DORVAL DE ALMEIDA SANTANA

(Orientador)

RESUMO: A prisão após condenação criminal em segunda instância refere-se à imperatividade de que, no ordenamento jurídico brasileiro, o réu condenado à pena privativa de liberdade inicie o seu cumprimento após decisão de segunda instância. O presente trabalho apresenta uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, na literatura referente ao tema, bem como a posição de doutrina no contexto do Direito Penal contemporâneo. No desenvolvimento do trabalho, foi presentado o posicionamento da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o a prisão em segunda instância de forma a influenciar a jurisprudência para estabelecer os seus critérios objetivos.

Palavras-chave: Prisão na segunda instância; Inconstitucionalidade ou eficiência; Jurisprudência.

ABSTRACT: The arrest after a criminal conviction in the lower court refers to the imperative that, in the Brazilian legal system, the defendant sentenced to deprivation of liberty begins to comply after a second instance decision. The present work presents a bibliographical and jurisprudential research, in the literature related to the subject, as well as the position of doctrine in the context of contemporary Criminal Law. In the development of the work, it was presented the position of the doctrine and jurisprudence of the Superior Courts on the imprisonment in second instance in order to influence the jurisprudence to establish its objective criteria.

Keywords: Prison in the Second Instance; Uncontitucionality or Efficiency; Jurisprudence.

INTRODUÇÃO

Em razão do princípio da presunção de inocência, presente no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, a pena privativa de liberdade por muito tempo passou a ser executada somente após o esgotamento da via recursal. Isto ocorreu porque o modelo brasileiro, contrariamente aos tratados internacionais, elegeu o trânsito em julgado como termo final da presunção de inocência.

A partir de 2016 o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impedia o início da execução da pena após confirmação da sentença condenatória pela segunda instância. Ademais, a Suprema Corte indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44. A partir de então, tornou-se possível o início do cumprimento da pena privativa de liberdade após o exaurimento da via recursal nas instâncias ordinárias.

Diante essa mudança indaga-se sobre quais princípios foram determinantes para fundamentar a alteração da jurisprudência da Suprema Corte, que desconsiderou o trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena de prisão depois da condenação pela segunda instância e supõe-se haver uma busca em harmonizar, o mais rapidamente possível, o valor da eficiência da jurisdição com o da presunção de inocência, como forma de garantir a celeridade do processo penal.

Ademais, a pesquisa concluiu que a harmonização entre princípios foi realizada mediante a mitigação da presunção de inocência em benefício da eficiência do processo. Concluiu-se, ainda, que a eficiência constituída na ideia de celeridade processual foi a forma encontrada pela Suprema Corte para dar uma resposta à sociedade acerca da morosidade do processo; e, assim, reduzir os efeitos negativos produzidos pela impunidade.

1. DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS

O estudo do tema dos direitos fundamentais é, em essência, de crucial relevo, não só para o estudo acerca dos seus reflexos na temática da execução provisória da pena de liberdade, mas também para uma integral compreensão filosófica e científica da natureza relacional do ser humano, pois sempre foi através deles que poderia se ter uma maior noção do quão desenvolvida e organizada determinada sociedade estaria.

Em outras palavras, os valores que compõem o arcabouço de certa sociedade estruturada representam grande parte do contexto civilizatório daquele grupo político, uma vez que os direitos fundamentais estão intimamente ligados à evolução do grupo em questão. Realizar a conceituação de Direitos Fundamentais e Humanos não é tarefa fácil.

Segundo Mazzuoli (2014, p.22):

Os direitos humanos são, portanto, direitos protegidos pela ordem internacional (especialmente por meio de tratados multilaterais, globais ou regionais) contra a violação e arbitrariedades que um Estado possa cometer às pessoas sujeitas à sua jurisdição.

Os direitos humanos se estabelecem um nível protetivo (standard) mínimo que todos os Estados devem respeitar, sob pena de responsabilidade internacional. Assim sendo, garantem às pessoas sujeitas à jurisdição do Estado meia de vindicação de seus direitos, para além do plano interno, nas instâncias internacionais de proteção.

