RESUMO: Este estudo trata da busca por um conceito legítimo de Justiça, utilizando a dicotomia entre Liberalismo e Comunitarismo para estudar a teoria da equidade de John Rawls e defendê-la como capaz de conciliar ambas as orientações. Ao mesmo tempo traz à baila as opiniões dos representantes da Critical Legal Studies Movement, Duncan Kennedy e Jack Balkin, que defendem que os conflitos na aplicação de correntes e orientações opostas sempre existirão, visto que a contradição faz parte da própria natureza humana. Porém, as contradições podem ser pensadas e o “justo” pode ser buscado entre cidadãos comprometidos com o processo democrático, levando-se ao refinamento do pensamento jurídico e das instituições democráticas.

PALAVRAS- CHAVE: justiça; individualismo; comunitarismo; equidade; Rawls; Critical Legal Studies; contradição fundamental.

ABSTRACT: This study deals with the search for a legitimate concept of Justice through several currents of thought. In addition, it uses the dichotomy between Liberalism and Communitarianism to study John Rawls´ theory of equality and to support it as able to conciliate both orientations. At the same time it brings up the views of representatives of the Critical Legal Studies Movement, Duncan Kennedy and Jack Balkin, who argue that contradiction between opposing orientations and directions will always exist, since contradiction is part of human nature itself. But they can be thought and decided among citizens committed to the democratic process, leading to the refinement of legal thinking and democratic institutions.

KEY WORDS: justice; individualism; communalism; equality; fairness; Rawls; Critical Legal Studies; contradictions

ÍNDICE: Introdução. 1. Visões de Justiça. 2. John Rawls: a Justiça como Equidade e a conciliação entre ideais libertários e igualitários. 3. Teoria Crítica do Direito e a contradição fundamental. Conclusão.

INTRODUÇÃO

A construção de uma sociedade justa é objetivo fundamental de qualquer ordem constitucional conformadora de um Estado de Direito. No entanto, o conceito de justiça é constantemente debatido ao longo do tempo, razão pela qual há diversas teorias filosóficas a esse respeito.

No Brasil, por exemplo, a Constituição Brasileira de 1988 explicita no seu artigo 3º, inciso I, que é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil constituir uma sociedade livre, justa e solidária[1]. Os demais objetivos fundamentais são desdobramentos necessários daquele primeiro e nuclear escopo[2].

Considerando-se, ainda, que se trata de um Estado fundado, dentre outros, na dignidade da pessoa humana e no pluralismo político[3], é preciso perscrutar a concepção de justiça que se encontra subjacente ao texto da Constituição.

O Brasil foi mencionado apenas à título de exemplo porque este trabalho trata da busca pelo “justo” de forma ampla, nas sociedades pluralistas e democráticas em geral. A diversidade é a marca expressiva da sociedade democrática e plural, em que, diante da multiplicidade de valores culturais, visões religiosas de mundo, compromissos morais e concepções sobre a vida digna, faz-se necessário buscar o consenso em meio da heterogeneidade do conflito e da diferença[4].

Primeiramente, as condições reais de uma sociedade determinam seu consenso básico sobre justiça. A diferença que se apresenta em níveis sócio econômicos demarca uma primeira questão a ser debatida, a questão do conflito constantemente gerado entre liberdade e igualdade.

Nesta esteira é se propõe analisar a teoria de John Rawls. Este autor foi escolhido porque, embora conhecido como liberal, traz à baila o conceito de justiça como equidade, que busca conciliar a liberdade com a necessidade de justiça social.

Ademais, Rawls trata dosprincípio da diferença e do consenso sobreposto, que são relevantes em uma sociedade pluralista, em que o consenso só pode ser alcançado nesse tipo de sociedade através do diálogo e da tolerância.

Como será visto na seção 3 deste trabalho, a tolerância é ponto fulcral em Rawls, que propõe um acordo em que as pessoas se comprometem não com seus próprios valores e concepções de bem, mas com o pacto democrático constitucional e a cooperação para a estabilidade.

A fim de complementar a ideia da dinamicidade do consenso possível, adentra-se nas obras de Duncan Kennedy e Jack Balkin, representantes dos Critical Legal Studies Moviment, ou Teoria Crítica do Direito (livre tradução adotada neste estudo), que também buscam conciliar o dilema da liberdade e da igualdade, trabalhando a oposição entre Individualismo e Altruísmo[5]/ Liberalismo e Comunitarismo[6]. Para estes autores, assim como para Rawls, a base para o consenso é o diálogo, diante das constantes e infindáveis tensões entre direções polares do pensamento humano.

 Da mesma forma que Rawls, Balkin não se baseia na racionalidade para obtenção de um consenso sobre os princípios da Justiça. Enquanto para Rawls, a base do consenso é a razoabilidade, para Balkin, a base do consenso nada mais é que o entendimento e aceitação das contradições e o uso da dialética para refinamento progressivo do pensamento jurídico e da justiça[7], como um processo necessariamente dinâmico.

A proposição inicial desse trabalho é a de examinar o conceito de Justiça presente nas principais correntes filosóficas, o que se fará na parte 1, num agrupamento que, longe de ser exaustivo, busca esquematizar o pensamento filosófico, simplificando o estudo e servindo de partida para a evolução do trabalho.

Na parte 2, dar-se-á ênfase à teoria da Justiça como equidade de John Rawls. A Theory of Justice[8] ou, em português, Uma Teoria da Justiça, é uma obra de ética e filosofia política, considerada uma das obras de teoria política mais importantes do século XX. Neste capítulo se pontuarão também as críticas feitas à visão de Rawls.

