TATIANE CAMPELO DA SILVA PALHARES

(Orientadora)

Resumo: O presente artigo trata da expedição de mandados de busca e apreensão coletivos e genéricos, sem a individualização de pessoas, objetos e locais específicos, como um meio de combater os problemas de segurança pública. A dificuldade da polícia em atuar em áreas com crescimento desordenado e a clandestinidade de construções sem cadastramentos dominadas pela difusão das facções criminosas. O objeto de mandados coletivos de busca e apreensão em bairros pobres acaba por causar distinção, preconceito e marginalização das periferias; por outro lado, pode-se observar que em áreas nobres da cidade, não há a determinação acima mencionada para busca e apreensão coletiva.

Palavras-chave: Mandado. Busca e apreensão. Segurança Pública. Facções criminosas.

Sumário: 1. A busca e apreensão como medida cautelar e meio de prova; 2. Princípios norteadores das medidas cautelares; 3. Da busca e apreensão; 4. Proporcionalidade entre o constrangimento ao sujeito passivo e a prova obtida; 5. Devido processo legal; 6. Presunção de inocência; 7. Excepcionalidade; 8. Exceções ao ingresso a domicilio; 9. Busca e apreensão e garantias constitucionais; 10. Escritório de advocacia e a busca e apreensão; 11. Execução da busca e apreensão; 12. A forma procedimental da apreensão; 13. Do mandado de busca e apreensão coletivo; 14.Da utilização do mandado de busca e apreensão pelo Estado.

Introdução

O presente artigo apresenta um estudo acerca do cumprimento de mandados de busca e apreensão coletivos e genéricos em áreas periféricas e como a referida medida vai de encontro aos direitos e garantias fundamentais.

A busca e apreensão é medida cautelar ou instrumental que visa à obtenção de elementos probatórios, bem como evita o perecimento das provas arrecadadas.

A medida tem a incumbência de, além de prender criminosos e apreender objetos que sejam materiais de crimes, tornar o Estado presente em determinadas localidades tomadas pela delinquência.

Além disso, é importante salientar que a novel legislação, de fato, está em consonância com os tempos atuais. Hodiernamente, a preocupação é garantir às crianças, adolescentes e moradores em geral de bairros extremamente perigosos, uma ampla e (talvez) irrestrita atuação do Estado.

A busca e apreensão como medida cautelar e meio de prova

A busca e apreensão é uma medida cautelar e, como tal medida, para sua concessão deve-se analisar a presença dos pressupostos permissivos, quais sejam: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito: indícios que é plausível a medida que se pede) e o periculum in mora (perigo na demora da concessão da medida: risco de que as provas pereçam se a medida for concedida em momento posterior), aferidos, legitimamente, por meio de uma longa investigação, com a consequente exposição lógica, técnica e jurídica, devendo sempre serem observados os requisitos de existência válida e da futura ação penal, logo, as condições da ação, que são possibilidade jurídica, interesse de agir e legitimidade ativa e passiva.

Como dito no parágrafo anterior, o mandado de busca e apreensão é tido na doutrina como medida de natureza cautelar e tal medida como prova somente pode ser deferido no curso do Inquérito policial, destinada a evitar o desaparecimento das provas. É bem verdade também que, como medida cautelar e probatória, pode ser autorizada mesmo antes do Inquérito Policial, em caráter de urgência, e dispensa anterior instauração de procedimento investigatório pela Autoridade Policial.

As medidas cautelares, como todo o processo penal, estão submetidas aos princípios constitucionais orientadores do processo. Ademais, estão também regidas por princípios específicos, alguns deles previstos na própria legislação infraconstitucional.

Princípios norteadores das medidas cautelares

O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos princípios basilares do Direito Brasileiro, em razão da igual dignidade de todas as pessoas. Diante de tal princípio, não é possível ponderar, restringir ou relativizar a dignidade com qualquer outro interesse, só encontrando limite na igual e concreta dignidade do outro. A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta, como homem e como mulher, cuja dignidade lhes é própria, e não da comunidade, embora nela vivam. A dignidade não pode ceder a interesses comunitários, não podem as medidas cautelares, cujo interesse é a preservação de um processo de conhecimento ou de execução, justificarem a restrição, limitação ou aniquilamento da dignidade humana.