1.1 A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EFICIÊNCIA DA JURISDIÇÃO

A função primordial do direito penal e do direito processual penal é a função pacificadora e de efetiva aplicação do jus puniendi, de modo que, consabido, a principiologia penal e processual penal desempenha crucial papel, introduzindo-se neste contexto de proteção dos direitos humanos consolidados ao longo do tempo.

Neste ponto, ensina Oliveira (2011, p.21):

Princípios, então, que se apresentam como normas fundamentais do sistema processual, sem os quais não se cumpriria a tarefa de proteção aos direitos fundamentais. O Direito Processual Penal, portanto, é, essencialmente, um Direito de fundo constitucional.

Do mesmo modo, o direito processual penal é regido por uma série de princípios e regras que outra coisa não representa, senão postulados fundamentais da política processual penal de um Estado (Tourinho Filho, 2013).

O princípio da presunção de inocência, ou princípio da não-culpabilidade, é um dos princípios mais importantes de um ordenamento democrático, e que deve obrigatoriamente nortear toda a ordem punitiva de um Estado.

O princípio da presunção da inocência determina que “antes de sentença

condenatória transitar em julgado, há impossibilidade de se impor, ao acusado de um crime qualquer, medida de coação pessoal ao seu direito de liberdade, que se revista de características de execução de pena (Jesus, 2008, p. 221)

Capez (2013) afirma que é  possível  observa-lo  sob três  aspectos: momento

da instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual.

Registre-se que este é um dos principais basilares no nosso ordenamento e possui status constitucional, atualmente assume especial destaque, visto que uma das problemáticas atuais de todo o processo penal é a ausência de tempestividade no que toca à efetiva entrega da prestação jurisdicional no âmbito criminal por parte do Estado, detentor do monopólio sob o jus puniendi, como alhures visto (Bueno,  2007, p.146).

No processo penal, o problema é análogo, visto que o longo acervo recursal disponível aos jurisdicionados muitas vezes vem a servir para fins de retardamento da efetiva prestação do poder jurisdicional, se transformando em um instrumento ardilosamente utilizado pelos Acusados abastados, que dispõe de recursos financeiros para arcar com os altos custos que envolvem a advocacia de alto nível, com o intuito de estender o processo criminal pela maior quantidade de tempo possível, muitas vezes atrás de prescrição da pena 26:

Advogado nenhum quer que o processo de seu cliente chegue ao fim, salvo se a absolvição for inevitável. No mesmo sentido se o promotor acha que as provas que existem são suficientes para um decreto condenatório, ele deseja que processo termine logo, mesmo que a pressa signifique a privação da liberdade, pois não é a sua (Rangel, 2015).

No mais, pode-se dizer ainda que o princípio da eficiência da prestação jurisdicional anda de forma muito próxima ao princípio da celeridade processual, ambos oriundos do texto e do espírito da Constituição de 1988, que preza pela ótima prestação jurisdicional, sob as condições ideais de tempo.

1.2 DEMAIS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E PENAS APLICÁVEIS

O artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal assegura que ‘’ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’’. Devido processo legal, portanto, é aquele procedimento regulado e esmiuçado pela Lei. Uma forma de garantia, portanto, e respeito aos direitos daqueles que, porventura, sejam Acusados pelo Estado.

Com isso, se consagra a necessidade de um procedimento penal tipificado, ou seja, elencado e devidamente explicitado pela legislação, de modo a evitar brechas e falhas, e, “se tratando de aplicação da sanção penal, é necessário que a reprimenda pretendida seja submetida ao crivo do Poder Judiciário, pois nulla poena sine judicio” (Távora, 2016).

Conforme leciona José Herval Sampaio Júnior (2009, p.137):

Vê-se que esse princípio assume dentro do processo penal uma importância transcendental e que delineia todo o seu agir, limitando inclusive a atividade do legislador”, porquanto “deve a lei se conformar com os direitos e garantias fundamentais do cidadão”, não havendo lugar para a interferência no núcleo protetivo da liberdade do agente, sem que sejam observados os condicionamentos e limites que decorrem da cláusula due process of Law‘.

O princípio do devido processo penal possui duas esferas, que, apesar de integrarem lados opostos de um espectro, se complementam e formam a totalidade do princípio. O primeiro lado é o devido processo legal constituído em sua forma formal, ou processual, que assegura a tutela de bens jurídicos por meio de um procedimento que siga de forma devida os ditames da legislação aplicável (procedural due process). O segundo lado, o da perspectiva material do princípio, encontra-se no campo da aplicação e elaboração das leis, clamando por uma atuação judicial pautada, motivada e razoável (TÁVORA, 2016).

