TATIANE CAMPELO DA SILVA PALHARES

(Orientadora)

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo tratar das fraudes que ocorrem no processo licitatório, tendo como base dados coletados no Tribunal de Contas da União. Utiliza-se o método indutivo como forma de pesquisa. A priori, demonstrar os aspectos gerais da licitação, princípios norteadores e modalidades, para assim partir para o estudo específico das fraudes mais comuns na licitação, sanções cabíveis nas esferas administrativas e penas, e órgãos responsáveis pelo controle e fiscalização. Por fim, indicar as medidas preventivas que podem ser tomadas para evitar que as fraudes continuem a acontecer na Administração Pública. 

Palavras-chave: Administração Pública; Licitação; Processo Licitatório; Fraude.

ABSTRACT: The purpose of this article is to deal with the frauds that occur in the bidding process, based on data collected at the Federal Court of Audit. The inductive method is used as a form of research. A priori, it seeks to demonstrate the general aspects of the bidding, guiding principles and modalities, and then start with the specific study of the most common frauds in the bidding, applicable sanctions in the administrative spheres and penalties, and organs responsible for control and inspection. Finally, indicate the preventive measures that can be taken to avoid that fraud continues to occur in the Public Administration.

Keywords: Public Administration; Bidding; Bidding Process; Fraud.

INTRODUÇÃO

O presente projeto possui como objeto a análise das principais fraudes ocorridas no processo licitatório em suas várias esferas e as medidas preventivas utilizadas para combatê-las, com base em dados do Tribunal de Contas da União no ano de 2018. Pretende-se analisar os princípios e modalidades de licitação, dispensas e inexigibilidade para assim progredir ao estudo específico das fraudes, os tipos penais mais comuns e as sanções previstas. 

O tema é de grande relevância e atualidade, em todos os jornais diariamente são expostas notícias de investigações, denúncias dos mais variados tipo acerca de processos licitatórios e é urgente a necessidade de conscientização de todo a população, desde licitantes a agentes da Administração Pública, quanto ao prejuízo que nos acarreta ano após anos. Assim, fica o desafio com o seguinte problema: Quais as principais fraudes e consequentemente suas medidas protetivas, a partir de informações do Tribunal de Contas da União no ano de 2018?

Analisar as fraudes mais comuns no processo licitatório, assim como medidas preventivas e coercitivas para essa conduta.  Quanto aos objetivos específicos, tem-se que:  a) Identificar o enquadramento legal das licitações, seus princípios, limites, modalidades e exigibilidade; b) Indicar as fraudes mais comuns nas licitações; c) Observar as sanções administrativas, os crimes e penas prevista referente a fraude ao processo licitatório.

Este artigo utilizou como processo de pesquisa o método indutivo, que consiste em observar os fatos cujas causas de desejam conhecer, comparar com a finalidade de descobrir as relações existentes entre eles e por fim, generalizar com base na relação verificadas entre os fatos.

1 FRAUDES NO PROCESSO LICITATÓRIO E SUAS MEDIDAS PREVENTIVAS: ANÁLISE DAS PRINCIPAIS FRAUDES A PARTIR DE DADOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO NO ANO DE 2018

Segundo Carvalho Filho (2015, p.8), o Direito Administrativo é "o conjunto de normas e princípios que, visando sempre o interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre estes e a coletividade a que devem servir”. O processo licitatório tem as normais gerais embasadas no art. 22, XXVII, da Constituição Federal/88, especificado na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.  Além disso, segue princípios norteadores como isonomia, legalidade, publicidade dentre outro, de acordo com o art. 3º desta Lei. Sujeitam-se a licitação todos os órgãos da Administração direta, as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e os fundos especiais. 

A lei das Licitações, no artigo 90 tipifica a fraude como “frustrar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou pra outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. As fraudes na licitação podem ocorrer tanto por parte de pessoa física ou jurídica participante do certame, quanto por agentes públicos de dentro da Administração Pública. 

É de amplo conhecimento público que os processos licitatórios regulam desde o aspecto mais simples, como a compra de materiais básicos do cotidiano da Administração Pública, até os mais complexos projetos de infraestrutura do país, nas esferas federias, estaduais e municipais. A fraude dentro do processo licitatório, enraizada na cultura brasileira desde sua fundação, afeta direta e indiretamente a população, que fica a mercê de serviços e produtos sucateados e com infraestrutura, saúde e educação deficientes.

2. LICITAÇÃO

A licitação é o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública abre aos interessados, pessoas físicas ou jurídicas, que se enquadrem nas condições legais estabelecidas por lei e nas condições específicas do instrumento convocatório previsto em lei, a oportunidade de apresentar propostas para realização da obra ou serviço em pauta. Após todo o processo de avaliação e julgamento das propostas, a mais viável para o interesse público é selecionada entre as demais, seja por critérios de menor preço ou de mão-de-obra especializada. Assim, o contrato é firmado entre o ente público e o particular partícipe da licitação. Para Oliveira (2013, p.27):

Licitação é o processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei com o objetivo de selecionar a melhor proposta, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebração de contratos.

Regidas em geral pela Lei n 8.666 de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, com previsão no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Conforme dita o artigo 1º, parágrafo único:

Art. 1º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Todas as modalidades de licitação, com exceção do Pregão que possui regimento próprio, seguem essas diretrizes gerias.

2.1 PRINCÍPIOS

O objetivo básico dos princípios é de servir como orientação para o direito, funcionam como orientadores das normas vigentes e dão suporte na formulação de leis e jurisprudências. Segundo Carvalho Filho, “de acordo com o que a própria lei apresentou, consideram-se básicos os princípios norteadores fundamentais do procedimento da licitação, expressos no art. 3º do Estatuto. São básicos os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo”, Conforme o art. 3º da Lei 8.666/1993 que traz os princípios específicos para o processo de licitação.

