probante relativo, devendo ser comparada com as demais provas dos autos bem como o fatos, assim, leva-se em consideração que o depoimento da criança precisa ser firme e plausível, não se deve mudar corriqueiramente a cada depoimento, caso contrario claramente o valor probatório pode inadmitido.

Sabe-se que a criança costuma fantasiar e criar histórias, fruto natural do amadurecimento, motivo pelo qual, eventualmente, pode encaixar a situação vivida com o acusado nesse contexto, aumentando e dando origem a fatos não ocorridos, mas também narrando, com veracidade, o acontecimento. Discernir entre a realidade e a fantasia é tarefa complexa e, por vezes, quase impossível. Por isso, deve o magistrado considerar a declaração fornecida pelo infante como prova relativa, merecendo confrontá-la com as demais existentes nos autos, a fim de formar a sua convicção.

Ainda nesse cenário, há pais ou responsáveis pela criança, que a induzem a narrar eventos não ocorridos ou a apontar o réu como autor de crime sexual, quando, na verdade, inexistiu malícia ou libidinagem entre eles. O infante, para agradar o adulto, termina confirmando os fatos induzidos, embora não corresponda à realidade.

Muitos Juristas defendem o entendimento que a problemática de um adulto em explicar os fatos está ligado diretamente ao constrangimento sofrido, o que não ocorreria com uma criança ou adolescente, pois se subtende que não se poderia inventar algo que não conhece, e caso sejam expostos solidas riquezas de detalhes dos fatos, de forma harmônica e não conflitante, obviamente se terá grande valor probatório.

7 DEPOIMENTO SEM DANO

O depoimento Sem Dano é o meio utilizado pelo Magistrado para ouvir a vitimar ou testemunha de abuso sexual, sendo ela criança ou adolescente de forma menos gravosa, tendo em vista que o trauma gerado, logo os crimes de abuso sexual não deixam apenas os traumas físicos como também os psicológicos, que são marcas muitas das vezes que jamais iram desaparecer, tendo a vitima conviver eternamente com a lembranças de um trágico comento vivenciado em sua vida.

Claramente se trata de uma modalidade diferente da convencional, no caso o depoimento da criança ou adolescente é colhido em sala especial, diante de um psicólogo ou assistente social, transmitido por meio de vídeo para as partes.

Nucci (2015) leciona seu entendimento quanto ao Depoimento Sem Dano, a meio eficaz para buscar a verdade e esclarecer os fatos, pois se trata de um meio com resultado positivo de obter a verdade e que evita trazer prejuízo a criança ou adolescente, vejamos:

Outro elemento é o trauma gerado pelo crime, que pode reproduzir-se em juízo, novamente, quando a vítima for obrigada a relatar, em ambiente formal, ao juiz, o drama pelo qual passou. Em relação a isso, aponta-se, como solução, o denominado depoimento sem dano (DSD), que seria colhido em sala especial, por psicólogo ou assistente social, acompanhado, por vídeo, em tempo real, pelo magistrado e pelas partes. As perguntas à criança (ou adolescente) seriam feitas por intermédio de outro profissional, poupando a vítima de exposição pública ou, pelo menos, de estar diante do ambiente austero da sala de audiências.

Pode ser um método criativo de contornar o problema, evitando que a criança (ou adolescente) sofra a pressão natural do depoimento formal, em ato processual solene. Entretanto, não cremos deva se tornar regra obrigatória aos juízes, dependendo de cada caso concreto. Uma criança em tenra idade (5 anos, por exemplo) pode abrir-se mais facilmente diante do profissional de psicologia; uma criança com 11 anos, entretanto, pode ter condições de se manifestar diretamente ao juiz. Ademais, a eventual obrigatoriedade do sistema estaria em desarmonia com a capacidade do Judiciário, em todas as Comarcas, de adotar os mecanismos para a sua concretização.

Tanto a Constituição Federal em seu Art.227 como o Estatuto da Criança e do Adolescente no Art.28, § 1 e Art. 100, parágrafo único, inciso XII, resguardam o direito de serem ouvidas, respeitando seu grau de desenvolvimento, devendo sua palavra ter valor considerado, vejamos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1o  Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Parágrafo único.  São também princípios que regem a aplicação das medidas:

XII - oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei.