O princípio do contraditório é outro princípio basilar em nosso sistema processual e que encontra respaldo constitucional (Art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988), o qual impõe que a ambas as partes deve ser dada a oportunidade de ciência, participação e influência nos atos processuais e, por consequência, no convencimento do magistrado. Em suma, toda alegação, documento ou prova apresentada por uma das partes em um processo deve resultar em uma oportunização de contradição à parte contrária (daí o nome contraditório), de modo que haja o estabelecimento de um equilíbrio e uma paridade entre os atores do processo.

Diversamente do que ocorre na seara do Processo Civil, no Processo Penal o contraditório não vem estampado em sua acepção meramente formal, onde é tão somente fornecido ao Acusado um direito de informação e reação. Adicionalmente, estatui e legislação processual penal que a Defesa, não só necessária, mas também é obrigatória que seja exercida de forma devidamente fundamentada, de modo que o Acusado não seja considerado indefeso (TAVORA, 2016).

No mais, pode-se dizer que o contraditório é o cerne do sistema acusatório de processo penal, no qual as figuras que compõe o triângulo da relação processual em um processo criminal são bem delineadas e equidistantes uma das outras, onde as partes que falam ativamente, quais sejam, acusado e acusação, dialogam, em grau de paridade, perante o Juízo, na tentativa de convencimento do magistrado. A quebra dessa paridade de diálogo poria em risco o próprio núcleo essencial de valores inerentes ao sistema acusatório, evidenciado sua extrema importância.

1.3 O CARÁTER RELATIVO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO

Os direitos elencados na Carta Magna não se revestem de caráter absoluto, não sendo ilimitados, uma vez que encontram limite frente aos demais direitos elegidos pela própria Carta Maior (princípio da relatividade dos direitos fundamentais). Nem mesmo direitos importantes e cruciais como o da vida safam-se desta regra e encontram, da mesma maneira, limitações e relativizações, como quando o Texto Maior explicitamente permite a pena de morte em determinados casos (artigo 5º, inciso XLVII, a, da Constituição Federal).

Assim, temos que os direitos elencados na Constituição, dentre eles os direitos e garantias individuais consagrados no artigo 5º da Lei Maior, não prestam para ser espécie de escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas, muito menos como argumento para elidir eventual responsabilidade civil ou criminal, sob pena de total desvalorização do espírito e essência que permeia nosso Estado Democrático de Direito (MORAES, 2016).

Desta forma, averiguado no caso concreto que há potencial possibilidade de colisão de direitos fundamentais, o magistrado terá de ponderar, e, atendendo à regra da máxima observância dos direitos constitucionais envolvidos, deverá encontrar uma forma de conjugá-los e harmonizá-los, sempre atentando para a necessidade de se causar um menor abalo ou restrição possível no caso sub judice. Esta é a tese que há muito impera no Supremo Tribunal Federal, tendo já assentado em múltiplas oportunidades acerca do caráter relativo e não absoluto dos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal. No informativo de número 163 da Corte, inclusive, restou assentado:

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros (STF, 2019).

Conclui-se, portanto, que a extensão de determinado direito fundamental deve ser aferida caso a caso, de modo que na eventualidade de conflito entre múltiplos direitos, haverá de se realizar um juízo de ponderação a fim de dirimir qual direito deverá sofrer mitigação no caso concreto e em detrimento de qual outro.

2        DA SENTENÇA E MEIOS RECURSAIS

De forma geral, pode-se conceituar a sentença como uma manifestação de lógica e de intelecto formalmente emitida pelo Estado-Juiz, com o intento de encerrar uma lide que se fizer presente no bojo de um processo, qualificada por uma pretensão resistida, via aplicação do que dispor a lei no caso concreto, mediante atuação judicial.

Na sentença consuma-se a função jurisdicional, aplicando-se a lei ao caso concreto controvertido, com a finalidade de extinguir juridicamente a controvérsia. Assim, a Sentença age como remédio administrado no caso concreto, extinguindo um caso controvertido posto a apreciação pelo Poder Judiciário (Capez, 2016).