As medidas cautelares, analisadas de acordo com o devido processo legal, por vezes, podem afetar severamente a esfera individual, agredindo o direito de ir e vir e também o patrimônio do indiciado ou acusado, sem que haja a consumação de todas as etapas que legitimam a privação da liberdade ou dos bens, motivo pelo qual as medidas seguem condicionamentos como a tipicidade ou taxatividade, em seguida a limitação temporal, por fim, a atuação que mais interessa ao estudo das cautelares, a presunção de inocência, pois, embora recaiam sobre o imputado suspeitas de prática criminosa, no curso do processo deve ele ser tratado como inocente, não podendo ver-se diminuído social, moral nem fisicamente diante de outros cidadãos não sujeitos a um processo.

No processo penal, o due process of law se estrutura a partir da legalidade, sendo uma de suas dimensões o respeito às formas legais, que funcionam como limite ao poder e garantia para o réu.

Na excepcionalidade, as restrições às liberdades públicas só podem ocorrer de forma excepcional, sendo inadmissível sua vulgarização. As medidas cautelares, por serem restrições aos direitos fundamentais, se regem pela excepcionalidade, no Estado Democrático de Direito, a liberdade é a regra. Para Kant, o primeiro e único direito inato do homem é a liberdade, a qual detinha com plenitude no estado de natureza. Uma vez conduzido ao seio do Estado, este deve procurar manter o máximo de liberdade possível aos indivíduos.

Na perspectiva de Kant, a justiça consiste em afastar obstáculos à liberdade, ou seja, fazer com que cada um possa usufruir da liberdade que lhe pode ser consentida pela liberdade igual dos outros, em resumo, criar uma esfera de não impedimento. Enfim, para Kant, justiça é liberdade.

Da busca e apreensão

Busca é diligência da persecução penal com intuito específico de localizar, procurar, pessoa ou coisa, podendo restringir direito fundamentais constitucionais, como o direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada ou até mesmo do domicílio.

Apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de lugar com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos.

A natureza jurídica da busca e apreensão é mista, como medida cautelar assecuratória e como meio de prova, para a lei, indica meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva, para a doutrina é apresentada como medida acautelatória que visa impedir o perecimento das coisas. A medida cautelar quando recair sobre a coisa, é de natureza real, e quando o objeto da diligência for a pessoa, é de natureza pessoal.

Acerca do tema, o Código de Processo Penal dispõe em seu Título VII, Capítulo XI que:

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1^o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2^o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

A busca e apreensão dos instrumentos do crime e de outros objetos que interessem à prova poderá ser levada a efeito ou no próprio locus delicti (lugar onde o delito foi cometido), ou em domicilio, ou até mesmo na própria pessoa.

Em se tratando de busca domiciliar, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, prescreve que: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia por determinação judicial’’.

 Assim, as buscas domiciliares somente poderão ser realizadas com autorização do juiz as medidas cautelares devem respeitar a dignidade da pessoa humana, o devido processo legal

Proporcionalidade entre o constrangimento ao sujeito passivo e a prova obtida

Não concordamos com tal distinção, uma vez que os limites entre a norma material e processual são muito tênues em matéria probatória. Uma escuta não autorizada tanto viola o direito à intimidade como a regra procedimental da Lei 9.296/1996. A prova, uma vez admitida, será declarada nula e sua renovação será impossível. A busca e apreensão determinada por autoridade incompetente também será declarada nula por violação de regra processual e eventual material apreendido não poderá ser reintroduzido no processo simplesmente renovando-se a diligência com ordem da autoridade competente, que na altura já terá conhecimento dos elementos colhidos na apreensão ilegítima.

 As medidas cautelares, como todo o processo penal, estão submetidas aos princípios constitucionais orientadores do processo. Ademais, estão também regidas por princípios específicos, alguns deles previstos na própria legislação infraconstitucional.

A harmonização, relativização ou ponderação da dignidade, para nós, só é concebível no plano concreto, diante de tensão entre dignidade e dignidade, ou seja, em razão da igual dignidade de todas as pessoas. Não é possível ponderar, restringir ou relativizar a dignidade com qualquer outro interesse, só encontrando limite na igual e concreta dignidade do outro.

Como bem destaca Jorge Miranda, a dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta, como homem e como mulher, cuja dignidade lhes é própria, e não da comunidade, embora nela vivam. ²⁸ O sacrifício será sempre inadmissível, da mesma forma que será repudiável qualquer ponderação ou relativização em razão de interesse comunitário, público ou da ordem pública, que seriam verdadeiras abstrações.

Neste contexto já é possível extrair uma conclusão importante na relação entre dignidade humana e medidas cautelares, a saber: se a dignidade não pode ceder a interesses comunitários, não podem as medidas cautelares, cujo interesse é a preservação de um processo de conhecimento ou de execução, justificarem a restrição, limitação ou aniquilamento da dignidade humana.

