MARCELO ESTRELA

(Orientador)

RESUMO: A presente pesquisa tem como objetivo analisar o crime de uso entorpecentes dentro das instituições militares e perante o julgamento pela Justiça Militar da União, analisando para tanto o funcionamento da Justiça Militar no Brasil e a previsão do crime de drogas no Código Penal Militar e na legislação extravagante, por meio da Lei 11.393/06, enfatizando a diferença existente entre o tratamento adotado por cada uma das legislações e as discussões que norteiam o tema. Será utilizado o método dedutivo, analisando o crime de drogas de uma forma geral para então analisa-lo de maneira mais específica, que é a sua tipificação e julgamento dentro da Justiça Militar, instituição com especificidades a serem consideradas, e através de bibliografia já existente sobre o tema. Nesse sentido, esperamos fazer uma análise acerca de tema tão relevante para a sociedade e mundo acadêmico, tendo em vista os malefícios que o crime de drogas gera para a sociedade como um todo.

Palavras-Chave: Crime de uso de entorpecentes; Instituições militares; Justiça Militar da União; Código Penal Militar;

ABSTRACT: This research aims to analyze the crime of narcotic use within military institutions and those judged by the Union Military Justice, analyzing both the functioning of the Military Justice in Brazil and the prediction of drug crime in the Military Penal Code and extravagant legislation, through Law 11.393 / 06, emphasizing the difference between the treatment adopted by one of the legislations and the discussions that guide the theme. It will be used the deductive method, analysis or drug crime in general to then analyze the most specific way, which is its typification and judgment within the Military Justice, institution with specifics for use, and use of existing literature on the subject. . In this sense, we hope to make an analysis on the topic so relevant to society and the academic world, in view of the harm that drug crime generates for a society as a whole.

Keywords: Drug use crime; Military institutions; Union Military Justice; Military Penal Code;

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 A JUSTIÇA MILITAR NO BRASIL. 2 O USO DE ENTORPECENTES NO CÓDIGO PENAL MILITAR E NA LEGISLAÇAO EXTRAVAGANTE (LEI 11.393/06). 3 O USO DE ENTORPECENTES COMO CRIME MILITAR FRENTE A NOVA COMPETENCIA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O objeto de estudo da presente pesquisa é o uso de entorpecentes dentro de instituições militares perante a Justiça Militar da União, tema de máxima relevância acadêmica e social uma vez que o uso de entorpecentes é financiado pelo tráfico, extremamente nocivo a nossa sociedade, causador de uma série de problemas sociais. Diante disso, a análise de tal ato dentro de dependências militares, instituição importantíssima que garante a segurança nacional, torna-se ainda mais importante diante da responsabilidade daqueles que atuam dentro de tal instituição rodeada por valores éticos e morais rígidos e que devem servir de exemplo para toda a comunidade.

A análise deste crime dentro da seara da Justiça Militar tem se mostrado muito recorrente, sendo o uso de entorpecentes o segundo delito mais enfrentado pela Justiça Militar da União, fato este que serve como um alerta, diante da gravidade de tal conduta, que coloca em risco a hierarquia e a disciplina das instituições militares, valores estes basilares de sua existência.

Nesse sentido, a principal problemática da pesquisa é avaliar como a Justiça Militar tem enfrentado a questão do usuário de entorpecentes dentro da competência da União, de modo a esclarecer a sistemática adotada e diferenciá-la da adotada na Justiça comum, demonstrando os fundamentos legais, éticos e morais que justificam tal forma de tratamento deste delito, tão nocivo a sociedade e, mais ainda, á ordem e equilíbrio das instituições militares brasileiras.

Para fazer tal análise será feita a abordagem no primeiro capítulo da Justiça Militar como um todo, de forma a entender a sistemática que rege tal instituição, e no segundo capítulo adentraremos na questão do uso de entorpecentes e o tratamento conferido para tal delito na Justiça Militar, no artigo 290 do Código Penal Militar e na Justiça Comum, por meio da Lei 11.393/2006. Após isso, no terceiro capítulo, será analisado por fim a forma de enfrentamento utilizada atualmente pela Justiça Militar da União para os usuários de entorpecentes.

         Para alcançar o objetivo da pesquisa será utilizado o método dedutivo, onde iremos analisar a problemática de uma forma geral, analisando a Justica Militar como um todo e o crime de uso de entorpecentes de maneira geal para então partir para uma análise particularizada, com relação ao enfrentamento do  tema dentro da competência da Justiça Militar da União, fazendo uso de métodos  bibliográficos, ou seja, analisando a legislação e a doutrina já existente sobre o tema.