O princípio da legalidade, dentro da doutrina do Direito Administrativo determina que toda atividade administrativa deverá se resumir ao que é fixado em lei, não podendo agir na omissão dela, conforme expresso na Constituição Federal, art. 37, caput. Carvalho Filho (2015, p.20) destaca que: “O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita.” É muito comum na jurisprudência casos em que o princípio da legalidade é aplicado, como no seguinte julgado do STJ:

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 703399 PA 2004/0162712-7 (STJ) Data de publicação: 13/11/2006 Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 16 , DA LEI 8.987 /95, E 26 DA LEI 16 9.784 /99. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 211/STJ). VIOLAÇÃO DO ART. 42 , § 2º , DA LEI 8.987 /95. ATO ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DE CONCESSÃO PRECÁRIA ANTERIOR E OUTORGA DO SERVIÇO A TERCEIRA EMPRESA, SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. NULIDADE. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃ O E DA LEGALIDADE. DOUTRINA. PRECEDENTES. 1. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" (Súmula 211/STJ). 2. A delegação de concessão ou permissão de serviço público pelo Poder Público está subordinada ao princípio da obrigatoriedade de licitação prévia, no escopo de se assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da [...] Julgamento:24/10/2006 /Órgão Julgador:T1 - PRIMEIRA TURMA /Publicação:DJ 13/11/2006 p. 228REPDJ 05/02/2007 p. 201).

O princípio da impessoalidade está ligado diretamente ao princípio da legalidade, indicando que todos que estejam participando de um mesmo processo licitatório devem ser tratados como iguais pela Administração Pública. Segundo Hely Lopes Meirelles (2006, p. 91), o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art., 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1º).

O princípio da moralidade exige do administrador, agente público e licitantes uma conduta dentro da moral, ética, bons costumes, boa-fé, dentre outros. Ele trata do comportamento ético dentro de um processo licitatório. Um exemplo disso é a Lei nº 8.666/93, no artigo 9º, inciso III, em que diz que não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, ou seja, atacaria diretamente a boa-fé do processo, em que, por exemplo, um licitante poderia obter informações privilegiadas.

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - EMPRESA - SERVIDOR LICENCIADO - ÓRGÃO CONTRATANTE. - Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei nº 8.666/93, artigo 9º, inciso III). - O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença. - Recurso improvido." (REsp 254.115/GARCIA).

(STJ - REsp: 467871 SP 2002/0127386-1, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 23/09/2003, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 13.10.2003 p. 233RJADCOAS vol. 52 p. 67).

O princípio da isonomia, também conhecido como princípio da igualdade visa assegurar aos interessados em contratar com a Administração Pública igualdade de direitos, proibindo a concessão de preferências e privilégios a determinados licitantes. Ele constitui um dos princípios mais importantes, também está expresso no art. 37, XXI, da Constituição Federal, como trata Di Pietro (2011, p.361):

O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que está visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que implique preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais

O princípio da publicidade estabelece que os atos da Administração devem ser públicos, ou seja, acessíveis a todos os interessados. Com exceção em casos que envolvam privacidade e segurança do Estado. A publicidade diz respeito tanto a divulgação da licitação, para permitir a ampla concorrência, quando a divulgação dos atos do processo.

Esse princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas. E a razão é simples: quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora.” (CARVALHO FILHO, 2015, p.249)

O princípio da probidade administrativa trata da honestidade os licitantes e a Administração Pública, tem relação com a supremacia do interesse público. Trata de proceder com honestidade e seriedade para que se cumpram todos os processos definidos na lei. Assim, “A improbidade administrativa já tem contornos bem definidos no direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem, no art. 37, §4º." (DI PIETRO, 2009, p.359).”

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório está previsto no art. 41º da Lei 8.666/93, trata da observância da Administração a tudo que foi defino por lei e pelo edital da licitação. Ou seja, este princípio obriga as duas partes a seguirem o edital, o descumprimento tornará o ato administrativo nulo, conforme o Art. 41, “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

O princípio do julgamento vem para complementar o princípio anterior, da vinculação, com o objetivo de que os critérios dispostos no edital sejam adotados no julgamento, que ocorra transcorra de forma correta. Afasta a utilização de critérios subjetivos de julgamento que não estejam presentes no edital. No art. 45 da Lei nº 8.666/93, temos que: O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

2.2 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

As modalidades servem para guiar o administrador em sua contratação, estabelecendo uma modalidade que mais se adapte aos interesses da Administração Pública.

A Lei nº 8.666/93 estabelece cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. Sendo o pregão acrescentando posteriormente ao ordenamento jurídico pela lei 10.520/2002.

A concorrência é a modalidade de licitação indicada para a contratação de grandes valores, é admitida a participação de qualquer interessado que se enquadrem nas condições do edital, convocados com antecedência mínima prevista na lei de 45 (quarenta e cinco) ou 30 (trinta) dias. As fases da concorrência são a habilitação, classificação, homologação, por fim, a adjudicação. Por se tratar um processo envolvendo grandes valores, exige maior formalismo. Segundo Carvalho Filho (2015, p. 281):

Concorrência é a modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto. O Estatuto estabelece duas faixas de valor: uma, para obras e serviços de engenharia, e outra para compras e serviços (art. 23, I, “c”, e II, “c”). A partir de tais limites, a contratação exigirá a concorrência.124 Se contratante for um consórcio público, as faixas de valor serão alteradas: o dobro, em se tratando de consórcio formado por até três entidades federativas, e o triplo, no caso de número superior de pactuantes (art. 23, § 8º, do Estatuto, com a alteração da Lei nº 11.107/2005, que regula os consórcios públicos).

A Lei nº 8.666/93, Lei Nacional de Licitação e Contratos Administrativos, traz duas áreas de atuação: a) compras e serviços comuns, no valor acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); b) obras e serviços de engenharia, no valor acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). Exemplificados no art. 23, I, “c” e II, “c”, quais sejam:

A tomada de preços é um pouco menos formal, parecido com a concorrência, diferente apenas nos prazos, na fase de habilitação e nos valores, Carvalho Filho em sua obra diz que “comparativamente, essa modalidade é menos formal que a concorrência, e isso em virtude de se destinar a contratações de vulto médio, cujas faixas de valor são estabelecidas em lei (art. 23, I, “b”, e II, “b”)”.1conforme o art.22, §2º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 22, § 2^o  Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

A Lei delimita que: a) compras e serviços comuns, no valor até de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); b) obras e serviços de engenharia, no valor até de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

O convite é a modalidade mais simplificada, pouca formalidade, os valores são menores. Não há instrumento convocatório, o instrumento utilizado é a Carta-Convite, enviado para no mínimo três licitantes. Muitas críticas são feitas a essa modalidade, dado as grandes brechas a fraudes e corrupção, em relação ao princípio da publicidade, por exemplo, em que o certame é pouco divulgado.