 Devido processo legal

Por outro lado, a prisão cautelar submete a pessoa humana, presumidamente inocente, ao mesmo sofrimento, em caráter provisório, sumário, sem um juízo de certeza, sem que tenha havido o esgotamento do devido processo legal.

Da mesma forma, as demais medidas cautelares, também afetam severamente a esfera individual, agredindo o direito de ir e vir e mesmo o patrimônio do indiciado ou acusado, sem que haja a consumação de todas as etapas que legitimam a privação da liberdade ou dos bens.

Por conseguinte, extrai-se alguns importantes condicionamentos em relação às medidas cautelares. Primeiramente a tipicidade ou taxatividade, em seguida a limitação temporal (duração razoável), por fim, a atuação da presunção de inocência como regra de tratamento não tem como presumir a inocência entrando na cada das pessoas.

Em razão do due process, bem como do fato de as cautelares representarem restrições a direitos fundamentais, no processo penal, não se pode falar em poder geral de cautela do juiz, havendo verdadeira taxatividade no rol de medidas cautelares.

No processo penal, o due process of law se estrutura a partir da legalidade, sendo uma de suas dimensões o respeito às formas legais, que funcionam como limite ao poder e garantia para o réu.

Presunção de inocência

A dimensão que mais interessa ao estudo das cautelares é a sua feição como regra de tratamento. Embora recaiam sobre o imputado suspeitas de prática criminosa, no curso do processo deve ele ser tratado como inocente, não podendo ver-se diminuído social, moral nem fisicamente diante de outros cidadãos não sujeitos a um processo.

Excepcionalidade

No Estado Democrático de Direito, a liberdade é a regra. O Estado, deve procurar manter o máximo de liberdade possível aos indivíduos, a justiça consiste em afastar obstáculos à liberdade, ou seja, fazer com que cada um possa usufruir da liberdade que lhe pode ser consentida pela liberdade igual dos outros, em resumo, criar uma esfera de não impedimento.

Desta maneira, as restrições às liberdades públicas só podem ocorrer de forma excepcional, sendo inadmissível sua vulgarização. As medidas cautelares, por serem restrições aos direitos fundamentais, se regem pela excepcionalidade. Dentre elas, merecem destaque as prisões cautelares, que só podem ser decretadas quando todas as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes (§ 6.º do art. 282 do CPP).

Note-se que as teorias relativas da pena sustentam exatamente que o fundamento da pena é a necessidade de evitar a prática futura de delitos, ou seja, a pena é instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de delitos, trata-se de prevenção geral e específica. Percebe-se assim, que a necessidade de evitar a prática de infrações penais previstas no inc. I do art. 282 do CPP é o objetivo da pena, não podendo ser perseguido por via cautelar. Tal dispositivo antecipa os objetivos da pena, o que viola a presunção de inocência, sendo, portanto, inconstitucional.

Exceções ao ingresso a domicilio

Por sua vez, a Constituição autoriza o ingresso no domicílio, independentemente de mandado, nas situações de flagrante (art. 5.º, XI, da CF/1988). A posição corrente na jurisprudência ¹⁰⁴ é no sentido de que havendo ingresso no domicílio, sem mandado, com apreensão de droga, não há falar em ilegalidade, pois há uma situação de flagrante de crime permanente. Aliás, este entendimento foi consagrado pelo STF com força de repercussão geral (RE 603616).

Entendemos que neste caso a questão não é bem compreendida pelos órgãos julgadores. Não se pode confundir o fato de estar cometendo um crime com a situação de flagrante. O flagrante significa visibilidade material do delito. ¹⁰⁵ Não existe flagrante quando não há um mínimo de aparência perceptível aos sentidos relativamente à existência de um crime, nos termos do art. 302 do CPP. Quando se ingressa em uma residência sem o mínimo de visibilidade do delito, há violação do domicílio e a superveniente apreensão de droga passa a ser ilícita por força dos incs. XI e LVI do art. 5.º da Constituição e do art. 157 do CPP. O que autoriza o ingresso no domicílio é a percepção do cometimento do crime (flagrante) e não o simples cometimento sem que ninguém perceba pelos sentidos.