O próprio Conselho Nacional de Justiça – CNJ, já se manifestou por meio da Recomendação N° 33 de 23/11/2010, firmando entendimento que os Tribunais de Justiça devem implantar sistema de depoimento especial para as vitimas ou testemunhas de violência em processo judicial, devendo esse instituo assegurar os direitos da criança ou adolescente com prioridade absoluta sobre os demais, vejamos:

I – a implantação de sistema de depoimento vídeogravado para as crianças e os adolescentes, o qual deverá ser realizado em ambiente separado da sala de audiências, com a participação de profissional especializado para atuar nessa prática;

a) os sistemas de vídeogravação deverão preferencialmente ser assegurados com a instalação de equipamentos eletrônicos, tela de imagem, painel remoto de controle, mesa de gravação em CD e DVD para registro de áudio e imagem, cabeamento, controle manual para zoom, ar-condicionado para manutenção dos equipamentos eletrônicos e apoio técnico qualificado para uso dos equipamentos tecnológicos instalados nas salas de audiência e de depoimento especial;

b) o ambiente deverá ser adequado ao depoimento da criança e do adolescente assegurando-lhes segurança, privacidade, conforto e condições de acolhimento.

II – os participantes de escuta judicial deverão ser especificamente capacitados para o emprego da técnica do depoimento especial, usando os princípios básicos da entrevista cognitiva.

III – o acolhimento deve contemplar o esclarecimento à criança ou adolescente a respeito do motivo e efeito de sua participação no depoimento especial, com ênfase à sua condição de sujeito em desenvolvimento e do conseqüente direito de proteção, preferencialmente com o emprego de cartilha previamente preparada para esta finalidade.

IV – os serviços técnicos do sistema de justiça devem estar aptos a promover o apoio, orientação e encaminhamento de assistência à saúde física e emocional da vítima ou testemunha e seus familiares, quando necessários, durante e após o procedimento judicial.

V – devem ser tomadas medidas de controle de tramitação processual que promovam a garantia do princípio da atualidade, garantindo a diminuição do tempo entre o conhecimento do fato investigado e a audiência de depoimento especial

O entendimento dos Egrégios Tribunais de Justiça é favorável quanto a utilização da aplicação do depoimento especial para a obtenção da verdade real, ainda que diante de conflitos na área da psicologia, psiquiatria e a jurídica, vejamos:

Ainda que não haja base científica sólida que ateste a eficácia do denominado Depoimento sem dano (DSD), o qual ainda é objeto de controvérsias nos meios acadêmicos da psicologia, psiquiatria e mesmo nos meios jurídicos, não se pode desconsiderar os bons resultados obtidos com sua prática levada a efeito no JIJ da Capital, o que recomenda, em princípio, sua execução. Nada obstante, no caso concreto, onde a vítima está com 12 anos de idade, maior a controvérsia sobre a eficácia da utilização do DSD, razão pela qual deve-se deixar à livre escolha do magistrado que conduz a instrução criminal sua utilização ou não” (Correição Parcial 70047175625/RS, 7.ª C.C., rel. José Conrado Kurtz de Souza, 08.03.2012).

A sistemática do chamado ‘depoimento sem dano, com a ouvida das vítimas através de profissionais da área social e psicológica, tem fundamento e empresta concretude à proteção integral da criança e do adolescente ditada pela Constituição Federal e pelo ECA. Prevalência do direito fundamental das crianças e adolescentes à proteção, em detrimento do direito fundamental a um processo mais célere. Princípio da ponderação dos direitos fundamentais em conflito. Entendimento que aceita temperamentos, devendo a necessidade da ouvida pela sistemática do ‘depoimento sem dano ser aferida no caso concreto” (Ap. 70043626472/RS, 8.ª C.C., rel. Fabianne Breton Baisch, 07.12.2011, m.v.).

8 DA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DO IN DUBIO PRO REO

O Princípio da Proporcionalidade busca trazer juízo de ponderação entre a relação existente com o bem lesionado, que se trata de gravidade do fato e a aplicação da pena, ocorrendo um desequilíbrio entre o bem tutelado, a gravidade do fato e a pena está claramente diante de desproporção.

O Princípio da Proporcionalidade não aceita a tipificação objetiva abstrata do tipo penal e a pena abstrata ao caso, devendo se analisado o caso concreto para devida aplicação da tipificação ao caso bem como a pena proporcional ao caso concreto.