O modus procedendi do convite, sem a menor dúvida, rende maior ensejo a atos de improbidade de alguns maus administradores. Por isso, alguns órgãos têm exercido maior controle sobre essa modalidade, quando não a substituem pela tomada de preços, na qual a publicidade é mais ampla e menos dirigida. Apesar de tudo, permite maior mobilidade e celeridade na seleção.” (CARVALHO FILHO, 2015, p.284)

Diferentemente das demais modalidades, que tratam de objetos e obras de engenharia, serve para a contratação de trabalho técnico, cientifico ou artístico, aqui não se observa valor mínimo ou máximo para contratação.

Art.22. § 4^o  Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Quando faz um concurso, a Administração não pretende contratar com ninguém, ao menos em princípio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu autor conceder um prêmio ou determinada remuneração. Com o cumprimento desse ônus pela Administração, a licitação fica encerrada. (CARVALHO FILHO, 2015, p.286).

O leilão é a modalidade destinada à alienação de bens móveis e imóveis que foram apreendidos ou penhorados legalmente. Esta modalidade não exige boa parte da formalidade das outras modalidades, em que há necessidade de oferecimento das propostas, habilitação prévia, classificação e julgamento. O que acontece é uma avaliação previa e fixação de preço mínimo, os demais atos do processo são regidos pelo servidor indicado pela Administração, o leiloeiro.

Na modalidade de leilão, a Administração pode ter três objetivos: 1. vender bens móveis inservíveis; 2. vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados; e 3. alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou através de dação em pagamento, como o permite o art. 19 do Estatuto.

Temos duas modalidades de pregão, o eletrônico, regido pelo Decreto nº 5.450, de 31/05/2005, e o presencial. É utilizado para contratação de bens e serviços comuns, válido para todas as esferas federativas.

É uma modalidade de licitação do tipo menor preço para aquisição de bens e serviços ou serviços comuns, ou seja, as propostas e os lances realizados pelos fornecedores antecedem a análise da documentação, o que torna o processo de compra mais ágil, previsto na Lei nº 10.520/2002, tem disciplina e procedimentos próprios, visando a celeridade processual.

3 FRAUDES NOS PROCESSOS DE LICITAÇÃO

As fraudes têm como objetivo prejudicar, frustrar, contrariar o correto, dentro de um processo licitatório. Podem ocorrer por parte dos agentes públicos ou dos licitantes, visando vantagem para si ou para outrem. Mesmo com a Lei regulamentando todo o sistema de Licitações, ainda há brechas a fraudes. Segundo Carvalho Filho, apesar do Estatuto das Licitações (Lei nº 8.666/93) procurar, com riqueza de detalhes, regulamentar os processos de compras quando estão presentes recursos públicos, infelizmente não são poucos os casos de malversação de recursos, de licitações montadas (“armadas”) e de favoritismos, em que acabam por serem selecionadas empresas que atendem à conveniência de alguns.

As fraudes mais comuns ao processo licitatório segundo dados retirados do TCU e do Ministério Público do Estado de São Paulo, são o superfaturamento, direcionamento de licitação, jogo de planilha, dispensa e inexigibilidade indevida, corrupção dos servidores, empresas em acordo, material de qualidade inferior ao estabelecido no edital, participação de empresas fantasmas, falsificação de documentos e preço inexequível.

3.1 FRAUDES MAIS COMUNS

Antes de qualquer processo ter início, é necessária uma pesquisa do órgão a respeito dos valores do produto ou serviço no mercado, servindo de parâmetro para a oferta de preços pelos futuros concorrentes e fator decisivo no julgamento das propostas O superfaturamento é a cobrança de preços superiores ao praticado no mercado, causando prejuízo direto ao erário.

Pode ocorrer a partir de acordo entre os agentes públicos e as empresas que forneceram os orçamentos iniciais ou mesmo conluio entre as empresas que tenha interesse em participar da licitação, superfaturando os orçamentos para benefício próprio.

É um dos tipos mais comuns de fraude, tendo diversos julgados a respeito:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITURA MUNICIPAL. LICITAÇÃO. SUPERFATURAMENTO. COMPROVADO. PREFEITO MUNICIPAL. CULPA GRAVE DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE. 1. Consoante o artigo 37, § 4º, da CRFB, "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível." 2. Em regulamentação ao dispositivo constitucional, a Lei n. 8.429, de 02 de julho de 1992, definiu os atos caracterizadores de improbidade administrativa, especificando-os em três categorias diversas, de acordo com os níveis gradativos de gravidade da conduta e de ofensa ao patrimônio público: atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. 3. Trata-se de desdobramento de outra Ação Civil Pública que apurou os mesmos fatos, na qual condenados os réus por ato de improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário, em decisão transitada em julgado. (...)