 Na parte 3 apresentam-se representantes da corrente denominada Legal Critical Studies. A inicial incompatibilidade entre individualismo/altruísmo e liberalismo/comunitarismo, e/ou entre conceitos aparentemente polares de Justiça como tradicionalmente discutidos, é equacionada nos estudos de Duncan Kennedy e Jack M. Balkin.

 Esses autores estão afinados com a existência atual de sociedades pluralistas, em que o consenso é dinâmico porque o dissenso faz parte da própria natureza humana. Existe, para os autores, uma contradição fundamental no Direito, que será melhor explicada na parte 3.

Por fim, a conclusão busca conciliar as correntes e autores citados, trazendo uma proposta, que, longe de ser conclusiva, reflete a dinamicidade da natureza humana e do consenso possível.

1. VISÕES DE JUSTIÇA

O professor Michael Sandel da Universidade de Harvard, nos Estados Unidos, elucida ao longo de sua popular obra, três concepções de justiça: a concepção utilitarista, a concepção liberal e a concepção de justiça associada à virtude[9].

A primeira, que tem como maiores representantes e Jeremy Bentham[10] e Stuart Mill se alicerça na máxima efetividade, ou seja, a decisão a ser tomada deve beneficiar um maior número de pessoas e isso seria moralmente justificável, pois atenderia os anseios da maioria[11].

 Afinado à mentalidade iluminista, o utilitarismo trata de desvendar a unicidade que se esconde por detrás da aparente multiplicidade, isto é, busca revelar a regra geral que se insinua na heterogeneidade das manifestações psicológicas, e a encontra precisamente no movimento de busca do prazer e afastamento da dor, erigido como máxima de natureza humana[12].

A outra grande linha de pensamento apresentada na divisão proposta no livro de Sandel é a ideologia libertária, que supõe que a justiça sempre deve estar associada à liberdade. A teoria libertária se refere ao respeito aos direitos naturais e fundamentais do indivíduo, dando ênfase à liberdade como direito primário[13].

Defende-se que apenas um Estado minimamente intervencionista possibilitaria a proteção da propriedade privada e a manutenção da paz[14]. O libertário rejeita três tipos de diretrizes e leis que o Estado moderno normalmente promulga: o paternalismo, a legislação sobre a moral e a redistribuição de renda ou riqueza[15].

Em sua forma mais pura, o individualismo argumenta que nenhum imperativo moral é obrigatório, exceto um imperativo moral livremente escolhido. A menos que o indivíduo tenha reconhecido e consentido com a moralidade de um comando, expectativa ou sanção, estas não têm qualquer reivindicação sobre ele. Assim, para o individualista, a única legislação válida é a autolegislação[16].

Robert Nozick é um dos defensores mais radicais das ideias libertárias. Para ele não há nada de errado na desigualdade econômica, bastando que exista justiça na aquisição da riqueza e na sua transferência. Nozick rejeita as teorias preestabelecidas de justiça distributiva com base em determinado padrão, como rendimentos igualitários ou atendimento igualitário de necessidades básicas, bastando que a riqueza seja distribuída com base em duas condições fundamentais: justiça na aquisição de posses, ou seja, origem legítima, e justiça em sua transferência, ou seja, negociações legais no mercado ou doações voluntárias.

A filosofia libertária, no entanto, não possui clareza no aspecto político. Conservadores favoráveis à política econômica do laissez faire frequentemente discordam dos libertários a respeito de questões culturais como oração nas escolas, aborto e restrição à pornografia; e muitos partidários do bem estar social tem uma visão libertária de assuntos como os direitos dos homossexuais, direitos de reprodução, liberdade de expressão e separação entre Igreja e Estado[17].

Esta contradição do liberalismo também é levantada por Jack Balkin para quem a ideologia política americana manifesta uma das ilustrações de grande escala mais interessantes deste dilema doutrinário, isto é, para ele, o liberalismo e o conservadorismo americanos contêm "problemas doutrinários" dentro de si mesmos[18].

Por fim, o agrupamento de visões sobre justiça proposto por Sandel aponta a concepção de justiça associada à virtude. O mais ilustre representante dessas ideias é Aristóteles. De acordo com sua abordagem, justiça consiste em dar às pessoas o que elas moralmente merecem, alocando bens para recompensar e promover a equidade[19].

Aristóteles afirma que o propósito da política é cultivar as virtudes dos cidadãos, fazendo-os aprender a viver uma vida boa, permitindo que as pessoas desenvolvam suas capacidades e virtudes humanas peculiares. A boa lei é, então, a que torna os que estão sujeitos a ela bons e justos.

Mais recentemente, surgiu, na esteira dos movimentos pelos direitos civis da década de 60 e teve grande influência nos Estados Unidos, principalmente durante a década de 1980, a corrente denominada Critical Legal Studies.

Duncan Kennedy, professor na Universidade de Harvard e um dos juristas responsáveis pelo movimento da Teoria Crítica do Direito, defende, em sua obra denominada Form and Substance in Private Law Adjudication, que há dois modos retóricos opostos para lidar com questões substantivas, a que chama de individualismo e altruísmo. Sua obra basicamente confronta as duas grandes correntes liberal e comunitarista, a que chama de individualista e altruísta, e aponta seus reflexos nas relações de Direito Privado.

Para Kennedy, a essência do altruísmo é a crença de que não se deve satisfazer uma forte preferência pelo próprio interesse sobre o dos outros. Nesse sentido, elucida:

 O altruísmo nos ordena a fazer sacrifícios, compartilhar, ser misericordioso e tem raízes na cultura, na religião, na ética e na arte, tão profundas quanto as do individualismo. O importante é que este compartilhamento também pode envolver a participação nas perdas de outra pessoa: uma decisão espontânea de transferir para si uma parte da má sorte, merecida ou fortuita, que tenha sido afetada na outra pessoa. Sacrifício é a noção dinâmica de ação que mudará um curso contínuo de eventos, com algum custo para si mesmo, para minimizar a perda de outra pessoa ou maximizar seu ganho (tradução livre)[20].