Rogerio Greco leciona:

A aplicação do princípio da proporcionalidade ela não é complicada, devido ao art. 68 do Código Penal, ao assegura o critério trifásico de aplicação de pena, concedeu ao Magistrado meios para que ele pudesse, individualizar a pena do agente, julgando assim a proporcionalidade do fato cometido por ele e a pena correspondente.

Rogerio Greco, traz em sua obra o pensamento do jurista Silva Franco, que leciona:

O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade) (SILVA FRANCO, 1997, p. 67 apud GRECO, 2010, p. 73).

O Princípio do In Dubio Pro Reo está previsto no ordenamento jurídico penal brasileiro, cujo significado é “na dúvida, a favor do réu”, ou seja, é a possibilidade de absolvição de um acusado de um crime, cujo as provas estão em desencontro com que é alegado pela acusação e defesa, ou ainda que não existem provas desfavoráveis em face ao réu.

No caso de Estupro de Vulnerável, onde a palavra da vítima é valorada e podendo ser atribuído o valor probante, o princípio do in dubio pro reo, possui grande importância, caso o depoimento da vítima não for seguro e em desacordo com demais provas no processo.

Tanto a Constituição como os Pactos Internacionais possuem entendimento claro que todo acusado possui presunção de inocência até que se prove o Contrário, vejamos:

Inciso LVII do Art.5° da Constituição Federal:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Item 2 do Art.8 do Pacto de São José da Costa Rica:

2.      Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.  Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

O entendimento jurisprudencial é claro da possibilidade da aplicação do principio in dubio pro reo em crime sexuais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ESTUPRO ABSOLVIÇÃO NECESSIDADE - FRAGILIDADE DO CONTEÚDO PROBANTE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - APELO PROVIDO.

1.         A prova produzida no decorrer da instrução criminal não se mostra conclusiva quanto à prática do crime por parte do réu, até porque as declarações da vítima em alguns trechos se mostram contraditórios. Cumpre esclarecer, que embora nos crimes sexuais se deva dar relevante valor probante à palavra da vítima, no caso em tela, as palavras das mesmas se mostram eivadas pela contradição, não bastando, ao meu sentir, para manter a condenação do recorrente. A sentença condenatória se baseia exclusivamente no depoimento da vítima, ocorre que tais depoimentos não apresentam uma versão coesa dos fatos. Pela análise dos depoimentos entendo não ser possível chegarmos a um grau de certeza necessário para a manutenção da condenação de delito tão grave, e de pena tão severa. Quanto mais grave o crime e mais severa a pena, maior prudência e maior grau de certeza se deve ter para se condenar o acusado.

(TJRS, Recurso de Apelação, Processo n° 0000933-33.2013.8.08.0029, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Data do Julgamento: 31/07/2019)

9 DA APLICAÇÃO DO DIREITO DE FORMA SOCIAL NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERAVEL, PELO FATOR IDADE E DISCERNIMENTO PARA PÁTRICA DO ATO.

A tipificação do crime de estupro de vulnerável, prevê como vítima o fator a idade, discernimento mental e capacidade de oferecer resistência, porém, quanto a estipulação do fator idade e discernimento mental, são fatores altamente criticados e objetos de grande discussão na seara jurídica e social.

Vejamos, em séculos passados a prática de casamento era comum ser feita entre jovens com idade entre 10 a 18 anos, com um companheiro/companheira mais velho, principalmente pelo fato de prever no Código Criminal do Império do Brasil a possibilidade de exclusão da ilicitude do fato caso o ofensor cassa-se com a menor de idade quando ocorresse a tipificação de estupro, o que se alterou com o tempo, diante mudanças do Código Penal.

No ano de 2014, fora feito um estudo pelo Banco Mundial com apoio da Secretaria da Mulher da Câmara dos Deputados, com título de “Casamento na Infância e Adolescência: o Impacto da Educação e da Legislação Brasileira”, tendo como resultado a informação de que o Brasil ocupa a 4° posição do ranking Mundial de Mulheres que se casam com menos de 18 anos, ficando atrás somente da Índia, Bangladesh e Nigéria.

Logo diante do presente resultado, pode ser visto que na questão social e de costume é algo a ser observado ao caso concreto, o que já fora defendido em julgados recente, mesmo não sendo o entendimento majoritário.