Como já dito, a discussão para estudo do tema envolvendo os usuários de entorpecentes dentro da Justiça Militar é de extrema relevância para o âmbito jurídico e para a sociedade tendo em vista que o direito penal militar prevê uma série de crimes previstos no direito penal comum, no entanto, por se tratar de instituição com regras morais e éticas extremamente rígidas, são utilizados penas diferentes, que devem ser analisadas sob todos os seus aspectos.

Não se pretende esgotar as discussões sobre o tema, que ainda sofrerá constantes mudanças, mas contribuir para a formação de entendimento sobre um delito tão nocivo a sociedade e que tem sido tão recorrente dentro de instituições consideradas importantíssimas para a ordem e equilíbrio do nosso país, que são as instituições militares.

1. A JUSTIÇA MILITAR NO BRASIL

A história da Justiça Militar se confunde com a própria história do Brasil, pois a própria família real já era protegida por um grupo do que já era chamado de militares, até então portugueses, que já trouxeram consigo valores que são basilares até hoje dentro das instituições militares, que são a disciplina e a hierarquia. Dentro desse contexto foram surgindo situações em que se tornou necessário órgãos que ficassem responsáveis por fiscalizar o trabalho desses militares, assim como puni-los quando necessário. Foi então que surgiu o primeiro órgão voltado a competências administrativas e judiciários dentro do seio militar no Brasil, o Conselho Supremo Militar e de Justiça. Mas foi somente em 1824, com o surgimento da primeira Constituição brasileira que houve a previsão de forma expressa e constitucional da presença da Justiça Militar.

Atualmente, a justiça militar tem previsão em nossa Constituição Federal de 1988, no artigo 92, inciso VI, como parte do poder judiciário, e sua competência está definida nos artigos 122 a 124, sendo tal órgão regulamentado pela nossa Carta Magna e também por Lei Orgânica que estabelece seu funcionamento e competências. Além disso, o direito penal militar faz parte do que chamamos de direito penal especial, por se tratar de regramentos totalmente específicos e diferenciados, voltados as particularidades dos bens jurídicos tutelados pelas instituições militares.

Nesse sentido, afirma Cruz e Miguel:

O Direito Penal Militar é um ramo do Direito Penal, especial, criado não com a finalidade de definir crimes para militares, mas sim de criar regras jurídicas destinadas à tutela das instituições militares e o cumprimento de seus objetivos constitucionais. (CRUZ.MIGUEL, 2008, p. 243)

Sendo um ramo do direito penal, o direito penal militar enquadra-se no que chamamos de direito penal especial, exatamente por se tratar de regramentos muito específicos de determinada situação, que no caso, é a justiça militar. O direito penal comum é aquele utilizado para os civis, como por exemplo, a lei 11.343/06 sobre drogas, que se trata de uma lei que prevê normas de direito penal comum. Nesse sentido, Tourinho Filho diz:

A Justiça Militar é uma Justiça especial, tal como se vê pela redação dos arts. 124 e 125, §4º, da Magna Carta. Há um Código Penal Militar, que define os crimes militares, e um Código de Processo Penal Militar, que é aplicável na composição das lides da natureza penal militar (TOURINHO FILHO, 2001, p. 49).

Trata-se de um direito especializado, baseado em valores éticos, morais e legais diferentes da sociedade comum, por se tratar de instituição voltada a proteção de bens jurídicos diferenciados, sendo a hierarquia e disciplina seus principais pilares, que devem ser respeitados acima de qualquer coisa.

José Luiz Dias Campos Júnior explica a hierarquia e a disciplina:

“Não se confundem, como se vê, hierarquia e disciplina, mas são termos correlatos, no sentido de que a disciplina pressupõe relação hierárquica. Somente se é obrigado a obedecer, juridicamente falando, a quem tem poder hierárquico. ‘Onde há hierarquia, com superposição de vontades, há correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, às ordens, normativas ou individuais, emanadas dos órgãos superiores. A disciplina é, assim um corolário de toda organização hierárquica’. (CAMPOS JÚNIOR, 2006, p. 136)

Estabelece o Estatuto dos Militares (Lei no 6.880/80, art. 14):

Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.

§1o A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à sequência de autoridade.

§2o Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

§3o A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados.