Embora o artigo de Kennedy foque nas relações privadas, as concepções de altruísmo e individualismo estão fortemente enraizadas nas questões públicas. Os altruístas ou comunitaristas buscam rejeitar as concepções liberais, pois defendem uma ideologia fundamentada no coletivismo como compartilhamento de valores culturais, sociais e históricos de uma comunidade política, que não podem ser desprezados quando da elaboração das regras ético-sociais e normas do ordenamento jurídico[21].

Para o comunitarista, os imperativos morais são obrigatórios porque refletem a vontade da comunidade e não do indivíduo. Esses deveres e obrigações não são o resultado de uma escolha voluntária, mas preexistem a si mesmos.

No próximo capitulo adentra-se na obra de John Rawls, buscando-se demonstrar como sua obra, buscou conciliar os princípios liberais e comunitaristas. 

2. JOHN RAWLS: A JUSTIÇA COMO EQUIDADE E A CONCILIAÇÃO ENTRE IDEAIS LIBERTÁRIOS E IGUALITÁRIOS

Platão indagou o significado da justiça em sua busca de racionalidade por trás do desequilíbrio das relações entre as pessoas, suas desigualdades na posição social, no poder ou no comando sobre os recursos econômicos.

O pensamento de John Rawls tem o mérito de conter uma teoria ética da sociedade, desenvolvida em Uma Teoria da Justiça e uma teoria política da sociedade, apresentada no seu Liberalismo Político.

Muito depois do impacto transformador que Rawls trouxe à filosofia social e política com  Uma teoria da Justiça, publicado no ano de 1971, o autor continuou a discutir a questão de como uma sociedade justa deveria funcionar.

 Uma parte importante desta questão é como uma sociedade justa deve abranger grandes desacordos entre seus cidadãos sobre valores e "concepções do bem"; e muito do seu pensamento é refletido em sua coleção de ensaios de O Liberalismo Político, publicado originalmente no ano de 1993.

John Rawls propõe que a justiça está ligada à liberdade e sua noção de liberdade também se distingue da apresentada pelos libertários até então. A sua principal questão é a equidade.

Em sua obra Uma Teoria da Justiça, Rawls utiliza o artifício da “situação inicial” ou “posição original” como base para construir sua ideia de justiça equitativa. Esses dois termos servem de alusão ao estado de natureza que a teoria contratualista esboça, mas não tem como objetivo fundamentar a obediência ao Estado como na tradição do contratualismo clássico de Hobbes, Locke e Rousseau.

A ideia do contrato aqui se aproxima mais do construtivismo kantiano[22] e é introduzida como recurso para fundamentar um processo de eleição de princípios de justiça.

Utilizando o artifício da posição original, Rawls pretende perscrutar como uma sociedade escolheria seus princípios de justiça numa situação inicial hipotética. Os princípios servem como estrutura básica das instituições políticas e operam como ordenadores dos acordos subsequentes. Rawls convida, então, a imaginar a situação onde os indivíduos entram em cooperação social para fundar as bases da sociedade.

Para garantir que os sujeitos forneçam princípios para uma justiça equitativa, o filósofo coloca os indivíduos sob o que ele chama de véu da ignorância. Significa dizer que eles não sabem e nem podem saber nada sobre as situações em que teriam vantagem ou desvantagem.

 Sob o véu da ignorância os indivíduos não tem informação alguma sobre as contingências de sua vida: sobre sua riqueza, sua cor, seu sexo, suas capacidades biológicas, mentais, ou referenciais morais que possuirão. Essa é a forma dos indivíduos não escolherem princípios de modo parcial, com a finalidade de obter vantagens.

Percorrendo tal caminho, Rawls deriva dois princípios, a saber: liberdade igual e igualdade democrática, a qual se ramifica em dois componentes: principio da igualdade de oportunidades e principio da diferença. Assim definidos

• Princípio da liberdade igual: (a) cada pessoa tem o mesmo direito irrevogável a um esquema plenamente adequado de direitos e de liberdades básicas iguais, que seja compatível com o mesmo esquema de liberdades para todos; e
• Princípio da igualdade democrática: (b) as desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: primeiro, devem estar vinculadas a cargos e a posições acessíveis a todos, em condições de igualdade eqüitativa de oportunidades (princípio da igualdade de oportunidades), e, segundo, têm de beneficiar ao máximo os membros menos favorecidos da sociedade (o princípio de diferença)[23].

Como liberal, Rawls considera o princípio da liberdade anterior e superior ao princípio da igualdade. Também o princípio da igualdade de oportunidades é tido como superior ao princípio da diferença. No entanto, ao unir estas duas concepções sob a ideia da justiça, sua teoria pode ser designada como "liberalismo igualitário", pois incorpora tanto as contribuições do liberalismo clássico quanto dos ideais igualitários característicos da esquerda.

Dessa forma, a justiça equitativa é fruto da busca de um ideal de justiça que consiga, de certa forma, neutralizar as contingências, circunstâncias sociais e biológicas, as quais são arbitrárias do ponto de vista moral.

Ao admitir essa possibilidade, adotamos o que Rawls chama de “princípio da diferença”: só serão permitidas as desigualdades sociais e econômicas que visem a diminuir as desvantagens dos membros menos favorecidos da sociedade[24]. Segundo Rawls:

A questão de saber se os princípios de justiça são ou não satisfeitos gira, portanto, em torno da questão de saber se a renda total dos menos favorecidos (salários mais transferências) possibilita a maximização de suas expectativas a longo prazo (obedecendo às restrições da liberdade igual e da igualdade eqüitativa de oportunidades) [25].

