RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar, de forma ampla, a forma como o ordenamento jurídico nacional tutela o meio ambiente. Para tanto, partiu-se da análise do tratamento constitucional dado à matéria, seguido pela forma como o assunto é disciplinado em lei e passando, ainda, pelo dever de tutela ambiental do poder público, notadamente no que concerne ao poder de polícia ambiental. Finalmente, buscou-se expor o tratamento da responsabilidade civil por dano ao meio ambiente, com considerações sobre o regime jurídico da matéria, os princípios norteadores e as teorias adotadas.

Palavras-chave: Meio ambiente. Dano ambiental. Responsabilidade civil.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TUTELA DO MEIO AMBIENTE NO BRASIL. 2.1. Tratamento legal da matéria ambiental. 2.2. Tratamento constitucional da matéria ambiental. 3. DEVER DE TUTELA AMBIENTAL DO PODER PÚBLICO. 3.1. Poder de polícia ambiental. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AO MEIO AMBIENTE. 4.1. Dano ambiental. 4.2. Regime jurídico da responsabilidade ambiental. 4.3. Princípios norteadores da responsabilidade civil ambiental. 4.4. Teoria do risco integral. 4.4.1. Pressupostos da responsabilidade civil ambiental à luz da teoria do risco. 4.4.2. Teoria do risco integral e suas consequências. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

A tutela do meio ambiente no Brasil tem como divisor de águas o advento da Lei 6.938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente). Foi a primeira vez que a matéria ambiental foi tratada de forma integral por lei específica, a qual previu poderoso instrumento jurídico de proteção à natureza e à qualidade de vida: a responsabilidade civil por danos ambientais. Muito embora o instituto da responsabilidade civil seja antigo, tendo as suas raízes no direito romano, essa nova modalidade de responsabilidade é, no ordenamento jurídico pátrio, invenção do final do século XX.

A previsão de um regime especial de responsabilidade civil pelos danos ambientais consistiu em inovação imprescindível para a efetividade das normas de proteção ao meio ambiente. Isso porque, da novidade e extensão da matéria ambiental decorre que “é informada pela incerteza científica, com lacunas e conflitos de opiniões entre cientistas” [1], o que sempre dificultou a atuação da responsabilidade civil clássica nesse meio.

A despeito de o Direito Ambiental consistir numa das mais recentes disciplinas jurídicas, a questão da exploração desenfreada dos recursos naturais é antiga e remonta ao século XVIII, quando a sociedade ocidental assistiu à 1ª Revolução Industrial, pelo que se verifica tardia, mas nunca inválida, a preocupação do legislador brasileiro com a tutela específica do meio ambiente.

Trata-se de tema cuja importância, com o passar do tempo, apenas cresce. Isso porque a degradação ambiental consiste em processo cíclico, cumulativo e inevitável, produto – direto ou indireto – do desenvolvimento de toda atividade econômica, sendo potencializado nas sociedades de consumo de massa. Além disso, a preservação do meio ambiente a todos importa, pois ninguém é alheio ao dano ambiental – o qual, quando não irreparável, é de difícil reparação –, visto que ele nunca se limita aos elementos ambientais considerados individualmente, repercutindo sempre sobre a coletividade.

Nessa linha de reconhecimento da necessidade de se conferir especial tratamento ao meio ambiente, a Constituição Federal de 1988 também foi bastante inovadora. Neste ponto, merece destaque o art. 225, o qual, ao mesmo tempo em que erigiu o bem ambiental à categoria de direito fundamental, estabelecendo para o Poder Público e para a coletividade o dever de protegê-lo e preservá-lo; também consagrou a tríplice responsabilidade (penal, administrativa e civil) em face das atividades lesivas ao meio ambiente, recepcionando, assim, a responsabilidade civil ambiental prevista pela Lei 6.938/81.

Visando à compreensão do regime jurídico específico instituído pela responsabilidade civil ambiental, dedica-se um capítulo à sua análise, esta realizada à luz da Lei 6.938/81 e dos princípios informadores daquele instituto. Nessa oportunidade, identifica-se o conceito de dano ambiental a partir da definição de meio ambiente, para, então, delimitar e estudar os pressupostos dessa modalidade de responsabilidade civil.

Ainda no capítulo dedicado à temática da responsabilidade civil ambiental, sem desprezar a existência de corrente doutrinária em sentido contrário, defende-se, com fulcro no art. 14, § 1º da Lei 6.938/81, que se está diante de uma modalidade de responsabilidade civil objetiva orientada pela teoria do risco integral. Para tanto, destina-se tópico específico para o exame desta teoria bem como das consequências práticas de sua aplicação, entendendo-a como a mais adequada à garantia de uma proteção efetiva do meio ambiente.

Pretende-se, assim, expor um panorama geral da responsabilidade civil por dano ambiental no país, com enfoque no entendimento doutrinário e nas normas constitucionais. Quanto à disciplina legal sobre o tema, a análise é centrada na Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente e estabelece a responsabilidade objetiva como regra nos casos de danos causados ao meio ambiente e a terceiros.

2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TUTELA DO MEIO AMBIENTE NO BRASIL

2.1.Tratamento legal da matéria ambiental

Somente a partir de 1981, ano em que foi aprovada a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), é possível falar, no Brasil, em uma proteção específica ao meio ambiente. Até então, desde o descobrimento do país, a proteção ambiental se dava através de normas esparsas, cujo objetivo era reduzido à preservação de recursos naturais em vias de exaurimento, ou ao resguardo da saúde pública. Dessa forma, do período colonial à década de 60 do século XX, fala-se numa omissão legislativa no tocante à questão ambiental, o que caracterizou uma fase da exploração desregrada do meio ambiente.