Busca e apreensão e garantias constitucionais

O tema busca e apreensão, pressupõe a observância do Código Penal, Código de Processo Penal, bem como da Constituição da Republica Federativa Brasileira, no art. 150, caput, Código Penal, define como crime a violação ao domicílio, logo, tutelando-se a inviolabilidade da casa do individuo, em ação múltipla de entrar ou permanecer no imóvel, a entrada ou permanecia, segundo dispositivo legal, pode ser clandestina, astuciosa, com emprego de algum artifício e ostensiva. Nos inc. I, II e III, do § 4º, do art. 150, do Código Penal compreende-se “casa’’ como qualquer compartimento habitado, aposento habitado de ocupação coletiva, compartilhamento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. O Código Penal se preocupou em definir as possíveis ocupações em que o individuo possui inviolabilidade e segurança de moradia, estando estas bem definidas.

O Código de Processo Penal delimita a busca entre pessoal e domiciliar nos termos do art. 240. No que se refere ao domicílio, este tem sentido amplo de residência, casa onde alguém viva ou trabalhe, diz respeito ao local onde o individuo reserva sua vida íntima.

A condição de legitimidade prevista no art. 240, esta vinculada a autorização judicial, de ofício ou a requerimento das partes ou autoridade competente, conforme art. 242, com a expedição de respectivo mandado de busca e apreensão, quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, nos termos do art. 243, indicando com precisão o lugar físico onde devera ser realizada a diligência ou suas características, com indicação do nome do proprietário ou do individuo que ira sofrê-la, todos os atos devidamente fundamentados pelo juiz, segundo assunto do  artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Em relação à busca pessoal, diferente da domiciliar, não exige fundadas razões, mas sim, fundadas suspeitas, de aprender coisas achadas ou obtidas por meio criminoso, apreender informações postais destinadas ao acusado útil a elucidação dos fatos, ou colher qualquer elemento de convicção para elucidação do crime, presentes no § 2.º, do art. 240, do Código de Processo Penal.

No Código de Processo Penal são delimitadas as possibilidades e exigências para o cumprimento de uma decisão de busca e apreensão, conforme art. 245, do Código de Processo Penal, as buscas domiciliares serão com posse de mandado e posteriormente intimando o morador a abrir a porta, no § 5, do mesmo artigo, esclarece que se for determinada a coisa ou a pessoa, o morador será intimado a mostrá-la, observa-se que em determinados mandados genéricos ao qual são determinados exclusivamente pelo conhecimento de determinadas áreas de exacerbada violência, o individuo o qual sofre a diligência, não terá como determinar-se, pois terá que ser interrogado a esclarecer se possui material ilícito, ou se esta sobre a posse deste, bate de encontro com o direito de não produzir prova contra si m esmo, O princípio "nemo tenetur se detegere" está consagrado pela Constituição, assim como pela legislação internacional, como um direito mínimo do acusado,  sendo de fundamental importância seu cumprimento, pois este é um direito fundamental do cidadão.

A Busca e apreensão segundo os ditames constitucionais, pressupõe a observância dos direitos individuais previstos na Constituição Federal, na carta magna em seu artigo 5.º, XI e X, à inviolabilidade de domicílio, intimidade e a vida privada. A proteção à casa do indivíduo só pode ser violada em situações excepcionais previstas na Constituição, o termo casa deve considerado de forma ampla, tal como definido no artigo 150 §§ 3.º e 5.º, do Código Penal, compreendendo qualquer local que sirva de abrigo, residência ou moradia ou aquele não aberto ao público onde o indivíduo exerce profissão ou atividade. A Constituição, no artigo 5.º, X, define serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. O indivíduo ao ter sua vida devassada indevidamente. Assim, mesmo no curso de busca domiciliar, se esta for ilegal, ao individuo é assegurado devida indenização.

Escritório de advocacia e a busca e apreensão

O escritório de advocacia, em virtude da garantia constitucional da ampla defesa (art. 5.°, LV, c/c o art. 243, § 3.°, do CPP). O Estatuto da OAB determina que, em escritório de advogados, a busca ou apreensão deve ser acompanhada por representante da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7.°, da Lei 8.906/94). Mas a inviolabilidade do escritório de advocacia não é absoluta, pois, o escritório jurídico não pode armazenar ilícitos ou produtos derivados do crime.

Em decorrência de um mandado de busca e apreensão coletiva, ainda que esteja dentro dos limites impostos pelo juiz, o executor da decisão não poderá adentrar escritório de advocacia sem a presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7.°, da Lei 8.906/94).