Essa ideia se compatibiliza com o traço de uma sociedade altruísta/comunitarista, tal como apontado por Duncan Kennedy e Jack Balkin, em que há o compartilhamento das responsabilidades, bem como das perdas e dos ganhos decorrentes desse compartilhamento[26]. Embora Rawls seja considerado um liberal, defende que as responsabilidades devem ser divididas quando envolvem os menos favorecidos, pois sua proposta não é de uma sociedade igual, mas sim equânime:

Em uma estrutura com n representantes relevantes, primeiro maximizar o bem-estar do homem representativo em pior situação; segundo, para obter igual bem-estar do representante em pior condição, maximizar o bem-estar do homem representativo cuja posição desfavorecida vem logo após à do primeiro; e assim por diante até o último estágio que é, para obter igual bem-estar de todos os representantes que precedem n-1, maximizar o bem-estar do homem representativo na melhor situação[27].

Rawls reconhece que a sociedade moderna não é baseada na homogeneidade em torno dos principais valores ou questões; em vez disso, os indivíduos diferem em seus compromissos com direitos, justiça e boa vida humana. Aqui, então, está o que Rawls chama de problema do liberalismo político e o que parece ser a questão fundamental do arranjo político numa sociedade pluralista:

Como é possível que possa existir ao longo do tempo uma sociedade estável e justa de cidadãos livres e iguais profundamente divididos por doutrinas religiosas, filosóficas e morais razoáveis, embora incompatíveis? Como é possível que doutrinas abrangentes profundamente opostas, embora razoáveis, possam conviver e afirmar a concepção política de um regime constitucional? Qual é a estrutura e o conteúdo de uma concepção política que pode obter o apoio de tal consenso sobreposto?[28].

Numa sociedade liberal, o Estado não estabelece mais do que um sistema neutro de leis, que não dá privilégio a uma concepção do bem em detrimento de outra, razão pela qual os indivíduos podem perseguir suas próprias concepções separadas incompatíveis do certo e do bem[29]. A neutralidade é certamente parte do ideal de um estado liberal; mas não é o bastante, pois algumas concepções do bem e do direito requerem a intervenção do Estado para sua execução.

Para superar essa contradição, precisa-se adicionar à neutralidade um compromisso com procedimentos democráticos e constitucionais quando se trata de legislação sobre áreas de conflito baseadas em desacordos fundamentais sobre o certo e o bem. Essencialmente, isso se resume a um compromisso que todo cidadão precisa compartilhar. Assim, quando surgem questões políticas que levam a um profundo desacordo entre os blocos de cidadãos, a solução correta é procedimentalmente obtida por meio de processos democráticos legítimos.

Rawls capta esse enigma com a ideia de tolerância: a ideia de que os cidadãos devem tolerar e respeitar as convicções firmemente mantidas por seus concidadãos, mesmo quando participam de um processo político que leva a uma legislação inconsistente com essas convicções.  Mas por que alguém aceitaria a necessidade moral da tolerância? Isso não significa sacrificar as próprias convicções morais à vontade de uma maioria contrária?

É algo como a compreensão de Thomas Nagel sobre o altruísmo em  A possibilidade de altruísmo: pede-se ao indivíduo que reconheça a realidade moral de outras pessoas e não atribua um papel privilegiado à sua própria perspectiva.

Apesar dessa posição ter sido retomada claramente por John Rawls[30], foi Thomas Nagel quem resumiuo ponto fundamental de uma ética altruísta:  é necessário que tenhamos a capacidade de considerar a nós mesmos como um indivíduo entre muitos[31].

Para Rawls, a tolerância é uma virtude política, como a civilidade, a razoabilidade e o senso de equidade, na medida em que está integrada a uma concepção política. O ponto dele é que as virtudes políticas devem ser distinguidas das virtudes que caracterizam as maneiras de viver que fazem parte de doutrinas religiosas e filosóficas abrangentes[32].

Uma parte fundamental da solução do próprio Rawls para o problema do pluralismo democrático é a ideia de um “consenso sobreposto” entre os cidadãos.  A unidade social é baseada em um consenso sobre a concepção política e a estabilidade é possível quando as doutrinas que compõem o consenso são afirmadas pelos cidadãos politicamente ativos da sociedade e as exigências da justiça não são muito conflitantes com seus interesses essenciais.

Portanto, o ideal aqui é a noção de que algum conjunto de arranjos constitucionais pode ser aceitável de todos os pontos de vista, de cristão a libertário, muçulmano a socialista. O que faz disso um consenso de qualquer tipo não é a noção de que há um conjunto de valores sobrepostos que persistem em todas as doutrinas abrangentes; ao contrário, é a esperança de que haverá pelo menos um arranjo político que possa servir como escolha consensual de todas as doutrinas abrangentes incompatíveis.

O liberal político de acordo com Rawls é aquele que reconhece que não há base para insistir no privilégio da própria concepção do bem e que reconhece a legitimidade moral dos procedimentos democráticos constitucionais quando é necessário decidir entre políticas que envolvem concepções conflitantes do bem. 

Enquanto as comunidades políticas se apresentam sob a bandeira do "verdadeiro", sociedades pluralistas só podem se apresentar sob a bandeira do “razoável". A virada para o razoável não está enraizada no ceticismo nem na indiferença, mas tem suas raízes no incentivo ético para manter os princípios organizacionais da sociedade em questões políticas fundamentais, princípios que podem ser aceitos por todos como razoáveis ​​ou, no mínimo, não descartados como irracionais.