As sentenças, consideradas em seu sentido amplo, abarcam todos os provimentos jurisdicionais emanados da figura do Juiz que não adentram, de forma direta, no meritum causae. De forma diversa, põe fim a uma determinada etapa do processo, dirimindo uma questão eventualmente surgida no decorrer da Ação, solucionando questões que interessem ao passo processual, ou mesmo encerrando por completo uma etapa e dando início a outra, que irá seguir outro trâmite diverso, como ocorre no rito do Júri.

Desta forma, temos que as sentenças em sentido amplo subdividem-se em outras duas, quais sejam: decisões interlocutórias simples e decisões interlocutórias mistas. As primeiras são aquelas decisões que solucionam questões atinentes à regularidade ou marcha processual, sem, contudo, penetrar diretamente no meritum causae, a exemplo de decisões que recebem uma denúncia ou queixa, que decretem o sequestro de bens ou até mesmo a prisão preventiva de um acusado.

As segundas, também conhecidas por decisões com força terminativa, são aquelas dotadas de poder terminativo em relação a uma determinada etapa processual ou da própria relação processual existente, sem, contudo, decidir o mérito da Ação nem, tampouco, adentrar nele (CAPEZ, 2016).

A sentença, considerada em seu sentido estrito, é aquela que compõe todo o conjunto de atos materiais proferidos pelo Magistrado que adentram no mérito do embate, subdividindo-se, de acordo com o que leciona a doutrina majoritária, em uma série de ramificações, quais sejam: condenatória, absolutória própria, absolutória imprópria e sentenças terminativas de mérito.

A sentença condenatória é aquela que julga procedente, mesmo que parcialmente, os pedidos exarados na Denúncia pelo representante do Ministério Público, Promotor de Justiça ou Procurador da República, a depender da espécie de jurisdição, em ações penais públicas, ou pela vítima, em sede de queixa, em ações penais privadas (TÁVORA, 2016).

Por fim, tem-se as sentenças absolutórias, consubstanciando-se estas em decisões exaradas pelo magistrado sentenciante que rejeitam a pretensão punitiva estatal, julgando improcedentes os pedidos formulados em sede de Denúncia (ou, como visto alhures, os pedidos formulados em queixa, caso se tratar de ação penal de iniciativa privada), de modo que as razões da improcedência devem estar enquadradas em pelo menos uma das hipóteses elencadas no artigo 386 do Código de Processo Penal:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

As sentenças absolutórias próprias são as sentenças de mérito, fundadas em alguma das hipóteses acima, que reconhecem a improcedência da pretensão punitiva Estatal, gerando, de imediato, a soltura do réu, se preso, bem como o levantamento de quaisquer medidas cautelas porventura aplicado de forma provisória. Tais efeitos decorrem de interpretação ipsis literis do parágrafo único, e seus dois primeiros incisos, do artigo de lei acima transcrito.

As sentenças absolutórias impróprias, todavia, diferem em um ponto crucial das sentenças absolutórias próprias. De forma similar, também há aqui um reconhecimento de improcedência da pretensão punitiva estatal, todavia, o acusado, embora não seja a ele imposto pena (privativa de liberdade ou multa), sofrerá, ainda assim, uma sanção penal, qual seja, a medida de segurança, que nada mais é que uma nomenclatura eufemística para uma pena que se impõe a pessoa perigosa que sofra de distúrbios mentais. É o que veio a se denominar absolvição imprópria: casos onde, apesar de haver absolvição, há imposição de sanção penal.

É com a decretação de sentença que o poder jurisdicional do magistrado sentenciante exaure-se, sendo que, a partir de então, a este somente é dada a faculdade processual de correção de erros materiais.

Não havendo animus da parte em recorrer, a sentença proferida pelo Magistrado sentenciante é perfeitamente exequível, surtindo os devidos efeitos legais após o trânsito em julgado. Contudo, havendo insurgência quanto à decisão proferida, a legislação processual elenca uma série de recursos que dão à parte insatisfeita a chance de rediscutir a matéria controversa, elevando o embate às instâncias superiores.