O tratamento que se vinha dispensando à matéria ambiental era pontual e assistemático. A partir da segunda metade do século XX, surgem diplomas legais tais como o Código Florestal, de 1965; os Códigos de Caça, de Pesca e de Mineração, todos de 1967; a Lei de Responsabilidade por Danos Nucleares, de 1977; a Lei do Loteamento Industrial nas áreas críticas de poluição, de 1980; e a Lei de Agrotóxicos, de 1989. Com a edição dessas normas, nota-se uma regulação de atividades exploratórias do meio ambiente. Nesse momento, a preocupação do legislador, no entanto, ainda não era com o meio ambiente em si, mas com categorias de recursos naturais.

A aprovação da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, em 1981, foi o marco para uma nova perspectiva no tratamento da questão ambiental. Isso porque, a partir dela, foi possível falar numa proteção holística, isto é, integral e sistemática do meio ambiente. O referido diploma legal nasceu com autonomia valorativa e inovou ao estabelecer os princípios, os instrumentos e os objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente.

Como garantias à sua implementação, a Lei 6.938/81 previu o Estudo de Impacto Ambiental, alterou o regime de responsabilidade civil por dano ambiental – a qual passou a ser objetiva e integral –, e conferiu a legitimidade exclusiva do Ministério Público para ingressar com a ação civil pública ambiental.

De grande importância a consagração, com fulcro na teoria do risco integral, da responsabilidade objetiva em matéria ambiental; na medida em que atribui o dever de indenizar àquele que exerce atividade perigosa ao meio ambiente, sendo, para tanto, apenas necessária a comprovação do dano ambiental e do nexo causal, o qual não poderá ser afastado por nenhuma excludente.

Começa, assim, um movimento no Poder Legislativo no sentido de se conferir uma maior e mais específica tutela ao meio ambiente. Em 1985, por exemplo, sobreveio a Lei 7.347/85, a qual, em seu art. 5º, ampliou a legitimidade para a propositura da ação civil pública ambiental para outros órgãos e instituições públicas, permitindo que outros agentes pleiteassem em juízo medidas de proteção ao meio ambiente. Com isso, a legitimidade para a propositura da ação civil pública, inclusive a intentada em face de danos causados ao meio ambiente, deixou de ser exclusiva do Ministério Público, para abranger também a Defensoria Pública, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as associações que atendam aos requisitos previstos no referido artigo.

2.2. Tratamento constitucional da matéria ambiental

No âmbito constitucional, somente em 1988, o Brasil, seguindo tendência mundial de constitucionalização do meio ambiente – países como Portugal, Espanha, Equador, Chile e Peru partiram na frente – erigiu-o à categoria de valor ideal da ordem social. As Constituições anteriores sequer faziam referência à expressão “meio ambiente”, protegendo-o de maneira indireta ao disporem sobre as belezas naturais, patrimônio histórico, paisagístico, artístico e cultural, plantas e rebanhos, tratando de alguns dos elementos que compõem o bem ambiental ou de matérias a ele correlatas. Pedro Lenza destaca, por exemplo, que a Constituição de 1824 proibia o trabalho, cultura, indústria ou comércio que se opusessem à segurança e saúde dos cidadãos^[2].

O mero tratamento da matéria ambiental no corpo da Constituição Federal de 1988, por si só, já trouxe imensa repercussão. Isto porque, como aponta Herman Benjamim, a constitucionalização do meio ambiente implicou a sua proteção como direito fundamental, pelo que suas normas passaram a ter aplicabilidade imediata^[3].

José Afonso da Silva observou que a “Constituição de 1988 foi a primeira a tratar deliberadamente da questão ambiental”^[4], reservando todo um capítulo, o sexto, a normas voltadas à proteção do meio ambiente, sem prejuízo de outros dispositivos constitucionais regulando a matéria direta e indiretamente. A nova Carta Constitucional também inovou ao prever, em seu art. 70, como princípio da ordem econômica, a proteção ao meio ambiente, sepultando a cultura de que o crescimento econômico e a harmonia ambiental eram incompatíveis^[5].

Ainda segundo José Afonso, a Constituição, ao tratar incisivamente do assunto atinente ao meio ambiente no Capítulo VI do Título VIII, não deixa de contemplá-lo em “outros dispositivos, nos quais os valores ambientais se apresentam sob o véu de outros objetos da normalidade constitucional”^[6]. A proteção ao meio ambiente na atual Carta Política, portanto, é feita tanto de forma concentrada, notadamente através do artigo 225, como difusa, por meio de outras normas dispersas no texto constitucional.

Fundamental, por ser dispositivo norteador do tratamento constitucional conferido ao meio ambiente, o exame do artigo 225 da Carta Maior, cujo caput reproduz-se a seguir:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Observa-se, de logo, que, com esta redação, o legislador constituinte deu ao meio ambiente o status de bem jurídico constitucional. Em função disso, a proteção dele não se dá, como visto antes do advento da atual Constituição, por via reflexa à proteção de outros bens jurídicos, tais como saúde, produção e consumo; mas de forma direta, haja vista que é um bem em si, algo valioso para o homem e que merece o amparo do ordenamento jurídico.