Também é importante notar que Rawls faz uma distinção entre o racional e o razoável. O racional estaria relacionado ao âmbito privado, ao indivíduo dotado de capacidade de julgamento e deliberação para a busca de fins e interesses peculiarmente seus.

O razoável relaciona-se à disposição não só de propor, como, também, de se sujeitar aos termos equitativos de cooperação e, ainda, à disposição de reconhecer os limites do juízo e aceitar as consequências. O razoável é a disposição de agir moralmente, para que todos possam se beneficiar em conjunto[33].

 Já que não existe mais uma doutrina abrangente que, politicamente, se refira a uma autoridade externa, transcendente ou de ordem natural, os cidadãos precisam desenvolver, de comum acordo, uma base para a vida social que todos possam aceitar como razoável.

A justificação ocorre entre cidadãos razoáveis, significando que, em princípio, todos têm o desejo de cooperar, aceitar e submeter-se voluntariamente a determinada posição, objetivando a estabilidade social.

A ideia da razoabilidade serve, de uma maneira mais profunda, como um teste para a solução do problema de escolha e para decisões que seriam eventualmente tomadas com respeito às partes propriamente substantivas da teoria, ou seja, sobre quais seriam os valores adotados para a estrutura básica. Mas Rawls deixa essas decisões em aberto, pois dependeriam das escolhas que efetivamente seriam realizadas por uma sociedade particular[34].

Os cidadãos devem utilizar a justificação pública para atingir um consenso entre si. A justificação enfatiza que é fundamental que os cidadãos livres e iguais recorram a crenças, motivos, valores políticos particulares para discutir questões públicas, desde que sirvam ao propósito de chegar ao consenso^[35]. O cidadão deveria ter uma concepção racional e coerente do bem, concepção que ele persegue exclusivamente nos limites dos termos acordados de maneira equânime para cooperação social[36].

No entanto, conforme bem observa Luiz Eduardo de Lacerda Abreu:

Claro, a coerência nunca é absoluta, no sentido de que existem sempre no plano da organização social - plano que os indivíduos, em parte e inevitavelmente, reproduzem – incoerências, ambiguidades, paradoxos que são necessários para o funcionamento do sistema(...) Rawls nunca deixa de ser um pragmático: ele, a todo o momento, está colocando limites às suas conjecturas em face da situação histórica de uma sociedade qualquer. A coerência (no sentido apontado acima) é muito mais uma ideia reguladora, um objetivo, talvez inatingível, mas que, mesmo assim, é preciso almejar[37].

Rawls não se satisfaz com uma solução baseada na tradição, no modus vivendi, quer dizer, no fato de que aceitar os outros é algo que sempre fizemos, uma espécie de tolerância irrefletida. Ao contrário, a sua solução exige o apoio voluntário dos cidadãos, um apoio baseado em uma reflexão sistemática e consciente sobre os seus juízos, tendo por objetivo justamente aumentar a coerência do ajuste entre esses juízos e princípios[38].

As críticas comunitaristas a Rawls estão situadas no debate liberalismo versus comunitarismo ambientado na década de 80 e que teve início após a publicação de A Theory of Justice, que propiciou um novo modelo de teoria da justiça para a filosofia política, gerando fortes críticas tanto dos libertarianos, como Nozick, ou dos igualitaristas, como Dworkin[39].

Conforme Denis Coitinho Silveira, as críticas dos comunitaristas à teoria da justiça de Rawls podem ser sintetizadas em cinco teses, a saber:

1) opera com uma concepção abstrata de pessoa que é consequência do modelo de representação da posição original sob o véu da ignorância; 2) utiliza princípios universais (deontológicos) com a pretensão de aplicação em todas as sociedades, criando uma supremacia dos direitos individuais em relação aos direitos coletivos; 3) não possui uma teoria da sociedade em função de seu contratualismo, trazendo como consequência uma atomização do social, em que a pessoa é considerada enquanto átomo isolado; 4) utiliza a ideia de um Estado neutro em relação aos valores morais, garantindo apenas a autonomia privada (liberdade dos modernos) e não a autonomia pública (liberdade dos antigos), estando circunscrita a um subjetivismo ético liberal; 5) é uma teoria deontológica e procedimental, que utiliza uma concepção ética antiperfeccionista, estabelecendo uma prioridade absoluta do justo em relação ao bem [40].

Em seu texto, Denis Coitinho da Silveira afirma que as críticas dos comunitaristas à teoria da justiça como equidade de John Rawls problematizam determinados aspectos do pensamento liberal, mas rebate cada uma dessas críticas[41], demonstrando que a teoria da justiça como equidade responde às principais objeções levantadas pela interpretação comunitarista, bem como possibilita pensar em aspectos concordantes entre os liberais e os comunitaristas:

Os princípios de justiça são deontológicos (universais), porém, uma forte característica teleológica é identificada, em que o justo e o bem são interpretados como complementares, não estabelecendo uma sobreposição dos direitos individuais em relação aos direitos coletivos, mas, sim, operando com uma concepção de justiça política que reconcilia a liberdade dos modernos (autonomia privada) com a liberdade dos antigos (autonomia pública), levando em consideração as condições particulares (contingentes) de uma sociedade democrática[42].

A reconciliação promovida por Rawls decorre de sua proposta de construir uma teoria procedimental de justiça. As partes envolvidas na posição original não se movem a partir de uma concepção prévia de dever ou justiça. A justiça é o resultado de um procedimento. Entretanto, as pessoas são movidas pela capacidade de serem equitativos e pelo interesse moral que se faz específico na formulação de bens primários, a que todos têm direito a uma igual parcela.