(TRF-4 - AC: 50023168320144047105 RS 5002316-83.2014.404.7105, Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 02/03/2016, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 03/03/2016)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO POPULAR. JULGAMENTO CONJUNTO. PROLONGAMENTO DO CANAL EXTRAVASOR NO RIO ITAJAÍ-MIRIM. EXECUÇÃO DA OBRA. SUPERFATURAMENTO. DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES NA LICITAÇÃO. SANÇÕES DA LEI Nº 8.429/92. A ação civil pública e as ações populares foram reunidas e sentenciadas conjuntamente, a fim de evitar a prolação de decisões contraditórias, o que tem respaldo no art. 253, inciso I, do CPC/1973 (vigente à época). A análise dos autos denota que, na contratação e execução da obra, foram praticadas inúmeras irregularidades, tendo o juízo a quo valorado adequadamente o acervo probatório, à luz da legislação de regência, destacando-se os seguintes pontos relevantes: ausência de projeto-básico, ausência de divisão da licitação em parcelas técnicas e economicamente viáveis; ausência de julgamento das impugnações apresentadas; não-observância ao prazo mínimo de publicação do edital de licitação; habilitação de licitante que não atendia aos níveis de exigência do edital; aceitação de preços unitários manifestamente inexequíveis; superestimativa de valores; superfaturamento e sobrepreço; ausência de publicidade e motivação dos editais de prorrogação de prazo para apresentação de propostas e documentos, entre outros. Se, por um lado, a inobservância de normas legais sobre licitação não é, por si só, suficiente para caracterizar improbidade administrativa; por outro, as inúmeras irregularidades apuradas, contextualizadas, corroboram a versão de que houve o cometimento de fraude que transcende a ocorrência de meras ilegalidades perfeitamente sanáveis, em afronta aos princípios que regem a Administração Pública. As penalidades aplicadas são proporcionais ao juízo de reprovação ou culpabilidade dos réus (arts. 10 a 12 da Lei n.º 8.429/92), tendo sido considerada, a atuação de cada um deles, na definição das sanções.

(TRF-4 - AC: 50039212620124047205 SC 5003921-26.2012.404.7205, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 14/12/2016, QUARTA TURMA)

O jogo de planilhas consiste em inserir valores superiores aos de mercado para um item que possua quantidade pequena, com isso, inserir valor inferior ao de mercado para um item com quantidade maior. Assim, ao praticar esse golpe, o licitante vence por conseguir o valor global da licitação abaixo do praticado pelos concorrentes, justamente por causa dos custos unitários menores que não serão executados, no entanto uma vez celebrado o contrato e iniciada a execução de seu objeto, a empresa contratada manifesta a necessidade do ajuste de alguns quantitativos de itens que compõem a planilha de serviços. Aquele item cuja quantidade era pequena, mas cujo valor era superior ao de mercado, tem seus quantitativos aumentados consideravelmente. O resultado desta modificação é um preço final superfaturado.

Acórdão TCU nº 1.588/2005 Plenário (Voto) 29. O “jogo de planilha”, mecanismo espúrio verificado na contratação de algumas obras públicas, normalmente funciona assim: na licitação, a empreiteira cota determinados itens de serviço da obra muito acima do mercado, enquanto outros são oferecidos a preços bastante abaixo; como os preços unitários altos e baixos se compensam, o valor global da obra fica dentro da expectativa do contratante; depois de contratada, a empreiteira se aproveita de modificações nos serviços, forçadas ou por deficiência do projeto, as quais irão reduzir os itens mais em conta ou aumentar os mais caros, ou mesmo fazer as duas coisas; o resultado é que os itens mais caros prevalecem no contrato, distorcendo a proposta original, com elevação do preço da obra.    

No direcionamento da licitação, a estratégia mais comum é a exigência de qualificações técnicas muito detalhadas e específicas para prestação de serviço ou compra de produto, geralmente beneficiando apenas um dos concorrentes. Situações como a prova de propriedade de veículos, a exigência de apresentação de amostras de produtos ainda na fase de habilitação, aglutinação de objetos distintos em único, especificações técnicas idênticas às ofertadas por determinado fabricante, com a exclusão de todas as outras marcas do bem pretendido, dentre outros.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE VÍCIOS. DANO E INTUITO DE DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO CONFIGURADOS NA ORIGEM. SÚMULA 7 DO STJ. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126 DO STJ. INVIABILIDADE DE ADOÇÃO DOS ARTS. 1.032 E 1.033 DO CPC/2015 . 1. Trata-se na origem de "Ação Civil Pública de Ressarcimento por Danos Causados ao Erário", decorrente de Comissão Parlamentar de Inquérito e de Inquérito Civil que apuraram o uso indevido de recursos do Sistema de Saúde do Município de Campos/RJ, buscando, unicamente, o ressarcimento dos danos causados ao erário, no importe de R$ 48.000,00. 2. Os Embargos de Declaração também não merecem prosperar, pois manifestam nítido caráter infringente, não associando com exatidão as linhas de argumentação desenvolvidas com as hipóteses do art. 1.022 do CPC/2015. Incide, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF, segundo a qual "é inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". [...]

(STJ - EDcl no REsp: 1726930 RJ 2018/0026748-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2019).

Verifica-se a fraude sempre que forem inseridas cláusulas inúteis ao fim visado e que inviabilizem a disputa. Não podem ser exigidas características específicas do licitante, que não estejam de acordo com a natureza do objeto licitado.

A regra geral, segundo exigência do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal é de que os órgãos da Administração Pública somente adquiram bens e serviços mediante prévio procedimento licitatório. Porém, o próprio dispositivo constitucional autoriza a legislação disciplinadora do tema a dispensar ou considerar inexigível a licitação em determinadas situações. As hipóteses em que a licitação é dispensável estão previstas no artigo 24 da Lei nº 8.666/93. Já o artigo 25 do mesmo diploma legal disciplina as hipóteses em que a licitação se torna inexigível. Pelo fato de haver hipóteses de cabimento de dispensa e inexigibilidade, abre brechas na legislação para benefícios ilegais de empresas.

ADMINISTRATIVA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAIS DO SETOR ARTÍSTICO. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DESRESPEITO AOS PROCEDIMENTOS LEGAIS. LESÃO AO ERÁRIO. MODALIDADE CULPOSA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010). 2. A condenação pela prática de ato administrativa que causa lesão ao erário depende, além da comprovação de prejuízo efetivo ao patrimônio público, da existência ação ou omissão do agente público capaz de causar, ainda que involuntariamente, resultado danoso ao patrimônio público, o qual poderia ter sido evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício. 3. O art 25, III, da Lei 8.666/1993, estabelece que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Ocorre, no entanto, que restou amplamente comprovado nos autos que a dispensa de licitação não exprimiu obediência aos requisitos constantes da norma, circunstância que confirma a ilegalidade do procedimento realizado pelos gestores públicos envolvidos. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 556543 DF 2014/0188088-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 12/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2018)

Na corrupção dos servidores públicos, ocorre que alguns servidores não respeitam o processo todo licitatório, aceitam propinas das empresas, agindo em benefício próprio ou de outrem.