A disciplina e hierarquia são valores muito importantes dentro do sistema militar, fato este que, inclusive, justifica a utilização de uma justiça e de um direito especial, uma vez que os bens jurídicos tutelados nesse caso são diferentes e cercados de todo uma filosofia voltada para a disciplina e hierarquia. Nesse sentido, torna-se ainda mais importante a análise do uso de entorpecentes dentro da justiça militar da União, uma vez que tal delito infringe diretamente esses valores tão primordiais que regem tal instituição, da qual se espera exemplos de conduta, que devem ser devidamente punidos por cometerem atos que atentam não somente contra seus principais valores como também colocam em risco a segurança nacional, uma vez que é de conhecimento de todos o quão nocivo é para a pessoa e para a sociedade a utilização de entorpecentes.

Importante esclarecer, também, que essa justiça especial se subdivide em Justiça Militar Estadual e Justiça Militar da União, cada uma com órgãos e competências específicas e expressas na Constituição Federal de 1988. Vejamos o que diz Oliveira, que diz:

 [...] com a própria evolução do Poder Judiciário em ramos específicos de atuação, a Justiça Militar acabou também por se bifurcar em duas espécies: a Justiça Militar da União e a Justiça Militar Estadual. A primeira possui previsão constitucional desde a Constituição Federal de 1934, e a segunda, desde a Constituição Federal de 1946, ou seja, em data muito anterior ao movimento de 1964 (ano do Golpe de Estado, no qual militares assumiram o Governo do país). (OLIVEIRA, 2012, p. 1)

Os órgãos e competência da Justiça Militar Estadual estão expressos nos parágrafos 3º e 4º do artigo 125:

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo Militar seja superior a vinte mil integrantes.

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares do estado, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

A Justiça Militar Estadual tem competência para tutelar os valores éticos, morais, disciplinares e hierárquicos das Policias Militares e do Corpo de Bombeiros Militares dos Estados, sendo competente apenas para julgar crimes cometidos por militares, dentro dos termos do artigo 9 do Código Penal Militar.

Por sua vez, a Justiça Militar da União encontra-se referida nos artigos 122 a 124:

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar: I- o Superior Tribunal Militar; II- os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei. 12 [...]

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em Lei.

  Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

A Justiça Militar da União, regulada pela Lei 8.457/1992, diferente da Estadual, tem competência, também, para julgar civis, quando se tratarem de crimes que ameaçam a segurança nacional e que se colocam contra as instituições militares.

Com a leitura desses dispositivos, observamos que a Justiça Militar Estadual jamais irá julgar civis, ou seja, os crimes de drogas no direito militar, considerados impróprios, praticados por militares ou civis dentro de instituições militares, serão processados e julgados pela Justiça Militar da União. Esta informação é importantíssima para o objeto da pesquisa, uma vez que a análise que será realizada é a forma como é enfrentado o uso de entorpecentes dentro da Justiça Militar da União.

2.O USO DE ENTORPECENTES NO CÓDIGO PENAL MILITAR E NA LEGISLACAO EXTRAVAGANTE (LEI 11.373/06)

O crime de drogas, dentro da justiça militar, recebe a denominação de crime impropriamente militar, o que significa dizer que tanto militares como civis podem cometer tais delitos, sendo o local de realização do crime, fator determinante para que o fato seja julgado pela justiça militar. Nesse sentido, devemos esclarecer que tanto           militares como civis serão submetidos a julgamento na justiça militar caso sejam pegos realizando o crime dentro de instituições militares.

Nesse sentido, vejamos o que Lobão tem a nos dizer sobre o crime propriamente militar:

Como crime propriamente militar entende-se a infração penal, prevista no Código Penal Militar, específica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesiona bens ou interesses das instituições militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar. É conveniente ressaltar que o crime propriamente militar pode ser cometido no exercício da função do cargo militar ou fora dele. Por exemplo, no abuso de requisição militar (art. 173, do CPM), o militar pratica o delito em função, enquanto na violência contra superior (art. 157, do CPM) o agente e o ofendido, no momento do crime, podem não estar em serviço ou fora de local sob administração militar.(LOBÃO, 2006, p. 84)

Como foi possível observar, denomina-se crime propriamente militar aqueles que só podem ser praticados por militares, previstos no Código Penal Militar e que não tem a possibilidade, portanto, de serem cometidos por civis, como por exemplo, o crime de insubmissão. Já os crimes impropriamente militares são aqueles que possuem previsão tanto no Código Penal Militar como na legislação penal comum, que é o caso do crime de uso de entorpecentes, por exemplo, objeto de estudo da presente pesquisa.