Aqui, percebe-se claramente o limite de uma teoria de justiça procedimental, em função de, na justiça como equidade, se reconhecer a necessidade de uma precompreensão de bem ou dos bens que a sociedade vai distribuir.

A posição original é o local no qual se concordam com princípios que propiciam que os bens sejam repartidos de forma justa, equitativa, e tem como pressuposto essencial uma ponderada convicção sobre a justiça, que garante bens como a liberdade, a vida, a igualdade e bens sociais mínimos para a sobrevivência, assumindo claramente um caráter igualitário, inserindo algum conteúdo no esquema formal (deontológico) e operando uma complementaridade entre o justo e o bem.

3.  TEORIA CRÍTICA DO DIREITO E A CONTRADIÇÃO FUNDAMENTAL

O termo Critical Legal Studies denomina a escola teórica estadunidense que defende uma interpretação politicamente engajada do direito, em oposição ao positivismo de H. L. A. Hart e Hans Kelsen. É importante notar que não há uma teoria jurídica crítica geral e única. A convergência entre os críticos é que buscam confrontar o dogmatismo e o positivismo lógico formal inerentes à tradição jurídica[43].

Para Duncan Keneddy, há um conjunto de contradições no cerne do liberalismo, que se dá entre comunidade e autonomia[44]. Em artigo Duncan Kennedy afirma que nossa consciência da contradição fundamental não é um aspecto inevitável da existência humana, mas sim o ponto final de um longo processo de transformação histórica, sendo o direito um mecanismo pelo qual o liberalismo oculta essa contradição, dividindo as pessoas em indivíduos e minimizando as aspirações comunitárias[45].

No entanto, para Duncan Kennedy essa contradição não é atributo exclusivo do liberalismo. Trata-se de uma característica essencial da condição humana que o liberalismo apenas realça. Assim, as contradições precisam ser complementadas por tentativas de chegar a um meio termo (ou justiça social) aceitável, já que é impossível superar a contradição. O tema de Kennedy é que precisamos reenfatizar a base comunitária da liberdade, que é uma questão social e não individual[46].

Jack Balkin, por sua vez, usa o termo "nested oppositions”, ou oposições aninhadas (tradução livre), que são ideias ou conceitos opostos que se transformam um no outro ao longo do tempo ou dependem uns dos outros de maneiras novas e inesperadas[47]. Balkin escreveu também The Crystaline Structure of Legal Though, no qual dialoga com a obra anterior de Duncan Kennedy Form and Substance in Private Law Adjudication. A tese de Balkin é a de que o pensamento jurídico e o argumento legal têm uma estrutura cristalina, em analogia com estrutura do cristal, cujas moléculas se arranjam em padrão ordenado, que juntas criam o padrão idêntico em uma escala sucessivamente maior.

 Para o autor, os argumentos que as pessoas fazem em defesa das doutrinas jurídicas compartilham de uma estrutura comum, que também é replicada em diversas áreas da doutrina jurídica e em níveis sucessivos de complexidade.

 Quando o pensamento legal é visto dialeticamente como uma série contínua de lutas entre vários conjuntos de ideias opostas, sua estrutura se torna relativamente simples e cristalina. Propõe-se que, em vez de olhar para a doutrina como uma série de regras, deve-se examiná-la como uma série de escolhas de regras.

A oposição entre individualismo e comunitarismo representa visões diferentes sobre o relacionamento do indivíduo com os outros e com a sociedade como um todo. São posições filosóficas polares, mas que estão simultaneamente presentes em nossa consciência moral. A tensão entre eles reaparece a cada passo de nossas decisões morais e legais e se manifesta nas escolhas de normas jurídicas.

No entanto, essas orientações, tomadas ao extremo em suas respectivas direções, tornam-se intelectualmente incoerentes. No comunitarismo extremo, todos têm responsabilidade por tudo, o que significa dizer que ninguém é considerado particularmente responsável[48]. Ao mesmo tempo, o ideal individualista de realização da autonomia individual exige segurança estabelecida comunitariamente para proteger a liberdade de ação[49].

Nem a posição relativamente individualista nem a comunitarista é escolhida pelos tribunais em todos os casos. À sucessiva aceitação e rejeição de formas idênticas de argumentação em diferentes níveis de doutrina, Balkin chama de "enigma doutrinário". Enigma porque não há maneira previsível de dizer para onde vai a escolha da regra, examinando as escolhas de regras que a precederam.

Como já mencionado anteriormente na parte 1, a ideologia política americana manifesta uma das ilustrações de grande escala mais interessantes do enigma doutrinário, porque os partidos Liberal e Conservador não conseguem ser coerentes em seu posicionamento individualista ou comunitarista, a depender do assunto tratado.

Como afirma Balkin, em geral, os liberais americanos assumem posições relativamente individualistas em áreas de liberdade de expressão, liberdade reprodutiva e direito penal, enquanto assumem posições relativamente comunitaristas com relação à regulação econômica e à compensação de acidentes.

Já a posição dos conservadores americanos tende a ser exatamente o contrário: eles tendem a assumir posições relativamente comunitaristas em questões de liberdade de expressão, liberdade reprodutiva e direito penal, enquanto assumem posições relativamente individualistas em questões de regulação econômica e compensação de acidentes[50].

O enigma doutrinário é evidência da natureza dialética da consciência moral humana. O choque de visões sociais opostas em debates anteriores ressurgirá com vigor renovado sem garantia de que o resultado será o mesmo. Porém, a verdadeira questão levantada pelo enigma doutrinário não é se o pensamento jurídico é racional, na medida em que evita a contradição lógica.