E isso pode ocorrer em diversas etapas do processo, desde sua formulação até a execução do contrato. Há casos, por exemplo, em que o servidor responsável por receber o objeto da licitação diz ter recebido todo o material, quando apenas recebeu parte dele. Nesses casos, o servidor encaminha a nota fiscal para pagamento, como se tudo já tivesse sido entregue. Há casos de favorecimento de conhecidos pelo pregoeiro, disponibilizando informações privilegiadas, acabando com a isonomia do processo. As possibilidades são variadas, segue o entendimento da

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE ESCOLAR COM PARTICIPAÇÃO INDIRETA DE PARENTE DO GESTOR MUNICIPAL. UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTA PESSOA PARA CONFERIR APARÊNCIA DE LEGALIDADE E CONFORMIDADE DO CONTRATO COM A FINALIDADE PÚBLICA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 9º, INC. III, DA LEI 8.666/93. ATO COMISSIVO E DOLOSO QUE SE AMOLDA AO TIPO DO ART. 11, CAPUT, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO VISANDO A ATENDER FINALIDADE PRIVADA, MARCADO PELA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VÍCIO. 1. O recurso de embargos de declaração tem por escopo aclarar ou integrar qualquer tipo de decisão judicial que padeça de vícios de omissão, de obscuridade e de contradição ou contenha eventuais erros materiais, sendo a sua função precípua o saneamento desses vícios, não se tratando de recurso que tenha por fim reformá-Ia ou anulá-la. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração, que servem ao aprimoramento, mas não à sua modificação, que só expecionalmente é admitida. 2. Neste caso concreto, os embargos de declaração, em sua essência, revelam mera rediscussão do mérito do decisum, o que não se... pode admitir, pois o julgador não está obrigado a enfrentar os argumentos da parte um a um, bastando que resolva a controvérsia de forma fundamentada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste órgão fracionário. Na espécie, portanto, os embargos de declaração não têm qualquer fundamento apto de existência, tendo sido governados pela rediscussão da fundamentação jurídica adotada no acórdão. DESACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. UNÂNIME. (Embargos de Declaração Nº 70075261511, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 13/12/2017).

(TJ-RS - ED: 70075261511 RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 13/12/2017, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/12/2017).

No acordo entre empresas, é comum que elas negociem valores da licitação ou mesmo itens em que cada uma deverá participar.

REPRESENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE MODALIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. OCORRÊNCIAS QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DE CONLUIO EM LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE EMPRESAS. MULTA. 1. Nos termos do art. 23, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. 2. A existência de fatos que evidenciam a prática de conluio em licitação enseja a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal, conforme previsto no art. 46 da Lei n. 8.443/1992

(TCU 03259020105, Relator: MARCOS BEMQUERER, Data de Julgamento: 15/06/2011)

Há também a possibilidade de o material entregue apresentar qualidade inferior ao previsto no edital, casos em que o produto possui vícios e defeitos ou possuir validade vencida.

Empresas de fachada são empresas criadas com o objetivo de fraudar processos licitatórios, seja apenas para garantir um quórum mínimo de empresas participantes em um certame (convite, por exemplo), superfaturar o valor de um serviço ou até mesmo para permitir que empresários irregulares em algum aspecto possam fraudar as barreiras da lei e participar de novos certames. Muitas delas não possuem nem endereço físico, sendo criadas apenas para esse fim.

ACÓRDÃO 0758/2015 ATA 12 - PLENÁRIO [texto original] Relator: Bruno Dantas - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO COM EMPRESAS DE FACHADA PARA EXECUÇÃO DO OBJETO. OPERAÇÃO "I-LICITAÇÃO" DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL. ROMPIMENTO DO NEXO ENTRE OS RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS E OBJETO CONVENIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REVELIA. REJEIÇÃO DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA NA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL 08/04/2015

O uso de documento falso para fraudar uma licitação está previsto no tipo penal do artigo 90 da Lei das Licitações.

Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Algumas empresas, por terem certas restrições advindas de débitos ou legais, por exemplo, resolvem falsificar documentos para participar do certame, como certidões, balanços, balancetes, contratos dentre outras. Também ocorre em caso que de assinaturas falsas.

Preços inexequíveis são aqueles em que não há comprovação que os custos sejam compatíveis com o valor de venda dos produtos de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições especificadas no ato convocatório da licitação.

O artigo 48 da Lei Federal nº 8.666/93 versa a respeito do critério objetivo para desclassificação das propostas inexequíveis, conforme segue:

Art. 48.  Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Segue julgado a respeito do tema:

PROCESSUAL CIVIL E LICITAÇÃO: AÇÃO CAUTELAR PARA SUSPENSÃO DE CONCORRÊNCIA PARA REGISTRO DE PREÇOS - PREÇO INEXEQUÍVEL. PRÁTICA DE CONCORRÊNCIA DESLEAL E PREÇOS PREDATÓRIOS. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. LEI 8.666/93, ART. 48, II. LEI 8.884/94, ART. 21. 1. A ação cautelar é a via processual adequada para suspensão de concorrência pública. 2. Se determinada licitante vem de forma continuada atentando contra à livre concorrência e se a proposta contendo preços inferiores ao custo do produto representa uma das realizações dessa prática, o Judiciário deve levar em consideração o fato, ex vi do artigo 5º, XXXV, da CF/88 e do art. 48, II, da Lei 8.666/93. 3. Serão desclassificados, a teor do art. 48, II, da Lei das Licitações, propostas com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerando aqueles que venham a ter demonstrada na viabilidade através de documentação que conprove que os custos dos insumos são coerentes com o do mercado. 4. O artigo 21 da Lei 8.884, de 1994, considera como infração à ordem econômica a venda injustificada de produtos abaixo do preço de custo. 5. Considerada a necessidade premente da União adquirir insulina para atender aos postos da rede pública, deve ter continuidade o procedimento de registro de preço, desde que asseguradas as normas que regem a legalidade da licitação e a livre concorrência. 6. Agravo de instrumento improvido. 7. Agravo regimental prejudicado.