2.1 RECURSOS ÀS CORTES EXTRAORDINÁRIAS

Os Recursos que se enquadram nesta categoria especial são dois recursos elencados na Constituição Federal: o Recurso Extraordinário e o Recurso Especial. Ambos possuem uma peculiaridade que os diferencia das demais espécies recursais, ao passo que precisam de exame prévio, visto que para ser julgados, devem estar contidos na matéria pertinente exigida para cada recurso, bem como, de acordo com jurisprudência sumulada e consolidada nas cortes, não prestam para reexame de matéria fática, tão somente jurídica.

O recurso Extraordinário possui como função impedir o desrespeito de normas Constitucionais, e é de competência do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o artigo 102, III, da Constituição Federal. As hipóteses de cabimento deste recurso estão previstas no artigo 102, inciso III, da Constituição de 1988, e são os seguintes:

Art. 102. […]

[…]

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Desta forma, tem-se que a função desta espécie recursal não é tão somente a de corrigir injustiças de ordem constitucional cometidas por instâncias inferiores, mas, primordialmente, é a de uniformizar a jurisprudencial constitucional nos tribunais pátrios, de modo que a autoridade e validade da Constituição da República de 1988 não acabem se perdendo em essência.

O Recurso Especial, também de ordem constitucional, tem como destinatário outra corte extraordinária: o Superior Tribunal de Justiça. É um recurso que devolve ao STJ a competência para julgar questão de ordem federal de natureza infraconstitucional, suscitada e dirimida perante os Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça Estaduais.

Desta forma, similarmente ao que ocorre com o Recurso Extraordinário, é possível inferir que este recurso, também, possui a função uniformizadora de jurisprudência, porém, neste caso, a jurisprudência infraconstitucional, de modo que haja uma interpretação uniforme das leis, e decisões conflitantes, acerca de matérias idênticas ao longo do território federado nacional, não coloquem em xeque a credibilidade do poder judiciário.

2.2 EFEITOS PROCESSUAIS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS

Os Recursos Extraordinário e Especial não possuem, como regra, o efeito suspensivo automático, efeito este que obsta a imediata execução da sentença guerreada. Sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, o efeito suspensivo poderia ser concedido tão somente via medida cautelar. Com o advento do Novo Código de Processo Civil, a legislação nova passou a permitir expressamente a formulação de pedido para concessão deste efeito.

O Código de Processo Penal, contudo, em seu artigo 637, veda expressamente o efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário, levando a crer, assim, que esta espécie recursal possuiria tão somente o efeito devolutivo.

 O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.”

Cabe registro que a legislação processual penal nenhuma menção faz ao Recurso Especial pelo fato desta espécie recursal ser criação da Constituição de 1988 e o Código de Processo Penal ser oriundo da década de 1940. Contudo, diante das similaridades compartilhadas por ambos os Apelos extraordinários.

 Apesar da clareza da Lei, de 2009 até meados do ano de 2016, este artigo do Código de Processo Penal permaneceu sem aplicabilidade direta, visto que a jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal, calcada no princípio da não-culpabilidade, obstava a execução provisória da pena privativa de liberdade antes do esgotamento da via recursal.

Com o novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, foi retomado o posicionamento que vigeu até o ano de 2009, revivendo este artigo de lei e dando-lhe novamente aplicabilidade.

Passou-se a interpretá-lo de forma harmônica com os preceitos constitucionais da inocência e não-culpabilidade, de modo que a inexistência de efeito suspensivo nestes Apelos, a permitir a execução provisória da pena, não infringiria qualquer preceito de ordem constitucional. Registre-se que, com a entrada em vigor da Lei n. 13.105/2015, instituindo o Novo Código de Processo Civil, a temática da suspensividade dos Recursos às instâncias extraordinárias sofreu sensíveis reformulações, sem, todavia, alterar a excepcionalidade que circunda a concessão de efeito suspensivo a estas espécies recursais, sobretudo diante do que dispõe o artigo 995, do mesmo diploma legislativo, que estabelece que “os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso”.

Desta forma, conquanto haja previsão expressa acerca da possibilidade de se requerer o efeito suspensivo nos Recursos Extraordinário e Especial52, diante de uma leitura sistematizada do diploma processual civil, é possível concluir que eventual concessão há de ser reservada tão somente a casos particularmente excepcionais, tal como era sob a égide do diploma anterior.