 O que importa não é saber se há algum conjunto coerente de princípios que explique a natureza errática "ziguezagueante" das escolhas de regras ou alguma metateoria que nos diga por que os argumentos individualistas prevalecem em alguns casos, enquanto os argumentos comunitaristas prevalecem em outros.

A verdadeira questão levantada pelo enigma doutrinário não é se o pensamento jurídico é racional, na medida em que evita a contradição lógica. E é nesse ponto que se quer chegar, pois é a questão em que os estudos críticos se aproximam da teoria de Rawls. O que se busca não é o racional, mas o razoável. O razoável no contexto da busca pelo consenso entre diversas visões de mundo.

O razoável, no entanto, só pode ser buscado dentro do discurso procedimentalista e levando-se em consideração a natureza conflituosa de nossa consciência legal. Em vez de procurar sem rumo por um ponto arquimediano em que todas as escolhas doutrinárias tornam-se coerentes, devemos simplesmente reconhecer a natureza conflitante de nossa consciência legal, pois o pensamento jurídico é dialético.

Balkin questiona se há valor no argumento legal e moral se ele é tão facilmente manipulável. Argumenta que se nos EUA já se defenderam a segregação racial, a esterilização involuntária por motivos eugênicos e trabalho infantil em fábricas clandestinas, parece óbvio que alguém pode argumentar em favor de qualquer coisa. No entanto, isso não significa que todas as regras legais sejam igualmente boas, justas ou corretas[51].

Embora o enigma doutrinário apresente justificativas para escolhas que estão em tensão, ele não nos diz em que lado devemos estar. Assim, o refinamento progressivo de nossas intuições morais e legais permanece um objetivo viável. 

A diferença mais importante entre o raciocínio moral e legal e o raciocínio puramente lógico consiste em que em um sistema formal de lógica, uma contradição, em qualquer parte do sistema é suficiente para tornar todo o sistema sem valor, pois qualquer teorema deixa de ser demonstrável.

Mas em um sistema de pensamento moral e legal, a contradição é “essencial” em ambos os sentidos da palavra, essencial porque reflete a essência do pensamento e essencial porque é um estímulo necessário para o desenvolvimento contínuo de nossas intuições morais e legais[52].

CONCLUSÃO

A questão do conceito de justiça subjacente a uma Constituição ainda permanece difícil de ser respondida. Parte do que esperamos do Direito Constitucional é que nos unamos, apesar de nossas diferenças políticas, por uma carta política unificadora[53].

No entanto, quantas Constituições nós temos em uma sociedade pluralista? A Constituição pluralista defende a proteção de diversos valores e princípios, que em situações reais podem tornar-se e, de fato, tornam-se conflitantes.

 Como vimos, John Rawls defende a existência de um consenso baseado no razoável. Fala por muitos quando escreve que uma sociedade bem ordenada é uma sociedade em que todos os membros aceitam e sabem que os outros aceitam os mesmos princípios de justiça.

No entanto, A. Koppelman, em uma alusão ao Constitucionalismo norte americano, acaba por levantar uma realidade sobre as sociedades multiculturais e pluralistas em geral, a de que talvez, e embora isso “parta o coração”, tenhamos que conviver com a ideia de que não vivemos em uma sociedade em que todos sejam capazes de aceitar os mesmos princípios de justiça:

Jack Balkin argumenta que temos que desistir da aspiração de Rawls e aprender a viver em um mundo onde, em um nível fundamental, nossos concidadãos são estranhos para nós. Eles acreditam em princípios diferentes do que nós. Isso é obrigado a tentar nossa fé no regime. Talvez a América não seja o que eu pensava que fosse. Talvez nosso casamento tenha sido sempre uma mentira. Precisamos aprender a viver com o coração partido(tradução livre) [54].

Uma reflexão sobre a frustração do ideal rawlsiano lança luz sobre a base existencial real da legitimidade do Direito. Porém, apesar de cada um de nós termos uma Constituição diferente em nossas cabeças, isto não nos impede de defendermos um consenso.

Nesse ponto, o consenso deve ser procedimentalista e dinâmico, conciliando as tensões constantemente existentes entre as diferentes visões de mundo. A justiça é formalmente universal, mas o direito justo é um alvo em movimento ao nível empírico[55].

Existe um ponto fulcral em Rawls. Ele soube conciliar interesses libertários e igualitaristas em sua teoria da equidade. A capacidade de conciliar a natureza eminentemente contraditória do ser humano é exemplo do consenso necessário ao refinamento da Justiça e do pensamento jurídico.

Essa espécie de consenso se baseia na ideia de aceitação de nossa natureza, assim como da natureza do outro, refletindo-se na tolerância que se almeja entre as pessoas, por mais diferentes e aparentemente polarizantes que sejam suas posições econômicas, políticas, morais.

Conforme Balkin, a estrutura cristalina de nosso pensamento legal e moral não é causa nem de resignação nem de alegria. Simplesmente reflete o jeito que somos. Este conhecimento pode ser útil para pensadores legais e morais? Sim, pois o enigma doutrinário revela tensões ocultas em nossas justificativas morais. Tornar-se consciente dessas tensões ou contradições potenciais pode nos liberar porque nos força a reavaliar nossas justificações. De fato, a presença do enigma doutrinário virtualmente nos impele a nos engajar nesse processo de refinamento do pensamento jurídico.

Assim, tanto em Rawls como nos autores do Critical Legal Studies, observa-se a defesa de que o consenso sobre o justo deve estar baseado na eleição de princípios fundamentais para determinada sociedade. Este estudo usou a dicotomia entre Liberalismo e Comunitarismo para avalizar a teoria da equidade de John Rawls como capaz de conciliar ambas as orientações.