(TRF-1 - AG: 12765 DF 2001.01.00.012765-0, Relator: JUIZA SELENE MARIA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 07/05/2001, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 04/06/2001 DJ p.638)

Trazendo as fraudes ao caso concreto, temos notícias amplamente divulgadas em jornais e portais de notícia relatando fatos do tipo. Recentemente foi noticiado pelo Portal de Notícias G1 que remédios estavam com prazo vencido na data de expedição de notas fiscais, aponta investigação:

A Operação Deadline, deflagrada nesta quarta-feira (19) para investigar fraudes na compra de remédios para rede pública de três municípios no Litoral Sul de Pernambuco, constatou que medicamentos estavam com prazo de validade vencido na data de expedição de notas fiscais. A informação foi confirmada durante coletiva, na sede da Polícia Federal (PF), no Recife.

A ação contou com as participações da Controladoria Geral da União (CGU), Polícia Federal, Receita Federal e a Agência Pernambucana de Vigilância Sanitária (Apevisa). Os contratos em análise foram firmados entre entre 2013 e 2018 e os valores chegam a mais de R$ 12 milhões, segundo a PF.

Foram cumpridos sete mandados de busca e apreensão para verificar documentos assinados entre uma empresa, que não teve o nome divulgado, e as Prefeituras de Rio Formoso, Tamandaré e Sirinhaém.

Segundo o diretor da Apevisa, Jayme Brito, a partir de consulta a laboratórios ficou comprovado que alguns lotes de remédio estavam com prazo de validade expirado desde a data da emissão das notas.

“A partir de hoje, nós vamos avaliar se realmente esses medicamentos foram distribuídos para a população. São remédios como dipirona, disponíveis nos postos de saúde”, afirmou. (G1 2018)

No ano de 2018, em outro caso divulgado aberto investigação para apurar possível fraude em contratos para a Câmara Municipal de Manaus:

O Ministério Público do Amazonas (MP-AM) instaurou inquérito civil para apurar possíveis atos de improbidade administrativa em contratos da Câmara Municipal de Manaus (CMM) com a empresa Marka Reformas Ltda. A investigação tem como objeto possíveis fraudes em licitações que originaram a realização de quatro contratos com valor total de R$ 1,5 milhão. A decisão foi publicada no Diário Oficial do MP-AM de ontem. O contrato mais antigo da lista, possui valor correspondente a R$ 68.040,00 por seis meses de prestação de serviços. De acordo com o seu extrato datado no dia 3 de agosto de 2015, a contratação foi realizada com o objetivo de que a empresa especializada prestasse serviços de assistência técnica, mediante manutenção preventiva e corretiva de dois grupos de geradores de energia da Casa. Além disso, também foi pedido o fornecimento de peças e componentes eletrônicos em geral, todos instalados na sede da CMM.  

Os outros três contratos contemplam serviços relativos à operação, manutenção preventiva e corretiva da infraestrutura do prédio da CMM, compreendendo as atividades de engenharia, supervisão e manutenção das instalações elétricas, hidráulicas e sanitárias. Também é objeto dos  contratos  a manutenção dos sistemas de iluminação de emergência,  de pára-raios e aterramento. Serviços diversos de apoio  em todas as dependências do Poder Legislativo, incluindo áreas externas e o prédio anexo também foram contemplados nos contratos,  com fornecimento de peças e material  para atender as necessidades da Câmara.

Com variação nos valores e períodos, o primeiro contrato correspondente a estes serviços custou R$ 333.772,71, pagos  pelo período de 80 dias. No contrato seguinte, o valor de R$ 111.257,40 foi aplicado por 60 dias de serviços. O mais recente contrato apontado pelo MP-AM, que custou R$ 991.815,24 por um ano de contratação, foi assinado no dia 26 de maio de 2017. Após quase um ano de cumprimento do serviço, em maio deste ano o contrato foi prorrogado para até  final de 2018, sem aditivos no valor.  [...] (ACRITICA, 2018)

3.2 SANÇÕES ADMINISTRATIVAS, CRIMES E PENAS

Mesmo existindo diversas regras, fases e organização no processo licitatório, temos considerável margem a condutos ilegais de administradores e licitantes. Portanto, foi criado na Lei nº 8.666/93 um Capítulo que trata das Sanções Administrativas e da Tutela Judicial para discriminar as sanções administrativas, os crimes e as penas. A conduta penal independe da conduta administrativa. O agente com conduta tipificada penalmente, ainda pode ter um processo aberto na esfera administrativa dentro do órgão onde ele atuava.

Segundo o artigo 87 da Lei de Licitações, pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: advertência, multa,  suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. A advertência é aplicável em casos que o contratado não executa total ou parcialmente o contrato. Pode ser aplicada juntamente com a multa. Sanção aplicável em casos de pequenos deslizes, com prejuízos temporários e reparáveis ao interesse público.

A multa pode moratória, como no caso exemplificado anteriormente, ou compensatória, que ocorre quando há descumprimento de obrigações contratuais não relacionadas ao prazo contratual. A suspensão trata do impedimento temporário de participar nas licitações e de contratar com a Administração, prazo não superior a 2 (dois) anos. Em contrapartida, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar permanecem até que seja promovida reabilitação junto a autoridade que aplicou a pena, ou seja, quando ocorra o ressarcimento dos prejuízos causados.