3        A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E NOVOS CONTORNOS JURISPRUDENCIAIS NO STF.

3.1 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E O ENTENDIMENTO ATÉ O ANO DE 2009.

Entre o período que compreendeu a promulgação da Constituição Federal, no ano de 1988, até o ano de 2009, o Supremo Tribunal Federal consolidou um entendimento acerca do tema da execução provisória da pena no sentido de sua compatibilidade com o Texto Maior, não havendo afronta a qualquer garantia ou direito fundamental, máxime o da não-culpabilidade e o da presunção de inocência. (RANGEL, 2015).

Por quase 20 anos, este foi o entendimento que prevaleceu de forma quase dominante no Tribunal Supremo, que reiteradamente assentou, dentre outros, que a inexistência de efeito suspensivo nos Recursos Extraordinário e Especial daria azo à possibilidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Confere-se, neste sentido, ementa de Habeas Corpus de relatoria da Min. Ellen Gracie, datado do ano de 2005, que arguia acerca da compatibilidade da execução provisória da pena com o ordenamento jurídico vigente (MIRANDA, 2007).

Como se vê, a Corte não encontrava dificuldade em harmonizar a execução provisória da pena com o contexto jurídico da época. A argumentação seguia lógica simples: a inexistência de efeito suspensivo nos recursos criminais que chegavam ao Tribunal permitiria a execução prematura da pena antes do esgotamento da via recursal, sem que houvesse aí qualquer afronta a preceitos jurídicos e direitos fundamentais.

Ademais, arguia-se que o exame fático e probatório esgotava-se após o julgamento de apelação pela segunda instância, sendo nesta etapa, assim, que se encerraria o duplo grau de jurisdição em sua verdadeira essência. Este entendimento encontrava respaldo na própria jurisprudência sumulada da Corte, que até os dias atuais veda o mero reexame fático em sede de Recurso Extraordinário (MORAES, 2016).

3.2       EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E O ENTENDIMENTO APÓS O ANO DE 2009.

A alteração deste entendimento que, sob a égide da Constituição de 1988, imperou na Corte por mais de duas décadas, o qual afirmava ser legítima a execução provisória de pena privativa de liberdade antes do esgotamento da via recursal, veio a ocorrer, de fato, após julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do Habeas Corpus 84.078/MG, ocorrido no dia 05 de fevereiro de 2009, oportunidade esta que, por sete votos a quatro, os Ministros entenderam que a execução provisória da pena, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, mostrava-se incompatível com o os princípios da não-culpabilidade e presunção de inocência.

O Ministro Joaquim Barbosa ainda atentou para O HC, que contou com a relatoria do Min. Eros Grau, pacificou entendimento minoritário que vinha crescendo na corte nos anos que antecederam esta superação jurisprudencial. No caso posto sob judice, atribuiu-se ao Superior Tribunal de Justiça constrangimento ilegal, consubstanciando-se supostamente em virtude de denegação de Habeas Corpus ao paciente impetrante, que se insurgia quanto à expedição de mandado de prisão em razão de confirmação de decisão condenatória na segunda instância. O STJ, com respaldo na jurisprudência dominante da época, denegou a ordem e manteve a prisão do paciente.

Fácil perceber, sobretudo diante do apertado placar que decidiu o Habeas Corpus (sete votos favoráveis à alteração jurisprudencial e 4 contrários), o caso provocou intensos e prolongados debates na corte.

o fato de que condicionar o início da execução penal ao trânsito em julgado, em nossa realidade, que conta com vasto acervo recursal, traduziria, em essência, em um verdadeiro estado de impunidade, sobretudo diante de ardilosas táticas empregadas pelos recorrentes, que buscam a prescrição da pena mediante a exploração do sistema recursal, que permitiria estender o trânsito em julgado quase que indefinidamente.

A Ministra Ellen Gracie, ainda, fez menção ao fato de que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário, não assegura um direito irrestrito de recorrer, seja até a “4ª instância”, seja até mesmo a recorrer em liberdade, realidade no Brasil. Confira-se excerto do voto da Ministra Ellen Gracie, explanando sua posição:

O Pacto de San José da Costa Rica não assegura o direito de recorrer em liberdade, mas, sim, o direito de recorrer tout court. E seus redatores certamente não tinham em mente a superabundância tipicamente brasileira de recursos supérfluos. Seria demasia, segundo penso, tentar interpretar o Pacto de San José à luz daquilo que o tratado não previu e que consiste extravagância exclusiva deste país.