Nesse sentido, afirma Álvaro Mayrink da Costa que:

Ora, os civis e os militares podem ser agentes do delito militar, desde que a infração ratione materiae constitua delito militar, ou seja, ofensa ou perigo de ofensa ao bem jurídico pertinente à proteção do ordenamento penal militar. (...) Também o delito praticado por civil teria a sua classificação militar na característica do delito impropriamente militar. O Direito Penal Militar é, evidentemente, um direito tutelar, porque tutela os bens jurídicos, os interesses jurídicos da ordem militar, de modo que o crime será evidentemente militar quando atentar contra os bens ou interesses jurídicos de ordem militar, sejam quais forem os seus agentes (militares ou civis). (COSTA, 2005, p.5)

Após tal esclarecimento, com o objetivo de fazer frente ao crime de uso de entorpecentes dentro das instituições militares, o Código Penal Militar fez sua previsão trazendo, contudo, algumas diferenças com relação a Lei 13.393/06 devido as especificidades que norteiam as instituições militares.

Vejamos o teor do artigo 290 do Código Penal Militar:

Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, até 5 (cinco) anos. [...] Pena - reclusão, até 5 anos. Casos Assimilados §1º Na mesma pena incorre, ainda que o fato incriminado ocorra em lugar não sujeito à administração militar: I – o militar que fornece, de qualquer forma, substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica a outro militar; II – o militar que, em serviço ou em missão de natureza militar, no país ou no estrangeiro, pratica qualquer dos fatos especificados no artigo; III – quem oferece, ministra ou entrega, de qualquer forma, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica a militar em serviço, ou em manobras ou exercício. Forma qualificada §2º Se o agente é farmacêutico, médico, dentista ou veterinário: Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Este tipo penal foi incluído no Código Penal de 1969 e há tal previsão até hoje, no entanto, após o advento da Lei 11.343/06, várias decisões vem sendo proferidas pelo Superior Tribunal Militar e Supremo Tribunal Federal no sentido de evidenciar a gravidade de tal delito quando praticado dentro das instituições militares, devido a importância dessa instituição para a segurança nacional e o respeito a hierarquia e disciplina, valores basilares militares. Vejamos abaixo duas dessas decisões:

EMENTA: APELAÇÃO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA EM PODER DOS APELANTES EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. INFRINGÊNCIA DO ART. 290 DO CPM. INCONFORMISMO DA DEFESA. MANTENÇA DA CONDENAÇÃO "A QUO". AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES. - Rejeitada preliminar de nulidade do Feito "ab initio" por ausência de comunicação ao flagranteado do direito de permanecer em silêncio. Nulidades ocorridas no IPM não têm o condão de contaminar todo o Feito. Condenação que se pautou nos elementos de prova colhidos na fase judicial, sob o manto do contraditório e ampla defesa. "Nulidades ocorridas durante o inquérito policial não contaminam o processo penal, eis que após a prolação da sentença condenatória, esta é que deve ser atacada por eventuais nulidades". Precedente do STF. Decisão unânime. - Hipótese de aplicabilidade da Lei nº 11.343/06, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, na esfera penal castrense. Não cabimento da "novatio legis" no âmbito especialíssimo da Justiça Militar. Precedentes desta Egrégia Corte e do STF. - Inaplicabilidade do princípio da insignificância nos casos de uso e porte de substância entorpecente no âmbito especialíssimo da Justiça Militar. Nesse ponto, não há como acatar a aplicação desse princípio na conduta daqueles que integram os quadros das Forças Armadas, que têm a missão precípua de garantir a soberania do Estado. Portanto, a periculosidade social da ação e o grau de reprovabilidade do comportamento devem ser analisados tendo-se em mente o âmbito da convivência militar e não o contexto da vida na sociedade civil. Destarte, existem valores intrínsecos ao meio castrense e princípios próprios que não podem ser afastados por valores e princípios aplicáveis na sociedade civil em geral. - Pena-base que se ajusta aos critérios legais. Impossibilidade de diminuição da pena aquém do mínimo legal. - Improvimento do Apelo defensivo. Decisão unânime Num: 2009.01.051479-1 UF: SP Decisão: 21/10/2009 Proc: Apelfo - APELAÇÃO (FO) Cód. 40. Relator: Min. JOSÉ ALFREDO LOURENÇO DOS SANTOS.

DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar. 2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n° 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem jurídico penal militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5. Art. 40, III, da Lei n° 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. 2°, § 1°, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei n° 11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Prescrição da pretensão punitiva reconhecida de ofício, sob a modalidade retroativa. 9. Habeas corpus concedido de ofício; prejudicado o pedido. (HC 91356, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-02 PP-00370.

Fato que merece destaque após a leitura do referido artigo é que, diferente da nova lei de drogas, no Código Penal Militar não existe diferença de pena para o usuário de entorpecentes e para o traficante, sendo a mesma de até 5 (cinco) anos de reclusão, tendo por pena mínima 1 ano. Nesse sentido, vemos enorme incoerência e falta de rigor na previsão do Código Penal Militar, uma vez que por se tratar de instituição tão importante e pautada em valores tão rígidos, deveria haver maior rigor na pena, principalmente, com relação ao crime de tráfico.

Por outro lado, a Lei 11.343/06, que regula atualmente a questão dos entorpecentes no Direito penal comum, trouxe consigo uma série de inovações, objetivando controlar de forma mais efetiva o enfrentamento punitivo das drogas, uma vez que por se tratar de um problema social latente e de intenso clamor social, necessita de maior engajamento por parte de todos, mas principalmente, por parte do Estado e do direito penal.

Ensina Damásio de Jesus:

O objeto jurídico principal da proteção penal nos crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas é a saúde pública, bem palpável, uma vez que se encontra relacionado a todos os membros da coletividade. De modo que, quando lesionado, o dano, ainda que se entenda como potencial, interfere na vida real de todos os membros da sociedade, ou de parte dela, antes de lesão individual. (JESUS, 2008, p. 4)

Contudo, devemos analisar que algumas das inovações trazidas pela nova lei, gerou muitas polemicas, por prever um tratamento diferenciado para os traficantes e para os usuários, tratando os primeiros com mais rigor, e fornecendo aos outros penalidades mais brandas. Com isso, muitos estudiosos passaram a afirmar que a lei trouxe a descriminalização ou despenalização dessa conduta.  

Vejamos o teor da lei:

Estabelecem os arts. 28 e 33 da nova lei de drogas:

 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 §3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

 §4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

 §5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, 27 estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção, do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

 §6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I – admoestação verbal; II – multa.

 §7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. [...]

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 §1º Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, produz , fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva, ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria para a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

 §2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

 §3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

 §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.       

É possível observar, que realmente, houve a previsão de certa minimização da importância da conduta do usuário de substancias entorpecentes, que obtém, com a chegada da nova lei, um tratamento diferenciado e menos severo que o aplicado aos traficantes. No entanto, deve-se analisar os dois lados opostos com relação ao novo posicionamento trazido pela lei, abordado por estudiosos.

Vejamos o que afirmam Ferrari e Colli:

Para Luiz Flávio Gomes, a nova redação descriminaliza o porte de droga para uso próprio, uma vez que não prevê mais a pena privativa de liberdade ao usuário de drogas, trazendo apenas a pena de advertência e duas penas restritivas de direito. Para o jurista, apesar da conduta não mais ser considerada crime, continua caracterizando um ilícito, pois a nova Lei continua considerando proibidas as substâncias contidas na Portaria 344, do Ministério da Saúde. Já para Ricardo Andreucci, o Projeto não descriminalizou o porte de entorpecente para consumo próprio. Ao contrário, sob o pretexto de tratar mais brandamente o usuário, fixou-lhe, dentre outras medidas, a pena de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, obrigando-o a se tratar, coisa que não acontecia na legislação anterior, onde, ante a permissividade da Lei nº 9.099/95, poderia ele transacionar com o MP, recebendo apenas pena de multa ou pena restritiva de direitos. Tal conduta é de competência dos Juizados Especiais Criminais, devendo o promotor de justiça, quando do oferecimento da proposta de transação, já mencionar qual a pena ou penas que deverão ser aplicadas ao usuário (FERRARI E COLLI, 2012, p. 11).

Diante dessa polemica, podemos destacar aqueles que afirmam que a descriminalização estaria afrontando diretamente a segurança pública e os que apoiam o posicionamento do legislador, que adotou tendências internacionais de tratar o usuário como vítima do sistema em que estão as drogas, e não como vilões, papel este punido de forma severa, que são os traficantes.