No primeiro semestre de 2019, fora julgado pela Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, Recurso de Apelação contra Sentença de 1° Grau que Absolveu Réu de acusação de Estupro de Vulnerável, inconformado com decisão do juiz a quo, o Parquet recorreu da Sentença, não logrando êxito no TJ, que decidiu por manter a decisão pontuando que a vitima mantinha relacionamento com acusado desde os 13 anos, resultando uma gravidez, logo afastando a hipótese de violência presumida e autorizando a flexibilização da regra do Art.217-A do CP, em juízo fora declarado pela vitima que jamais foi forçada a manter um relacionamento com acusado, e passou a conviver com o mesmo por escolha própria, sendo a relação consentida pela mãe e avó da vítima.

O Juiz Convocado e Relator Carlos Eduardo Leite Lisboa, esclareceu que há casos em que se torna inevitável a relativização do conceito de vulnerabilidade, ressaltando: 

“Ora, a vulnerabilidade não pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo critério etário, o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva, devendo pois ser mensurada em cada caso trazido à apreciação do Poder Judiciário, à vista de suas particularidades”

Vejamos ementa do julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA COM 13 (TREZE) ANOS DE IDADE. ABSOLVIÇÃO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ALEGAÇÃO DE PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. RELAÇÃO DURADOURA DE NAMORO ENTRE VÍTIMA E RÉU. GRAVIDEZ. COABITAÇÃO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO QUE SE MANTÉM. DESPROVIMENTO. 1. A situação em que a vítima mantém relacionamento amoroso com o réu desde os 13 (treze) anos de idade, do qual resultou gravidez, afasta a hipótese de violência presumida, o que autoriza a flexibilização da regra do art. 217-A do CP. 2. "A relativização da vulnerabilidade deve observar as condições reais da vítima de entender o caráter das relações sexuais e de se orientar de acordo com esse entendimento. - Devidamente comprovada a relação de namoro, a anuência dos genitores e a coabitação com fins de constituição de entidade familiar, não há, sob este prisma, qualquer tipo de violação ao bem juridicamente tutelado, sendo o fato em questão materialmente atípico" (TJPB - ACÓRDÃO do Processo Nº 00001351720118150201, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. LUIZ SILVIO RAMALHO JÚNIOR , j. em 21-03-2017).

(TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00002168220178152002, Câmara Especializada Criminal, Relator CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA , j. em 30-05-2019)

O mesmo Tribunal de Justiça (TJPB), já havia anteriormente se manifestado favorável a relativização da vulnerabilidade, em Julgamento do Recurso de Apelação interposto pelo Parquet, em virtude de Sentença Absolutória por juízo de 1° Grau, o Relator Luiz Sílvio Ramalho Júnior, pontuou em seu voto que a:

 “A relativização da vulnerabilidade deve observar as condições reais da vítima de entender o caráter das relações sexuais e de se orientar de acordo com esse entendimento.”

“Devidamente comprovada a relação de namoro, a anuência dos genitores e a coabitação com fins de constituição de entidade familiar, não há, sob este prisma, qualquer tipo de violação ao bem juridicamente tutelado, sendo o fato em questão materialmente atípico.”

Vejamos ementa do julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL - Crime contra a liberdade sexual. Estupro de Vulnerável. Atipicidade da conduta imputada. Absolvição. Apelação Criminal. Relação de namoro entre acusado e vítima. Coabitação. Conhecimento e anuência dos genitores de ambos. Conjunção carnal consentida pela vítima. Particularidades do caso concreto. Acerto do decisum a quo. Manutenção da sentença absolutória. Desprovimento do recurso. - Para que haja uma condenação penal, não basta que o fato se amolde formalmente a um dos tipos incriminadores descritos pelo legislador. É mister que haja a adaptação ao tipo material ali descrito, verificando-se, sobretudo, se houve lesividade ao bem juridicamente tutelado. - A presunção de vulnerabilidade do art. 217-A, do Código Penal, é relativa, admitindo prova em contrário. - A relativização da vulnerabilidade deve observar as condições reais da vítima de entender o caráter das relações sexuais e de se orientar de acordo com esse entendimento. - Devidamente comprovada a relação de namoro, a anuência dos genitores e a coabitação com fins de constituição de entidade familiar, não há, sob este prisma, qualquer tipo de violação ao bem juridicamente tutelado, sendo o fato em questão materialmente atípico.

(TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00001351720118150201, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. LUIZ SILVIO RAMALHO JÚNIOR , j. em 21-03-2017).

No Presente caso, ressaltou-se que o Relator já havia se manifestado no mesmo sentido, bem como a Corte do Tribunal de Justiça da Paraíba por esse entendimento, vejamos:

PENAL. Apelação criminal. Dos crimes contra a liberdade sexual.