Ao final, como acima já explicitado, contudo, prevaleceu a tese que a prisão de Omar Coelho Vitor (paciente impetrante do Habeas Corpus), antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, era ilegítima e incompatível com os princípios da presunção de inocência e não-culpabilidade elencados na Constituição Federal. Superou-se, desta forma, antiga jurisprudência, iniciando uma nova era na Suprema Corte.

A execução provisória da pena, agora, não mais encontrava respaldo no ordenamento, e passou a ser interpretada de forma diversa. Os Recursos direcionados às instâncias extraordinários passaram, de forma indireta, a contar com uma espécie sui generis de efeito suspensivo.

3.3     EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E O EQUILÍBRIO ENTRE A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EFICIÊNCIA DA JURISDIÇÃO.

Como se sabe, os princípios que norteiam o nosso ordenamento jurídico devem coexistir em harmonia, de modo que todos, com sua parcela, possam participar harmonicamente das relações jurídicos que decorram da atividade 45 humana. Diferente não ocorre com os dois princípios fundamentais mais pertinentes à obra: o princípio da presunção de inocência e o da eficiência da jurisdição.

Assim, submeter o início da execução da pena tão somente após o completo esgotamento da via recursal no Supremo Tribunal Federal, quando já cessada a apreciação fática do caso muitas vezes há anos (sem a qual, consabido, muito difícil uma absolvição criminal), seria o mesmo que desprestigiar por completo o princípio da efetividade da jurisdição penal em benefício do princípio da presunção de inocência, conquanto possuam ambos o mesmo status constitucional.

Da mesma forma como não seria proporcional retirar do acusado a garantia de presunção de inocência após um mero indiciamento pela autoridade policial, um recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público ou até mesmo após uma sentença condenatória exarada na primeira instância, também não seria razoável mantê-la, em sua integral essência, até o julgamento do último recurso possível no Supremo Tribunal Federal, após anos e anos de decisões confirmatórias da primeira decisão condenatória. Este enorme lapso temporal entre delito e punição seria um contrassenso e desserviço à jurisdição penal.

Assim, pode-se arguir que ambos os princípios (e não regras, como partidários de entendimento diverso fazem parecer ser), de ordem constitucional, ressalte-se, devem coexistir harmonicamente. Nenhuma interpretação que tenda a priorizar um deles em detrimento completo do outro pode ser aceita, porquanto inviável em nosso ordenamento, que preza pelo convívio sadio e construtivo entre as regras e princípios existentes.

CONCLUSÃO

Em razão da presunção de inocência, presente na Constituição Federal, a pena privativa de liberdade por muito tempo passou a ser executada somente após o esgotamento da via recursal. Isto ocorreu porque o modelo brasileiro elegeu o trânsito em julgado como termo final da presunção de inocência.

A longa via recursal existente no Brasil e a decisão do STF de 2016 foram determinantes para a elaboração deste trabalho monográfico baseado no aparente embate entre os valores da eficiência processual e da presunção de inocência.

Conclui-se que ambos os princípios aqui em aparente confronto devem ser aplicados, cada qual, na medida do possível e respeitando as particularidades de cada caso. Destacou-se que não é viável a mitigação da presunção de inocência após um mero recebimento de denúncia ofertada pelo Ministério Público em benefício da efetividade da jurisdição. Mas, também, não seria razoável a contínua mitigação da eficiência, mesmo após a interposição de duas dezenas de recursos nas instâncias extraordinárias ao longo de incontáveis anos, em benefício exclusivo do princípio da presunção de inocência.

Deve-se achar um ponto de equilíbrio nesta discussão, de modo que os princípios constitucionais não sofram mitigação desnecessária em um cenário onde ambos poderiam ser aplicados harmonicamente.

A execução da pena privativa de liberdade imposta, após confirmação pela segunda instância se traduz neste ponto de equilíbrio.

Portanto, é preciso admitir que a presunção de inocência poderá ser mitigada após uma condenação oriunda de um juízo monocrático na primeira instância, e da sua confirmação por um colegiado na segunda instância.

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