REPRESENTAÇÃO. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ANULAÇÃO DO CONTRATO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DA CONTRATADA. Em virtude de fraude comprovada à licitação praticada pela licitante vencedora e já contratada, o Tribunal determina a anulação do contrato e declara a inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública por um período de até cinco anos

(TCU 01870320086, Relator: RAIMUNDO CARREIRO, Data de Julgamento: 03/12/2008)

Temos um rol taxativo de crimes dentro da Lei nº 8.666/93, dispostos entre os artigos 89 e 98. O artigo 89 trata de dispensar ou inexigir licitação fora da previsão legal, ou mesmo deixar de seguir as formalidades pertinentes a dispensa de licitação ou inexigilibilidade. A pena a este tipo é de detenção de três a cinco anos e multa. Temos um julgado a respeito do tema:

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA - PREFEITO MUNICIPAL DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI 8666/93. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO COM RELAÇÃO AO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 1º, VI DO DECRETO-LEI Nº 201/67. - REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP DEVIDAMENTE OBSERVADOS - OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE - DENÚNCIA RECEBIDA 1. Se os fatos narrados na denúncia, em tese, constituem crime, havendo indícios de materialidade e autoria das condutas criminosas imputadas aos denunciados, merece ser recebida a denúncia, a fim de se proceder à instrução processual. 2. Declara-se extinta a punibilidade quando decorrido o lapso prescricional entre a data do fato e o recebimento da denúncia. 3. Denúncia parcialmente recebida. Se os fatos narrados na denúncia, em tese, constituem crime, havendo indícios de materialidade e autoria das condutas criminosas imputadas aos denunciados, merece ser recebida a denúncia, a fim de se proceder à instrução processual. 2. Declara-se extinta a punibilidade quando decorrido o lapso prescricional entre a data do fato e o recebimento da denúncia. 3. Denúncia parcialmente recebida. (TJPI | Ação Penal Nº 2013.0001.008550-4 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 01/10/2014 ) [copiar texto]

(TJ-PI - AP: 201300010085504 PI 201300010085504, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 01/10/2014, 2ª Câmara Especializada Criminal).

O art. 90 trata de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório com intuito de obter vantagens. Ele trata, dentre outros, de ofensa direta ao princípio da isonomia no processo licitatório, igualdade entre as partes dentro do certame. Tem como pena detenção de dois a quatro anos e multa. Segue julgado a respeito do tema:

APELAÇÃO CRIMINAL - FRAUDE À LICITAÇÃO - ART. 90 DA LEI 8.666/93 - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - AFRONTA À COMPETITIVIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - DOLO CONFIGURADO - CRIME FORMAL - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO ECONÔMICO - CONDENAÇÕES MANTIDAS - RECURSOS NÃO PROVIDOS - PRESCRIÇÃO RETROATIVA EM RELAÇÃO A ALGUNS DELITOS - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - NECESSIDADE. - Comprovadas a autoria e materialidade do delito narrado no art. 90, da Lei 8666/93, as condenações devem ser mantidas, até mesmo porque tal delito não exige prejuízo econômico efetivo para a Administração. O dano exigido pelo tipo penal é a lesão ao bem jurídico protegido pela norma, qual seja, a competitividade entre os licitantes. - Não há que se falar em ausência de dolo na conduta dos apelantes se restou devidamente comprovado que eles tinham pleno conhecimento da vedação à participação das empresas de propriedade de alguns dos réus nas licitações realizadas pelo município de Perdizes; proibição esta que, além de ser imposta pelo art. 9º, da Lei 8.666/93, constava dos editais dos procedimentos licitatórios administrados e conduzidos pelos próprios réus. - Verificando-se o lapso prescricional entre a data do fato e o recebimento da denúncia, deve ser decretada a extinção da punibilidade pela prescrição, em sua forma retroativa.

(TJ-MG - APR: 10498130007053001 MG, Relator: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 09/08/2016, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/08/2016).

O art. 91 tipifica o patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, ou seja, quando a Administração Pública age em razão interesse privado. Atenta diretamente a primazia do interesse público, tem pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

Dando continuidade, temos o art. 92, que trata de possibilitar qualquer modificação ou vantagem em contrato sem autorização expressa em lei ou nos instrumentos contratuais. Remete a fraude de “jogo de planilha”, que a quantidade e valores são fraudados dentro do processo licitatório e corrigidos posteriormente de forma ilegal no contrato. Outro tipo dentro desse artigo é o de pagamento de fatura com preferência e burlando a ordem cronológica de pagamento, configurando obtenção de vantagem indevida. Segue julgado a respeito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEI 8.666/93, ART. 92. FRAUDE À LICITAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. QUANTUM PENALÓGICO REDUZIDO. I - Crime de fraude à licitação suficientemente comprovado em todos os seus elementos, conforme tipificação prevista no art. 92 da Lei nº 8.666/93. II - Incabível a aplicação da agravante prevista no art. 29 do CP que deve ser excluída da condenação, pois o réu não quis participar de crime mais ou menos grave. III - Apelação dos réus parcialmente providas.

(TRF-1 - ACR: 586 AM 1998.32.00.000586-1, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/08/2005, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 19/08/2005 DJ p.22):

O artigo 93 trata de impedir, fraudar ou perturbar o procedimento licitatório sem justa causa ou motivação concreta. Tem como pena detenção de seis meses a dois anos e multa. Há casos em que é necessário ocorrer, conforme trata Greco Filho (2007, p.35):

O dispositivo contém, implícito, o elemento normativo sem justa causa ou indevidamente quanto ao impedir e o perturbar, porque há situações em que o impedimento ou perturbação são não só legítimos, mas necessários, como a utilização do mandado de segurança para suspender ou anular o procedimento viciado.

Seguindo, o art. 94 trata de fraudes que afetem o sigilo das propostas dentro do processo licitatório, atinge a igualdade entre os licitantes. Pena de detenção de dois a três anos e multa.

Já o art. 95 demonstra a violência, a grave ameaça, a fraude e o oferecimento de vantagens nos procedimentos licitatórios e é uma ocorrência passível a qualquer agente público ou privado, pois a intenção deste ato prejudica os interesses da Administração Pública, com pena de dois a quatro anos, multa e pena correspondente ao tipo penal de violência ou grave ameaça.