Estupro de vulnerável. Vulnerabilidade relativa. Menor de catorze anos. Plena consciência acerca da sua sexualidade. Iniciação precoce da vida sexual. Direito de liberdade da menor. Dignidade da pessoa humana. Princípio fundamental constitucional. Inexistência de constrangimento, sedução ou corrupção da menor. Atipicidade da conduta. Absolvição.

Provimento.

 – O crime previsto no art. 217_A do CP, pune qualquer pessoa que mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. Acontece que se deve aferir a vulnerabilidade do menor, não se podendo considerá-la absoluta, sobretudo, nas hipóteses de que a vítima menor de catorze anos, por livre e espontânea vontade, sem a incidência de qualquer constrangimento, corrupção ou sedução, resolve iniciar sua vida sexual precocemente.

 – A liberdade de dispor do seu próprio corpo é um direito que lhe é garantido constitucionalmente, e limitá-lo afronta o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º.III, do CP).

 – Dessa forma, verificando a ausência da vulnerabilidade, que é elementar do crime de estupro de vulnerável, deve-se considerar o fato atípico e, por consequência, absolver o réu.

– Provimento.

(TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00016771320128150241, Câmara Especializada Criminal, Relator DES LUIZ SILVIO R. JUNIOR, j. em 02-12-2014).

APELAÇÃO INFRACIONAL. Estupro DE VULNERÁVEL, AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. AFASTADA A VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. PLEITO PELA REFORMA DO JULGADO. RELAÇÃO AMOROSA PÚBLICA. CASAL DE NAMORADOS. Vulnerabilidade relativa. Menor de catorze anos. Plena consciência acerca da sua sexualidade. Iniciação precoce da vida sexual. Direito de liberdade da menor. Dignidade da pessoa humana. Princípio fundamental constitucional. Inexistência de constrangimento, sedução ou corrupção da menor. Atipicidade da conduta. Absolvição. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

 – A vulnerabilidade da menor deve ser aferida, no caso concreto, não se podendo considerá-la absoluta, sobretudo, nas hipóteses de que há uma relação amorosa pública, entre casal que convivia maritalmente, inclusive, morando junto sobre o mesmo teto.

 – Para a configuração do tipo penal, há a necessidade da confluência da tipicidade formal, vale dizer, a adequação dos fatos à norma, bem como da tipicidade material, plasmada em juízo de valor sobre a ofensividade da conduta e do resultado produzido, de sorte que não existe crime sem que estejam presentes indissociavelmente esses dois requisitos. (grifamos). (TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00000226920138150241, Câmara Especializada Criminal, Relator DES CARLOS MARTINS BELTRÃO FILHO, j. em 16-02-2016).

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. MENOR COM 13 ANOS DE IDADE NA DATA DO FATO. CONVIVÊNCIA MARITAL ESPONTÂNEA E COM CONSENTIMENTO DOS GENITORES POR CERCA DE TRÊS ANOS. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO

RECURSAL.

1. "A vulnerabilidade da menor deve ser aferida, no caso concreto, não se podendo considerá-la absoluta, sobretudo, nas hipóteses de que há uma relação amorosa pública, entre casal que convivia maritalmente, inclusive, morando junto sobre o mesmo teto.

 – Para a configuração do tipo penal, há a necessidade da confluência da tipicidade formal, vale dizer, a adequação dos fatos à norma, bem como da tipicidade material, plasmada em juízo de valor sobre a ofensividade da conduta e do resultado produzido, de sorte que não existe crime sem que estejam presentes indissociavelmente esses dois requisitos." (TJPB, AC nº 0000022-69.2013.815.0241, Câmara Especializada Criminal, Relator Des. Carlos Martins Beltrão Filho, j. 16/02/2016).

2.         Provimento do apelo, com a consequente absolvição do acusado.

(TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00002572920128150481, Câmara Especializada

Criminal, Relator DES. JOÁS DE BRITO PEREIRA FILHO, j. em 13-12-2016).