3. O USO DE ENTORPECENTE COMO CRIME MILITAR FRENTE A NOVA COMPETENCIA

O Código Penal Militar foi recentemente alterado pela Lei 13.491/17, que modificou especificamente seu artigo 9, ampliando o rol de crimes militares, alargando a competência das justiças militares da União e dos Estados e rompendo a classificação tradicional dos crimes militares que os dividiam entre propriamente militares e impropriamente militares, de modo a oportunizar a adequação da justiça militar à nova realidade brasileira.

Nesse sentido, devemos destacar que a principal alteração trazida por essa lei foi que além dos crimes que já estão previstos no Código Penal Militar, todos os crimes existentes na legislação comum serão militares também, havendo apenas uma variação com relação a questão material e processual que deverá sempre se adequar ás especificidades da Justiça Militar. Além disso, podemos observar que a principal motivação da referida mudança foi a regulação da competência de julgamento dos crimes praticados por militares federais durante a execução de missões, no entanto, acabou havendo alteração de grande parte da competência da justiça militar.

Com tal modificação, passaram a ser crimes impropriamente militares toda e qualquer conduta prevista na legislação penal comum ou militar, desde que encaixados em circunstancias especificas.

A questão dos crimes de drogas é uma das modificações mais importantes dentro da esfera do Direito Militar após a edição da Lei 13.491/2017 pois no Código Penal Militar os crimes de uso e tráfico de drogas encontram previsão conjunta no art. 290 do Código Penal Militar e não possuem diferenciação de pena, fato este que gera muitas discussões no meio jurídico. Na legislação penal comum, os crimes de drogas estão previstos nos artigos 28 e 33 da Lei 11.343/2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad).

O Superior Tribunal Militar editou uma súmula nº 14 para esclarecer entendimento que segundo a qual devido a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343/06 não se aplica à Justiça Militar da União. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, em jurisprudência, passou a decidiu que a Lei 11.343/06 não afastou a incidência do art. 290 do CPM (HC 94.685).

No entanto, com a mudança trazida pela Lei 13.491/2017, o argumento da especialidade não poderá ser mais utilizado e não é possível sustentar que as normas incriminadoras sejam compatíveis entre si. Realizada a conduta em qualquer das circunstâncias descritas nas alíneas do inciso II do art. 9º, do CPM, o que inclui realizá-la em local sujeito à administração militar (alínea “b”), o crime previsto na Lei 11.343/2006 será militar. Não se poderá sustentar a aplicação do art. 290 do CPM com base na especialidade, pois os crimes previstos na Lei 11.343/2006 também são militares. Também não é possível sustentar a aplicação do referido artigo com base em sua “específica” previsão típica de que a conduta deve ser realizada em local sujeito à administração militar, pois esta também é uma das circunstâncias caracterizadoras do crime previsto na Lei 11.343/2006.

CONCLUSÃO

A pesquisa analisou o crime de drogas           sob a ótica do direito penal comum e direito penal militar e constatou diferença em relação ao tratamento adotado dentro da justiça comum e na justiça militar da União. Nesse sentido, ao analisar a Justiça Militar no Brasil foi possível observar que trata-se de instituição com valores éticos, morais, disciplinares e hierárquicos diferenciados e isso influencia diretamente na diferença de tratamento de crimes como o de drogas.

Com a análise do crime de drogas na legislação penal comum, por meio da Lei 11.393/06 e no Código Penal Militar foi possível verificar que o tratamento e as penas são diferentes e que na Justiça Militar não há diferença na pena prevista para o usuário de entorpecentes e o traficante, fato que gera bastante discussões no mundo acadêmico e jurídico, objeto de estudo da referida pesquisa.

Com a análise dessas questões foi possível constatar que há um enorme equívoco por parte do legislador, uma vez que, exatamente por se tratar de instituição com valores disciplinares e hierárquicos tão rígidos e devido a importância de tal instituição para a segurança nacional, deveria haver maior rigor na penalidade, principalmente para o crime de tráfico, tão nocivo para a sociedade como um todo e ainda mais dentro de instituições militares.

É preciso discutir e estudar cada vez mais as possibilidades existentes dentro do cenário da pesquisa em questão para que se possa, muito em breve, obter uma posição justa e legal sobre o tema, sem cometer excessos desnecessários em nome da tutela jurisdicional dos bens jurídicos.

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