Outra inovação decorrente desta norma é a criação de um direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, pertencente a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, os quais não podem dele dispor, visto que também é direito garantido às futuras gerações. Trata-se de direito fundamental do indivíduo, oriundo da chamada terceira geração de direitos, os quais “não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado, tendo por destinatário o próprio gênero humano”^[7]. Configura também um direito público subjetivo, tornando-se “exigível e exercitável em face do próprio Estado, que também tem a missão de protegê-lo”^[8].

O meio ambiente é classificado, ainda, como um bem de uso comum do povo, pelo que seria um bem público em razão do disposto no art. 99 do CC. A despeito disso, a doutrina do Direito Ambiental vai mais além e destaca que o meio ambiente é um bem difuso – não é público nem privado –, cujos titulares são grandes parcelas de pessoas não representadas por porta-vozes unívocos e individualizados. Essa nova categoria de bem, o bem ambiental, foi criada pela Constituição Federal de 1988 e, por ser um bem de uso comum do povo, “não cabe exclusivamente a uma pessoa ou grupo, tampouco se atribui a quem quer que seja sua titularidade”^[9].

Sendo difusa a natureza do bem ambiental, há que o dever de protegê-lo recairá tanto sobre o Poder Público quanto sobre a coletividade. Essa imposição, decorrente da redação do art. 225 da CF/88, é de extrema importância para o presente estudo. Note-se que a titularidade do bem ambiental implica, necessariamente, para os respectivos titulares o dever de defendê-lo e preservá-lo, com o que se lança a base da responsabilidade ambiental, a ser estudada com maior profundidade nos capítulos seguintes.

3. DEVER DE TUTELA AMBIENTAL DO PODER PÚBLICO

O dever de tutela ambiental pelo Poder Público pode ser entendido como uma decorrência da criação, pela Constituição de 1988, do direito público subjetivo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. É que, como regra, numa relação jurídica, existe uma relação de reciprocidade entre direito e dever.

Com isso, como bem alertou Pontes de Miranda, “não se quer afirmar que sejam direito e dever a mesma coisa vista de lados diferentes”^[10], mas que a positivação de uma norma no plano jurídico, ao criar um direito, por via reflexa, também gera um dever, de modo que é permitido ao titular do direito subjetivo, para fins de exercê-lo, exigir do devedor determinado comportamento.

Sendo assim, por ser difuso o bem ambiental e em face do direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição elegeu como devedores o Poder Público e o cidadão (art. 225, caput da CF), atribuindo-lhes a incumbência de promover a proteção do meio ambiente. Ressalte-se que surge para aquele, no parágrafo 1º do art. 225 da CF, uma série de deveres específicos, consistentes em reais obrigações de fazer^[11].

Considerando que esses deveres têm como destinatário o Poder Público, faz-se necessária, para fins de responsabilidade, a compreensão da abrangência dessa expressão. Para tanto, destaca-se a esclarecedora lição de José Afonso da Silva, autor que identifica no termo:

(...) todas as entidades territoriais públicas, pois uma das características do Estado Federal, como o nosso, consiste precisamente em distribuir o Poder Público por todas as entidades autônomas que o compõem, para que cada qual o exerça nos limites das competências que lhes foram outorgadas pela Constituição^[12].

O cumprimento desses deveres pelo Poder Público ganha importância na medida em que se trata de assegurar um direito fundamental que todos têm a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Aliás, direito este essencial à garantia do direito à vida (art. 5º, caput, da CF^[13]), e, ainda, à garantia de um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade humana (art. 1º, III da CF^[14]).

Com efeito, não se está diante de uma faculdade do Poder Público, não se trata de uma opção de proteção do meio ambiente, o que há é um verdadeiro dever decorrente de um direito constitucional. Como já destacado, sendo o bem ambiental um bem difuso, não pode o Poder Público dele dispor, permitindo um desequilíbrio ecológico. Isto porque, muito embora o meio ambiente seja um bem de uso comum do povo, espécie de bem público, ele não é patrimônio das pessoas jurídicas de direito público interno, exercendo estas a função de gestor e administrador do bem ambiental.

A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei Federal 6.938/81) tem papel de destaque na regulação da atuação do Poder Público em relação às questões ambientais. Já no artigo 2º, caput, da lei, é possível ler o objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente, que não é outro senão a:

(...) preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana^[15].

No inciso I do mesmo dispositivo, encontramos que este objetivo será cumprido atendendo ao princípio da ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico. Mas, tudo isso, considerando-se o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo.

Trata-se de disposição legal que, expressamente, atribui ao Poder Público o dever de proteger o meio ambiente, impondo-lhe uma atuação positiva voltada à preservação da qualidade ambiental e à manutenção do equilíbrio ecológico. Nos termos do art. 5º da Lei Federal nº 6.938/81, a ação do Poder Público, isto é, da União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios será orientada por diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente.

O dever de atuação do Poder Público na proteção ao meio ambiente funda-se no Princípio da Obrigatoriedade da Intervenção Estatal, que decorre diretamente do parágrafo 1º do art. 225 da CF e estabelece para o Poder Público o dever de defesa e preservação do bem ambiental, garantindo a sua efetividade.

Com base no inciso V do mesmo dispositivo legal, também se fala no Princípio do Controle do Poluidor pelo Poder Público. A este respeito, Édis Milaré leciona:

Resulta das intervenções do Poder Público necessárias à manutenção, preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente.

A ação dos órgãos e entidades públicas se concretiza através do exercício do seu poder de polícia administrativa [...]^[16].