No ano de 2018, foi julgado pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espirito Santo o Recurso de Apelação Absolvendo um Réu em caso de Estupro de Vulnerável, que tinha como Relator o Desembargador Adalto Dias Tristão, em seu voto que fora acompanhando pelos demais Desembargadores, ressaltou-se que se tratava de uma decisão  excepcional, em vista do entendimento jurisprudencial e doutrinário contrário, bem como da Súmula 593 do STJ, pontuou-se que efetivamente a vitima não se encontrava de situação real de vulnerabilidade, bem como pouca diferença de idade entre suposta vitima e o réu, cujo mantinham um relacionamento amoroso que do fruto da relação originou-se uma criança, ambos chegando a morar juntos e tendo o relacionamento sido consentido pelos genitores da suposta vítima,

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTIGO 217-A, do Código Penal - 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - CONSENTIMENTO DA VÍTIMA - CONSENTIMENTO DOS ASCENDENTES - AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA - DIFERENÇA DE IDADE NÃO MUITO ELEVADA - BOA CONVIVÊNCIA COM A VÍTIMA, SEUS ASACENDENTES E COM A FILHA - REGULAR PAGAMENTO DE PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS - ATIPICIDADE MATERIAL - RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE - POSSIBILIDADE DIANTE DAS PECULIARIDADES DA CAUSA - 2. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO - APELO PROVIDO.

1. Embora efetivamente não seja um entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, convém ressaltar que a postura adotada por este relator, no tocante ao ato supracitado, é de que a presunção de violência exercida contra o menor de 14 (quatorze) anos nos delitos de cunho sexual, em casos excepcionais, atentando-se às peculiaridades do caso concreto, deve ser relativizada, desde que plenamente demonstrado nos autos que a suposta vítima não se adequa à condição de vulnerável - expressão eleita pelo legislador para definir os menores de quatorze anos expostos a práticas sexuais. Em outras palavras, abre-se nova perspectiva, que passa pela análise do alcance do conceito de vulnerabilidade. Esta não pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo critério etário, o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva, devendo ser mensurada em cada caso trazido à apreciação do Poder Judiciário, à vista de suas particularidades. Em análise pormenorizada às particularidades do caso, é possível verificar que a adolescente, apesar da pouca idade, não se demonstrava incapacitada de externar um consentimento pleno, seguro e racional acerca de questões sexuais, tendo em vista que a mesma e o ora apelante se envolveram afetivamente de forma voluntária e espontânea, sem oposição dos ascendentes da suposta vítima. Registra-se, por oportuno, que não desconheço o teor da Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, mas o caso se trata de questão deveras singular. Considerando as versões declinadas pela adolescente e levando-se em conta o restante dos depoimentos colhidos, possível concluir que as relações ocorreram de forma voluntária e consentida, fruto de aliança afetiva entre jovens, valendo registrar ainda que a prova colhida não aponta qualquer presença de violência ou grave ameaça, tanto física quanto psíquica. Além da diferença de idade entre ambos não ser tão elevada, repriso que o réu não se furtou com suas obrigações como pai, inclusive morando por um período com a adolescente, registrando a sua filha, pagando prestação alimentícia após o fim do relacionamento, o qual era perfeitamente consentido pelos ascendentes da menor.

2. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. APELO PROVIDO

(TJES, Processo n° 0016498-47.2016.8.08.0024, Recurso de Apelação, Relator. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Data do Julgamento: 19/12/2018)

Pelo exposto em que pese, a jurisprudência e doutrina majoritária acompanhada da Súmula 593 do STJ, tenha um entendimento de objetivação do direito penal, deve-se observar que o direito deve ser aplicado de forma social, devendo-se ter cautela ao caso concreto, devendo ser analisado de forma humanística. Assim, quando for o caso, deve ser aplicada a relativização da vulnerabilidade, quando observado os critérios necessários como o fator idade não tão distante entre as partes, consentimento, relação mansa e pacífica e fator social da relação.

Muito ainda é discutido quanto a relatividade do menor de 14 anos trazida pelo Código Penal, pois, o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90, coloca como a relatividade de vulnerabilidade o menor de 12 anos, vejamos:

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

A partir desse entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, já se manifestou entendo que a tipificação do Art. 217-A do CP deve ser interpretado de forma sistemática a Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente, vejamos julgado:

O art. 217-A do CP deve ser interpretado sistematicamente com a Lei 8.069/90 (ECA), sendo desarrazoado que o adolescente menor de 14 anos, não obstante detenha maturidade reconhecida em lei para ser apenado com medida socioeducativa, caso venha a praticar ato infracional, seja presumido destituído de capacidade de autodeterminação sexual (...) a adolescente menor de 14 anos praticou a relação sexual de maneira espontânea, consciente e consentida, porquanto o Direito Penal, como última ratio da intervenção estatal da dignidade humana, objetiva tutelar a liberdade, e não a moralidade sexual (TJGO, 1º Câm. Crim., Ap. 365244-53.2011.8.09.0141, rel. Des. Jairo Ferreira Jr., j. 2.7.2013, public. 7.8.2013).