Ao mesmo tempo demonstrou que este tipo de contradição faz parte das sociedades pluralistas, em que sempre se encontrarão posições polarizantes entre os indivíduos.

As contradições sempre existirão porque fazem parte da própria natureza humana, mas podem ser pensadas e decididas entre cidadãos comprometidos com o processo democrático, levando-se ao refinamento do pensamento jurídico e das instituições.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABREU, Luiz Eduardo de Lacerda. Qual o sentido de Rawls para nós? In: Revista de Informação Legislativa do Senado, Brasília, v. 43, n. 172, p. 149-168, out./dez. 2006.

BALKIN, Jack M. Nested Oppositions. In: Faculty Scholarship Series. Paper 281. Disponível em http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/281

BALKIN, Jack. The Crystalline Structure of Legal Thought. In: Rutgers Law Review vol. 39, no. 1, 1986,  p.2-103. Disponível em  https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&article=1293&context=fss_papers. Acesso em 15 de fev. de 2019.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em 27 jan. de 2019.

CAMPOS, André S. Glosas Abertas de Filosofia do Direito: Um Tronco Comum para Juristas e Filósofos. Lisboa: Quid Iuris Sociedade Editora, 2013.

CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva: elementos da filosofia constitucional contemporânea. 3ª  ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

CORREA, Lara Cruz. Utilitarismo e moralidade : considerações sobre o indivíduo e o Estado. In: Revista Brasileira de Ciências Sociais, vol. 27, n° 79, São Paulo, 2012, p.173-234.

DIANA, Andrea Regina da Silva.Uma Defesa da Razão Pública no Liberalismo Político de John Rawls. Brasília: Dissertação de Mestrado, Departamento de Filosofia da Universidade de Brasília,2006.Disponível em: http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/4685/1/Andrea%20Regina%20da%20Silva%20Diana.pdf.  Acesso em: 10 de fev. de 2019

KENNEDY, Duncan. Form & Substance in Private Law Adjudication. In: Harvard Law Review, vol.89, 1976, p.1685-1778. Disponível em:  http://duncankennedy.net/bibliography/chrono.html. Acesso em: 20 de fev. de 2019.

KENEDDY, D. The Structure of Blackstone Commentaries. In: Buffalo Law Review, 28, 1979. Disponível em: http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/The%20Structure%20of%20Blackstones%20Commentaries.pdf

KOPPELMAN, Andrew M. Respect and Contempt in Constitutional Law, Or, Is Jack Balkin Heartbreaking?. In : Faculty Working Papers. 223, 2012. Disponível em: https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&article=1222&context=facultyworkingpapers. Acesso em 19 de fev. de 2019.

LIMA, Larissa Pinho de Alencar. Liberalismo, comunitarismo e utilitarismo: breves considerações de sua relação com a realidade brasileira e rondoniense. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/36907/liberalismo-comunitarismo-e-utilitarismo. Acesso em: 18 de fev. de 2019.

LINHARES, José Manuel Aroso. A Identidade Pluralidade dos Critical Legal Scholars: Um Discurso da Dialéctica Societas/Communitas?. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto. Vol.8, n°8, 2016. Disponível em : http://recil.grupolusofona.pt/bitstream/handle/10437/7727/A%20identidade%20na%20pluralidade%20dos%20Critical%20Legal%20Scholars.pdf?sequence=1

MACIEL, Willyans. Utilitarismo. Disponível em: http://www.infoescola.com/filosofia/utilitarismo/. Acesso em: 15 de jan de 2019.

MARTINS, António Manuel. Liberalismo político e Consenso Constitucional. In: Revista Filosófica de Coimbra, n° 6, 1994. p.321-359.

MICHELMAN, Frank I. Rawls’s Constitution-Centered Propositions on Legitimacy: a friendly interrogation, 2017. Disponível em http://www.law.nyu.edu/sites/default/files/upload_documents/Michelman%20paper.pdf. Acesso em: 10 de fev. de 2019.

MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos ao pós modernismo. Martins Fontes, São Paulo, 2006.

NAGEL, Thomas. The Possibility of Altruism. Oxford: Oxford Clarendon Press, 1970.

NAGEL, Thomas. Philosophical Review   Rawls on Justice. In: The Philosophical Review,  Vol. 82, No. 2 , 1973, pp. 220-234. Disponível em http://philosophyfaculty.ucsd.edu/faculty/rarneson/Courses/nagelonRawlsonjustice.pdf. Acesso em 15 de fev. de 2019.

RAWLS, John. Justiça como Eqüidade: Uma Reformulação. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

RAWLS, John. O Liberalismo Político. São Paulo: Editora Ática, 2000.

RAWLS, J. Political liberalism: reply to Habermas. In: The Journal of Philosophy, New York, v. 92, n. 3, mar. 1995.

RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Tradução de Almiro Pisetta e de Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

ROCHA, João Carlos de Carvalho. Liberalismo Político e Comunitarismo na Constituição de 1988. In: Revista de Informação Legislativa- Senado Federal, Brasília,v. 46,n.181, jan/março 2009. p. 297-311.

SANDEL, Michael J. Justiça: O que é fazer a coisa certa. 25ª ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2018.

SCREMIN, Mayra de Souza.  Do Positivismo Jurídico à Teoria Crítica do Direito. In: Prisma Jurídico, v. 40, n. 0, 2004. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/viewFile/1740/1439. Acesso em: 10 de fev. de 2019.

SILVEIRA, Denis Coitinho. Teoria da Justiça de John Rawls: entre o liberalismo e o comunitarismo. In: Trans/Form/Ação, São Paulo, v.30(1), 2007. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/trans/v30n1/v30n1a11.pdf. Acesso em: 09 de fev. de 2019.