Há, ainda, os Princípios da Precaução e da Prevenção, princípios fundamentais do meio ambiente, cuja observação depende de uma prestação positiva. Isto porque impõem ao Poder Público a adoção de medidas destinadas a evitar risco de danos ambientais, seja de forma mais genérica (prevenção) ou mais específica (precaução).

Da aplicação direta destes princípios, decorre, portanto, o dever do Poder Público de atuar na defesa, proteção e preservação do meio ambiente em todas as suas esferas, isto é, a administrativa, a legislativa e a judicial^[17].

O dever de tutela ambiental também repercute sobre as atividades econômicas desenvolvidas pela iniciativa privada – e pela pública, ante a disposição do art. 225 da CF–, na medida em que o art. 170, IV, da CF consagra, como princípio da ordem econômica, a defesa do meio ambiente. Há um nítido caráter limitador, pois tais atividades não poderão desenvolver-se se implicarem violação às normas de proteção ambiental.

3.1.Poder de polícia ambiental

Diante do dever de tutela ambiental imposto ao Estado, o Poder de Polícia surge como um importante mecanismo para a prevenção e repressão aos danos ambientais que possam decorrer do desenvolvimento dessas atividades econômicas. É pela polícia administrativa que se concretizam os princípios da Prevenção e Precaução, bem como de Controle do Poluidor.

A despeito do termo “poder”, cumpre ressaltar que, mais uma vez, não se está diante de uma faculdade do Poder Público, antes, trata-se, verdadeiramente, de um dever, um poder-dever decorrente do Princípio da Obrigatoriedade do Desempenho da Atividade Pública. Deve ser entendido nos termos do conceito legal presente no art. 78 do CTN, pelo que consiste em:

[...] atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Fala-se, portanto, num Poder de Polícia Ambiental, instrumento através do qual a Administração Pública cumpre o seu dever constitucional de proteger o meio ambiente, pelo qual é dado a esta limitar e disciplinar ato ou omissão contrário ao interesse público, notadamente que ameace o bem ambiental, evitando a sua degradação através da prevenção e reparação do dano.

Com efeito, destaca-se o caráter negativo do Poder de Polícia na medida em que se caracteriza pela imposição ao particular de uma obrigação de não fazer, isto é, de uma abstenção, ou mesmo limita a prática de um ato por parte deste, visando evitar a afronta ao interesse público, categoria na qual se insere o meio ambiente.

Note-se que mesmo quando o Poder Público, exercendo o Poder de Polícia, exige do particular que atenda certos requisitos para que lhe seja concedida licença para a prática de uma atividade, não se está diante da imposição de um facere. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, trata-se de mera aparência de obrigação de fazer, pois o Poder Público não quer estes atos, mas somente evitar que as atividades ou situações pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva^[18].

Neste ponto, necessário conciliar a imperatividade inerente ao dever constitucional de tutela ambiental pelo Poder Público com o seu respectivo meio de efetivação, qual seja, o Poder de Polícia, visto que parte da doutrina do Direito Administrativo relaciona como sua característica a discricionariedade^[19].

Antes de tudo, atente-se que a discricionariedade não é uma qualidade do Poder de Polícia, mas do ato administrativo.  Alguma confusão consistente na atribuição dessa característica ao Poder de Polícia se justifica pelo fato deste ser exercido através de atos administrativos, quer vinculados, quer discricionários.

Esclarecido isso, há que o Poder de Polícia é de exercício obrigatório pelo Poder Público, pois, afinal, é também um dever. Discricionária poderá ser a manifestação da competência da Administração Pública para a prática de certos atos no exercício do Poder de Polícia. Um exemplo disso é a autorização, ato pelo qual a Administração Pública permite a realização, pelo particular, de atividade cujo interesse seja predominantemente deste. Mas, jamais o cumprimento pelo Poder Público das normas de proteção ambiental será discricionário, visto que, no tocante à obediência da lei, não há juízo de oportunidade e conveniência, mas sim cogência.

Ao lado da autorização, no que diz respeito ao exercício do Poder de Polícia Ambiental, reserva-se papel de destaque para o licenciamento. A atividade fiscalizadora decorrente desse poder se vale do licenciamento ambiental para prevenir riscos ambientais, de modo que a prática de determinada atividade somente será facultada ao particular, através da concessão de uma licença, se este demonstrar o cumprimento de todos os requisitos legais exigidos.

Cumpre dizer, ainda, que o simples exercício do Poder de Polícia Ambiental através de atos de polícia, como a autorização e licença ambiental, não é suficiente para exaurir a atuação da Administração Pública na perseguição do seu dever constitucional de tutela do meio ambiente. Isso porque é necessário que toda e qualquer ação nesse sentido observe o princípio da eficiência, encartado no art. 37 da CF.

Por força desse princípio, quanto ao modo de atuação do Poder Público, os atos por ele praticados devem traduzir a melhor solução que contemple o interesse público. Se é certo que o Estado deve agir obrigatoriamente no sentido de garantir a proteção e preservação do bem ambiental, também é verdade que a sua atuação deve ser apta a concretizar material e efetivamente a finalidade prevista em lei.

A consagração do princípio da eficiência como norteador da atividade administrativa permite o questionamento, inclusive judicial, dos atos administrativos ineficientes. Note-se que não cabe ao Administrador, ao praticar um ato administrativo, a escolha de uma solução menos efetiva. Sua atuação, necessariamente, será aquela que melhor atender ao interesse público. Há grande limitação à discricionariedade neste ponto. Dessa forma, temos que o princípio da eficiência integra o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo, de maneira que, caso não seja eficiente, este poderá ser anulado judicialmente.