Quanto o ato praticado em face de pessoa com enfermidade ou deficiência mental, deve ser comprovado que não tinha real discernimento no momento da prática do ato, haja vista pela interpretação logica do § 1º do Art. 217-A do CP, como o entendimento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que tem como objetivo minimizar as diferenças e trazer para todos o livre convívio social.

Logo somente ao caso concreto poderá se dizer se o deficiente mental possui ou não as condições psíquicas para manter relações sexuais com outra pessoa, nesse entendimento a jurisprudência é pacifica, vejamos julgado de Recurso de Apelação interposto no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO VULNERÁVEL. VÍTIMA DEFICIENTE. ABSOLVIÇÃO. REFORMA. CONDENAÇÃO. NEGA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEFICIÊNCIA MENTAL DA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. 1) O tipo penal previsto no artigo 217-A, § 1º, do Código Penal exige que a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato (conjunção carnal ou outro ato libidinoso) ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. 2) Se não foi realizada durante a instrução processual perícia para comprovar a ausência do necessário discernimento pela vítima para a prática do ato, que possui três filhos, sendo que consentiu na proposta efetuada, não está configurada a tipicidade do delito previsto no artigo 217-A, § 1º, do Código Penal, uma vez que as palavras da ofendida não deixam claro que o crime se perpetrou pela presunção absoluta de vulnerabilidade, devendo ser mantida a medida absolutória operada na sentença atacada. 3) APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJ-GO - APR: 570977220168090065, Relator: DR(A). LILIA MONICA DE CASTRO BORGES ESCHER, Data de Julgamento: 06/11/2018, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2634 de 26/11/2018)

A final, diz o jurista Cleber Masson Em sua obra:

Afinal, não se pode tolher daquele que possua uma enfermidade ou deficiência mental, o direito de amar e ter uma vida sexual. Assim, inclusive, prevê o Estatuto da Pessoa com Deficiência (art. 6º II da Lei 13146/2015).

Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

II - exercer direitos sexuais e reprodutivos.

CONCLUSÃO

A valoração da palavra da vítima no crime de estupro, possui grande importância, fazendo com que muitos acusados do crime fossem devidamente punidos, em vista da dificuldade de apresentação de provas, haja vista que possui seu modus operandi de forma clandestina, ocorrendo em locais que impossibilitem a presença de testemunhas ou ainda que não deixem vestígios, por se tratar de um crime misto que tem sua consumação com a pratica de conjunção carnal ou ato libidinoso.

Ocorre que a valoração da palavra da vítima pode ser um risco, podendo levar um inocente a prisão, pois em muitos momentos não se é observado critérios específicos para atribuir o valor probante, e tão somente se acredita na palavra e não se leva em observância aos demais fatos, o que vem ocorrendo diariamente no curso de ações penais, como ato ilícito o Estupro de Vulnerável.

O presente trabalho tenta demonstrar critérios que deveriam ser observados antes da valoração da palavra da vítima, tais como depoimento inalterado no curso da ação penal, estável, uniforme, seguro, coerente e harmônica com o conjunto dos fatos, bem como o respeito aos Princípios do In Dubio Pro Reo e da Proporcionalidade. Devendo ainda chamar a atenção para a presença de profissionais técnicos no monitoramento da vítima no curso da ação penal, para que não ocorra dúvidas quanto ao valor probante da palavra.

Buscando ainda trazer à tona, que o Direito deve ser aplicado de forma pedagógica social ao caso concreto, e não de forma objetiva na letra da lei, devendo ser reconhecida a depender do caso concreto a relativização da vulnerabilidade, caso contrário, o que demonstra é que os Magistrados estão fazendo tão somente uma aplicação objetiva da lei, não se atentando ao caso concreto, buscando tão somente a minimização de recursos.

Em suma, concluiu-se que, que atribuição ao valor probante da palavra da vítima é meio de extrema importância, mas que precisão ser adotados critérios harmônicos para sua aplicação, devendo ainda ter participação de psicólogos ou psiquiatras no curso da ação penal, para acompanhamento da vítima e aconselhamento do Magistrado, para tomada da melhor decisão cabível.

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