Execução da busca e apreensão

A busca pode ser realizada pela autoridade policial ou seus agentes (artigos 241, 245, §1.°, e 250), inclusive os membros da polícia militar, na fase de inquérito e por oficiais de justiça, na fase processual. O cumprimento do mandado deve pautar-se pelas orientações contidas nos artigos 245, 247 e 248, do Código, antes da busca, o executor deve exibir e ler o mandado de busca, exceto a autoridade judiciária, ou policial, intimar o morador a abrir porta e mostrar o que se procura, declarar sua qualidade e o objetivo da diligência, caso seja necessário o executor poderá arrombar a porta e forçar a entrada, em caso de desobediência à ordem judicial por parte do morador empregar a força contra as coisas ali existentes, intimar um vizinho para assistir a diligência, em caso de ausência do morador, determinar o que for necessário também em relação aos moradores, porém molestando-os o menos possível. Após a busca, o executor deverá apreender a pessoa ou coisa que procura, lavrar auto a respeito da diligência, arrolando duas testemunhas, se a busca resultar infrutífera, informar ao sujeito passivo as razões de sua realização, se penetrar em território de outra jurisdição, apresentar-se à autoridade local.

A forma procedimental da apreensão

A apreensão pode ser realizada tanto na fase inquisitorial, como no decorrer da ação penal, e até mesmo durante a execução da pena. O apossamento pode ser decorrente de busca ou mediante exibição. A apreensão decorrente de busca acha-se vinculada aos limites constitucionais e processuais da busca. Podem requerer a autoridade policial, o Ministério Público, o ofendido, na fase do inquérito conforme art. 14 do Código de Processo Penal ou como assistente de acusação, nos termos dos arts. 268 a 273 do Código de Processo Penal, o suspeito, indiciado ou acusado e o condenado ou respectivos defensores.

Do mandado de busca e apreensão coletivo

Pois bem, fica claro que, inicialmente, a ideia é criar uma “nova” modalidade coletiva do “mandado de busca e apreensão’’, justificada falhas que o mandado pessoal e domiciliar comum possui, tais como a dificuldade que a polícia tem, junto a a inteligência, de realizar um levantamento preciso de residências utilizadas pelas facções criminosas, como esconderijo de drogas, armas de fogo, impedindo, com isso, a atuação do estado nessas localidades inacessíveis.

Quando a polícia vai realizar uma operação, é analisado diversas possibilidades de êxito, um mandado individualizado não abrange locais com mata extensa e fechada, comum no Brasil, a qual serve de rota de fuga de traficantes em meio a operação, outro grande problema é o emaranhado de residências num determinado local, com ausência de numeração específica ou qualquer outro sinal de identificação, causando a impossibilidade de nortear o presente pedido de busca e apreensão.

Entende-se que em casos específicos somente um mandado de busca e apreensão é eficaz no combate a criminalidade organizada que assola a população.

Da utilização do mandado de busca e apreensão pelo Estado

Com o aumento da criminalidade no Brasil, os mandados de busca e apreensão começaram a serem utilizados como forma de ocupação territorial intensiva, o objetivo dos mandados coletivos era a diminuição dos índices de criminalidade, recuperar a capacidade operativa dos Órgãos de Segurança Pública, articular de forma coordenada as instituições dos entes federativos, fortalecer o caráter institucional da Segurança Pública e do Sistema Prisional.  

Ao iniciar a execução dos mandados de busca e apreensão coletivos em áreas onde o índice de criminalidade está no vermelho, além de questões acerca da legitimidade do ato pelo poder judiciário, levantaram-se questões acerta da discriminação aos moradores de áreas periféricas, pois a medida só seria aplicado frente aos mais vulneráveis socialmente, moradores de favelas, conjuntos habitacionais entregues pelo governo. Embora os grupos de inteligência estudem a melhor área de atuação para desordenar facções que controlam áreas residenciais, boa parte da população de bem, trabalhadores, estudantes, pais de família, teriam suas residências violadas, defasadas por morarem em espaços dominados pelo crime.

Conclusão

O presente trabalho abordou a aplicação identifico quais as lacunas da lei para aplicação do mandado de busca e apreensão coletivo, alem de verificar as possíveis soluções para aplicação do instituto jurídico da busca e apreensão coletiva sem ferir direitos constitucionais. Ademais, verificou as possíveis soluções para aplicação do instituto jurídico da busca e apreensão coletiva sem ferir direitos constitucionais. Explicando sempre as consequências no caso concreto de acordo com a realidade da criminalidade brasileira, aclarando o que acontece de positivo e negativo quando a busca for possível.

Referências Bibliográficas

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