Diante disso, verificada, em face de um dano ambiental, a omissão do Poder Público quanto ao dever de tutela do meio ambiente, ou mesmo constatada a sua atuação ineficiente, diz-se que ele concorreu para a lesão. Com isso, é possível pleitear a responsabilização da União, Estados, Municípios e Distrito Federal – a quem também compete constitucionalmente proteger o meio ambiente (art. 23, VI, da CF/88) –, pela ocorrência de dano ambiental que poderia ter sido evitado se não houvessem se omitido no controle das atividades potencialmente lesivas ao meio ambiente desenvolvidas pelos administrados.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AO MEIO AMBIENTE

4.1. Dano ambiental

O dano, entendido como o ataque à integridade de alguma coisa^[20], é elemento necessário à configuração da responsabilidade civil, sendo unânimes os autores quanto à impossibilidade de haver responsabilidade sem a sua existência^[21].

Considerando que a responsabilidade civil ambiental trata do dever de reparação a um dano especificamente causado ao meio ambiente, imprescindível compreender o conceito de dano ambiental, a partir do que se torna possível a verificação da sua ocorrência, a identificação das condutas danosas, bem como dos bens jurídicos por ele atingidos.

De início, impende destacar que, ao lado do nexo de causalidade – vínculo existente entre a conduta e a lesão provocada – que o relaciona ao agente poluidor, o dano ambiental consiste em elemento necessário à existência da responsabilidade civil ambiental^[22], sem o que não se pode falar em pretensão indenizatória.

Quanto ao conceito de dano ambiental, não se trata de tarefa fácil. Isto porque se está diante de um conceito cuja compreensão depende de outro conceito, qual seja, o de meio ambiente. A dificuldade de definição se dá de forma reflexa e reside justamente na omissão do legislador constituinte em conferir ao meio ambiente, alvo do dano ambiental, uma noção técnico-jurídica, conforme aponta Paulo de Bessa Antunes^[23].

Somente a partir da delimitação dos elementos englobados pela expressão meio ambiente, isto é, da definição do que vem a ser o bem ambiental, é que se pode discutir a lesão causada ao meio ambiente e a sua respectiva reparação. Sem isso, impossível classificar o dano ocorrido como ambiental.

Com efeito, poucos autores se atrevem a conceituar meio ambiente. Termo, aliás, composto por duas palavras polissêmicas – às quais podem ser atribuídos significados diversos, independentemente de seu uso ocorrer no âmbito da linguagem comum ou científica^[24] –, que, juntas, ganham um significado novo e completamente diferente.

Interessante como explicação para essa lacuna conceitual na doutrina, ou, quando muito, para as divergências quanto ao conceito de meio ambiente, a observação de Adalberto Albamonte para quem este pertence a uma daquelas categorias cujo conteúdo é mais fácil intuir que definir, dada a sua riqueza de conteúdo e a dificuldade de uma classificação jurídica adequada^[25].

A solução do impasse quanto à conceituação do meio ambiente repousa no art. 3º da Lei 6.938/81, que também define poluição e degradação. Pelos termos do inciso I do mesmo dispositivo, o meio ambiente é entendido como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”^[26].

Essa definição legal de meio ambiente revela a visão antropocêntrica do Direito Ambiental, pela qual aquele deve servir à satisfação das necessidades humanas, prevalecendo o princípio da dignidade da pessoa humana. Porém, a despeito disso, não se pode entender o meio ambiente “como algo extrínseco e exterior à sociedade humana”, pois “o próprio ser humano é parte integrante do mundo natural”, e, portanto, do meio ambiente^[27].

Nesse sentido, esclarecedora a lição de José Rubens Morato Leite, segundo quem, independentemente do conceito adotado, “o meio ambiente engloba, sem dúvida, o homem e a natureza, com todos os elementos. Dessa forma, se ocorrer um dano ao meio ambiente este se estende à coletividade humana, considerando se tratar de um bem difuso interdependente”^[28].

Compreendido o conceito de meio ambiente, convém, ainda, para fins de delimitar o dano ambiental, destacar a definição jurídica de degradação ambiental e poluição. Isto porque, na medida em que o legislador estabelece que “degradação ambiental é a alteração adversa das características do meio ambiente”, bem como firma que poluição “é a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades”^[29] que impliquem as consequências previstas nas alíneas do art. 3º, inciso III; verifica-se uma interdependência entre todos esses conceitos.

A despeito dessa vinculação entre as duas últimas noções, não cabe confundi-las. É que, como bem alerta Wiliam Freire, no caso da degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características naturais do meio ambiente decorre, espontaneamente, das transformações da própria natureza, ao passo que, na poluição, apresentam-se como resultado da interferência humana^[30].

Nesse diapasão, interessante anotar o conceito de dano ambiental dado por Álvaro Mirra^[31]:

Dano ambiental pode ser definido como toda degradação do meio ambiente, incluindo os aspectos naturais, culturais e artificiais que permitem e condicionam a vida, visto como bem unitário, imaterial, coletivo e indivisível, e dos bens ambientais e seus elementos corpóreos e incorpóreos específicos que o compõem, caracterizadora da violação do direito difuso e fundamental de todos à sadia qualidade de vida em um ambiente são e ecologicamente equilibrado.

Com efeito, não é toda alteração ecológica que configura dano ambiental. Até porque aquela ocorre todos os dias e é consequência natural da ação antrópica sobre o meio em que vive, através do desenvolvimento de atividades em quaisquer dos setores econômicos, primário, secundário ou terciário. Ademais, não se pode olvidar que o meio ambiente está sujeito a alterações espontâneas.