Dando continuidade, temos o art. 96, que tipifica as fraudes em prejuízo a Administração Pública, sob seus diversos tipos, como aumento arbitrário de preços, venda de mercadoria de qualidade inferior a estabelecida em instrumento contratual, dentre outros.

Art. 96.  Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

A prática de qualquer uma das condutas acima equivale à fraude à licitação e são atos que atentam contra o interesse da Administração Pública.

O art. 97 trata da inidoneidade dos licitantes, em que empresa ou profissional declarado inidôneo pela administração que contratar com o Poder Público estará praticando crime e incide na mesma pena aquele que o admite. Tem pena de seis meses a dois anos e multa, incidindo tanto ao servidor da Administração quanto ao licitante agindo de má-fé.

Por fim, o art. 98 que trata de dificultar a inscrição de interessado registros cadastrais, atentando contra o princípio da competitividade a equidade entre as partes, com pena de detenção de seis meses aos dois anos e multa.

3.3 ÓRGÃOS FISCALIZADORES

O Tribunal de Contas da União (TCU) é um dos órgãos responsáveis fiscalizar os gastos da União, faz o controle externo, enquanto a Controladoria Geral da União (CGU) faz o controle interno, com o dever de informar ao TCU sobre qualquer irregularidade interna. Da mesma forme ocorre nas demais esferas do Estado.

 O Ministério Público, conforme trata a Constituição Federal, tem como dever principal defesa da Ordem jurídica, ou seja, respeitar que a lei seja de fato cumprida. O órgão de controle externo, deve prestar conta de seus atos ao Poder Legislativo, pois a Constituição Federal em seu art. 71, §4º diz que:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

Assim, vemos que é função constitucional do Poder Legislativo o controle externo da Administração Pública, fiscalizando as contas da Administração em seus atos licitatórios. Além disso, o controle externo do Poder Legislativo é auxiliado, quando necessário, pelos Tribunais de Contas.

O controle da regularidade também pode ser exercido pelo Ministério Público e pelos Tribunais de Contas, que podem questionar a legalidade de contratos, além de verificar a economicidade do processo, visto que o objetivo é conseguir a proposta com maior vantagem ao Poder Público.

Se houver recolhimento ilegal ou ele deixar de ser recolhido, a Receita Federal também poderá ser informada. Assim como em casos de serviços regulados, seja por agências reguladoras ou conselhos profissionais, que tem obrigação de fiscalizar as atividades de seus setores.

3.4 MEDIDAS PREVENTIVAS

A base para prevenção são gestão íntegra e ética, os controles preventivos e a transparência, consiste na orientação dos servidores a respeito do correto funcionamento da Administração através da publicação de cartilhas, ministração de cursos também como forma de controle preventivo, além de tornar público e de fácil acesso a todos os atos da Administração Pública. Assim, “a prevenção evita a ocorrência de fraude e corrupção e, usualmente, é mais barata que medidas corretivas.” (Referencial de Combate a Fraude e Corrupção, 2018, p.35).

Outra forma de prevenir as fraudes é se preocupar com a elaboração eficiente do instrumento convocatório, evitando assim possíveis fraudes e brechas. Além de maior fiscalização dos órgãos quanto aos contratos firmados com a Administração Pública. É importante também atitudes mais rigorosas na aplicação de sanções a licitantes que venham fraudar o processo licitatório.

Como no caso do Tribunal de Contas da União (TCU) que no ano de 2018 lançou a segunda edição da cartilha “REFERENCIAL DE COMBATE A FRAUDE E CORRUPÇÃO - Aplicável a Órgãos e Entidades da Administração Pública”, com objetivo de orientar os servidores da Administração que demonstra a importância e a dinâmica que a temática de combate à fraude e à corrupção no Brasil.

Temos iniciativas também do Ministério Público, em especial do Estado de São Paulo, que com a ajuda da Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social – CAO-PP, que criou uma cartilha tratando de como identificar, investigar e prevenir as fraudes no processo licitatório.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, foi analisado, primeiramente, os aspectos gerais da licitação, como conceito e princípios, o entendimento deles é fundamental para a compreensão das fraudes, verificando quais partes dela são atingidas. Seguindo foi analisado brevemente as modalidades de licitação. O ponto primordial neste artigo foi entender as principais fraudes ao processo licitatório, suas medidas preventivas, órgãos fiscalizadores e sanções.

Como foi visto, as leis não são brandas ao punir os atos fraudulentos, no entanto falha em sua aplicação mais incisiva àqueles que as descumprem. Mas não basta apenas medidas punitivas, como todo problema jurídico, a melhor solução é a prevenção.

Conclui-se que fatores como maior capacitação dos pregoeiros e Comissão de Licitação, órgãos fiscalizadores com maior controle interno,  controle dos contratos e processos licitatórios e, por fim, a transparência dos atos praticados pela Administração Pública, são fundamentais para acabar com a cultura brasileira de fraude e corrupção.

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo. Editora Atlas S.A. 2015.

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 7.ed atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011.

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 7.ed atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

GRECO FILHO. Vicente. Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2013

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 30 de Maio de 2019.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em 30 de Maio de 2019.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Referencial de Combate a Fraude e Corrupção. 2. Ed. 2018.

BRASIL. Ministério Público do Estado de São Paulo. Fraudes em Licitações e Contratos. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Cartilha_Eletronica/fraudesLicitacoes/FraudesLicitacoes.html#apresentacao. Acesso em 30 de Maio de 2019.

G1. Remédios estavam com prazo vencido na data de expedição de notas fiscais, aponta investigação. Publicado dia 19 de dezembro de 2018. Disponível em: https://g1.globo.com/pe/pernambuco/noticia/2018/12/19/remedios-estavam-com-prazo-vencido-na-data-de-expedicao-de-notas-fiscais-aponta-investigacao.ghtml. Acesso em 03 de Junho de 2019.

ACRITICA. Promotor investiga possível fraude em contratos da Câmara Municipal de Manaus. Publicado dia 10 de Agosto de 2018. Disponível em: https://www.acritica.com/channels/manaus/news/contratos-de-r-1-5-milhao-na-mira-do-mp. Acesso em 03 de Junho de 2019.