Sendo assim, para que não se chegue ao absurdo de reputar como maléfica toda e qualquer mudança ambiental, do que decorreria permanente pretensão indenizatória, os autores ressaltam a importância da aferição da gravidade do dano. Significa dizer que a lesão deve extrapolar os padrões de normalidade e tolerância. Contudo, ante a ausência de limites legais para isso, a gravidade do dano, para fins de reparação, é analisada caso a caso, avaliada por peritos. Caberá, finalmente, ao Poder Judiciário dizer se o evento danoso é ou não relevante, isto é, se viola o direito fundamental à sadia qualidade de vida num ambiente ecologicamente equilibrado, de modo a ensejar a obrigação de indenizar^[32].

Considerando que o meio ambiente é um macrobem^[33], compreende não só os recursos naturais, seres bióticos e abióticos, mas é integrado pela própria humanidade; bem como, tendo em vista que é um direito difuso, a lesão a ele provocada não somente atinge o bem ambiental em si, mas também toda a coletividade. Em outros termos, entende-se o dano ambiental como “a lesão ou perigo de lesão causada pelo homem aos componentes ambientais, compreendendo não só o dano ao meio ambiente em si, como os danos à vida, à saúde e à integridade física”^[34]. Alguns autores entendem, ainda, que, por força dos princípios da prevenção e da precaução, o dano ambiental compreende o risco de dano e a potencialidade de dano.

Note-se que esse entendimento não está em desacordo com o disposto no artigo 14, § 1º da Lei 6.938/81^[35], em que é prevista a obrigação do poluidor de indenizar ou reparar, independentemente de culpa, os danos causados ao meio ambiente ou a terceiros. Ora, trata-se de hipótese em que a atividade do poluidor – pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental^[36] – causa alteração adversa das características do meio ambiente, provocando danos ao meio ambiente e/ou a terceiros.

Essa característica do dano ambiental foi chamada por Édis Milaré de dupla face, dado que seus efeitos se projetam tanto sobre o homem como quanto sobre o meio ambiente que o cerca^[37]. Atentando para essa peculiaridade, a doutrina passou a distinguir o dano ambiental coletivo do individual, conforme a lesão atinja o meio ambiente ou terceiros, respectivamente.

O dano ambiental pode, portanto, afetar o patrimônio ambiental, coletivo, e/ou o patrimônio individual, causando lesão a direito específico do indivíduo. Alsina aponta que este último, o dano individual, é causado por intermédio do meio ambiente, identificando-o como dano em ricochete a interesses legítimos de uma determinada pessoa^[38].

4.2. Regime jurídico da responsabilidade ambiental

O Direito Ambiental atua em três âmbitos distintos, quais sejam, o de natureza preventiva, reparatória e repressiva. Interessa-nos, para este ensaio, o enfoque sobre a tutela reparatória deste ramo do direito, que por repercutir na esfera civil, permite que se fale numa responsabilidade civil ambiental.

Como decorrência da consagração constitucional de um dever de proteção e preservação do meio ambiente, imposto não só ao Estado, como também a todos os cidadãos, surge a responsabilidade ambiental. Ora, a existência de um dever relacionado a um bem difuso e indisponível, qual seja, o bem ambiental, gera obrigações, cujo descumprimento, por causar dano, enseja a responsabilização do agente transgressor, que deverá suportar as respectivas sanções.

Antes do advento da Lei nº 6.938/81, a tutela civil ambiental, na ausência de norma mais específica, se deu à luz da teoria subjetiva da responsabilidade civil, teoria clássica adotada pelo Código Civil de 1916 e recepcionada pelo código vigente, primando-se pela concepção privatista do direito de propriedade^[39]. Inexistiam normas que tutelassem especificamente o meio ambiente, pelo que este apenas desfrutava de uma proteção indireta. A reparação do dano ambiental regia-se, portanto, pela regra geral da responsabilidade civil, prevista no art. 159 do antigo Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

Contudo, doutrina, jurisprudência e legislador, considerando a grande dificuldade de comprovação da culpa do autor do dano ambiental – até mesmo pela aplicabilidade das excludentes de responsabilidade–, bem como tendo em vista a importância do bem tutelado, verificaram a inadequação da aplicação da teoria subjetiva para fins de indenização da lesão causada ao meio ambiente.

Aos poucos, “a matriz individualista da responsabilidade civil” foi “corroída pela prática jurisprudencial e gradativamente abandonada em prol de uma índole mais social e coletiva fundada em um dever solidário de reparação”^[40]. Com efeito, observou-se que conceber a reparação do dano ambiental condicionada às amarras da existência de prova de culpa do agente causador seria um contrassenso.

Evidente que, tendo o instituto da responsabilidade civil, na sua forma clássica, surgido para resguardar a propriedade privada de danos causados por terceiros − voltado, portanto, para a reparação individual de danos −, não se pode cogitar da sua adequação para fins de tutela do meio ambiente. Isso porque, dentre outros aspectos, a lesão ambiental tem a capacidade de se pulverizar, atingindo a coletividade na medida em que é o meio ambiente um bem difuso.

Édis Milaré aponta três fatores determinantes para essa mudança de entendimento quanto à teoria aplicável à responsabilidade civil ambiental. Primeiro, destaca a inaptidão do processo civil clássico para a composição dos danos. Isso porque, dada a natureza difusa do bem ambiental, a lesão causada ao meio ambiente é supraindividual, contudo, o processo civil tradicional, individualista, não permite uma reparação igualmente supraindividual do dano^[41].

O autor identifica, ainda, como óbice à reparação do dano ambiental a dificuldade de provar a culpa do agente causador, já que, via de regra, age sob o manto da legalidade, acobertado por licenças e autorizações conferidas pelo Poder Público. Finalmente, destaca que o regime do Novo Código Civil, por albergar excludentes de responsabilização, tais como o caso fortuito e a força maior, enseja situações em que o dano ao meio ambiente não é reparado, ante a ausência do dever de indenizar^[42].

No âmbito da legislação pátria, o marco dessa mudança no tratamento da responsabilização por danos ambientais foi a Lei nº 6.938/81, a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. O novo diploma legal trouxe consigo duas grandes inovações: a objetivação da responsabilidade civil por danos ambientais e a legitimação do Ministério Público para a cobrança de reparação do dano.

A partir de então, fala-se numa responsabilidade civil ambiental que, nos termos do artigo 14, § 1º do referido diploma legal, é objetiva, com fundamento no risco da atividade. Isso porque ficou estabelecida para o poluidor obrigação de reparar ou indenizar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, independentemente de culpa, consoante se constata da leitura do dispositivo legal:

Art. 14. (omissis)

§1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Regulamentando a matéria da responsabilidade civil, o Código Civil de 2002 estabelece que somente nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, naturalmente, riscos a direitos de outrem, haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa^[43].

A responsabilidade civil ambiental enquadra-se exatamente nesta exceção à regra geral da responsabilidade civil, segundo a qual a obrigação de indenizar exige a existência de culpa, ao lado da ação ou omissão, do nexo de causalidade e do dano. A norma contida no artigo 14, § 1º da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente é a previsão legal, referida no parágrafo único do art. 927 do CC/2002, que autoriza regime jurídico especial da responsabilidade civil, a chamada responsabilidade objetiva.

Note-se que a teoria objetiva da responsabilidade, na qual se fundamentou a responsabilidade civil ambiental, também tem como pressuposto a ocorrência de um dano, causado por uma ação ou omissão. Mas, prescinde da comprovação de culpa lato sensu, de modo que o dever de reparação, seja através da restituição do status quo ante, seja por meio de indenização, surge diante da ocorrência do evento danoso.

A adoção da teoria objetiva para a responsabilidade civil ambiental não encontrou óbice na Constituição Federal de 1988, a qual, aliás, a recepcionou. O artigo 225, § 3º da Carta Magna consagrou, no que diz respeito à matéria ambiental, a responsabilidade civil, administrativa e penal, prevendo, inclusive, em seu § 2º, a obrigação do explorador de recursos minerais de reparar o meio ambiente degradado, em conformidade com a solução técnica exigida pelo órgão competente, na forma da lei. Também no artigo 21, XXIII, d, da CF^[44], há previsão de responsabilidade civil objetiva por danos nucleares.

A Lei Maior consagrou, portanto, a responsabilidade civil por dano ambiental, fixando para as pessoas físicas ou jurídicas o dever de reparação do meio ambiente pelos danos causados em razão da exploração de suas respectivas atividades. Essa norma pode, ainda, ter o seu alcance ampliado segundo uma interpretação conforme a hermenêutica constitucional, passando a incidir não somente sobre as atividades lesivas ao meio ambiente, mas também sobre aquelas potencialmente lesivas “cujo dano, ainda que não previsível, deve ser evitado pelo explorador da atividade e por todos que dela direta ou indiretamente participem”^[45].

4.3. Princípios norteadores da responsabilidade civil ambiental

Justifica a previsão de um regime especial de responsabilidade civil pelos danos causados ao meio ambiente, o fato de a tutela do meio ambiente ser orientada pelos princípios específicos de proteção ao meio ambiente: o princípio da prevenção, da precaução e do poluidor -pagador.

Inicialmente, cumpre anotar que existe na doutrina certa confusão quanto à distinção entre os princípios da precaução e prevenção. Nesse passo, autores referem-se a eles como princípios distintos, é o caso de Marcelo Abelha Rodrigues, que vislumbra diferenças na teleologia de cada princípio, afirmando que “o que se pretende por intermédio da precaução e o que se quer pela prevenção”^[46]. Outros, a exemplo de Sirvinskas, entendem as expressões como sinônimas^[47]. E, por fim, há aqueles que optam, em seus trabalhos, por apenas fazer referência ao princípio da prevenção, como Édis Milaré, que alega “adotar o princípio da prevenção como fórmula simplificadora, uma vez que prevenção, pelo seu caráter genérico, engloba precaução, de caráter possivelmente específico”^[48].

No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da prevenção foi previsto pelo art. 2º da Lei 6.938/81^[49], que estabelece como objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente a preservação da qualidade ambiental.  Determina, portanto, que, antes mesmo de se pensar em reparação, o dano ao meio ambiente seja evitado. Tendo em vista que se trata de dano de difícil reparação – quando não é irreparável –, essa é a melhor forma de proteção ao meio ambiente. A aplicação do princípio da prevenção se dá em momento anterior à consumação da lesão ambiental e trabalha com a ideia de risco.

O princípio da precaução, por sua vez, tem por principal objetivo “orientar o desenvolvimento e a aplicação do Direito Ambiental nos casos de incerteza científica”^[50]. Previsto no Princípio 15 da Declaração do Rio^[51], impede que a incerteza científica acerca do risco que o desenvolvimento de certa atividade representa para o meio ambiente seja usada como escusa para a inércia dos empreendedores quanto à adoção de medidas que se prestem a evitar a ocorrência de lesão ambiental. Busca, assim, proteger o bem ambiental contra o próprio perigo ou risco de dano^[52], de modo que, se o explorador da atividade potencialmente lesiva quiser continuar a desenvolvê-la, terá que provar que a mesma não representa risco ambiental, demonstrando, se for o caso, que adotou as providências necessárias para tanto.

Diante disso, nota-se a diferença entre os princípios da prevenção e da precaução, evidenciada, principalmente, no momento da aplicação de cada um deles. Isso porque, na medida em que o princípio da prevenção pressupõe a existência de um risco de dano, impondo que se diligencie no sentido de evitá-lo ou de minimizá-lo; há que o princípio da precaução é anterior, visto que atua mesmo diante da incerteza científica da possibilidade de dano, tendo por objetivo não o impedimento da consumação do dano, mas o não surgimento do perigo de lesão ao ambiente.

No tocante ao princípio do poluidor-pagador, verifica-se que também foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Lei 6.938/81, através de seus arts. 4º, VII^[53], e 14, § 1º^[54]. Destaca Herman Benjamin que tal princípio “impõe ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção, reparação e repressão da poluição” ^[55]. Depreende-se daí que a norma encerrada no princípio do poluidor-pagador, como faz parecer a nomenclatura, não pode ser reduzida à previsão do dever de indenizar para aquele que degrada o ambiente; antes, fixando para este o ônus de arcar com as despesas relativas à prevenção do dano.

Nesse sentido, Marcelo Abelha Rodrigues também observa que, conquanto seja evidente o vínculo do princípio do poluidor-pagador com o instituto da responsabilidade civil por danos ambientais, aquele a esta não se limita, visto que alcança toda forma de atuação estatal que vise proteger, controlar e reprimir a degradação ambiental^[56].

4.4. Teoria do risco integral

A chamada teoria do risco é uma das teorias da responsabilidade objetiva e se desdobra em duas vertentes, conforme varie a modalidade do risco: a teoria do risco criado e a teoria do risco integral.

Numa breve análise, diz-se que teoria do risco criado imputa responsabilidade objetiva àqueles que desenvolvem atividades que, naturalmente, colocam em risco direito de outrem. Sua aplicação no campo do Direito Ambiental leva esses agentes, cujas atividades, por sua natureza, implicam perigo ou causam lesão ao bem ambiental a responderem objetivamente pelo dano ao meio ambiente.

Por outro lado, pela teoria do risco integral, a pessoa física ou jurídica, exploradora de atividade que cause dano ambiental efetivo, ou mesmo apenas potencial, por ele responde objetivamente, não cabendo qualquer discussão quanto à licitude da atividade nem da voluntariedade da ação. Por não admitir nenhuma excludente de responsabilidade, “a teoria em comento conduz a ideia de responsabilização às mais altas elucubrações”^[57].

Muito embora a doutrina administrativista relute em aceitar a responsabilidade civil do Estado segundo a teoria do risco integral – defende a aplicação da teoria do risco administrativo –, essa modalidade mais rigorosa de responsabilização civil é a adotada pelo Direito Ambiental brasileiro, firmando-se “na idéia de que a pessoa que cria o risco deve reparar os danos advindos de seu empreendimento. Basta, portanto, a prova da ação ou da omissão do réu, do dano e da relação de causalidade”^[58].

Por força do disposto no artigo 14, § 1º da Lei nº 6.938/81, a responsabilidade civil ambiental é objetiva e, para a doutrina majoritária do Direito Ambiental, a que se filia José Alfredo Baracho Júnior, vincula-se à teoria do risco integral. O autor entende que “essa vinculação traduz uma preocupação da doutrina em fixar uma sistema de responsabilidade mais rigoroso em face de danos ambientais”^[59]. Isso se justifica quando se tem em mente o elevado, constante e intenso grau de degradação a que tem sido submetido o meio ambiente desde a Revolução Industrial, isto é, com a produção e consumo em larga escala. A respeito disso, Sampaio faz pertinente observação:

Não obstante todo o esforço empreendido no sentido de aperfeiçoar os processos produtivos e de consumo, além da elaboração e introdução de mecanismos estatais privados de controle que objetivam prevenir e evitar a ocorrência de degradações ambientais, sempre haverá situações em que ocorrerão danos, nascendo o direito à sua reparação civil. ^[60]

Na jurisprudência, destaca-se manifestação do Superior Tribunal de Justiça pela adoção da teoria do risco integral em sede de responsabilidade civil ambiental, conforme se verifica em excerto de julgado, proferido em 2002, reproduzido a seguir:

2. Destarte, é poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental; 3. O poluidor, por seu turno, com base na mesma legislação, art. 14-- "sem obstar a aplicação das penalidades administrativas", é obrigado, "independentemente da existência de culpa", a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, "afetados por sua atividade". 4. Depreende-se do texto legal a sua responsabilidade pelo risco integral^[61]. (original sem destaques)

Ressalta-se, por oportuno, que tal entendimento da Corte Superior restou consolidado em julgamento de recursos repetitivos, resultando na Tese 10 de Direito Ambiental, na qual se lê:

10) A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC)[62]

Impende ressaltar que, mesmo antes do advento da Lei nº 6.938/81, Sérgio Ferraz, referência doutrinária no que diz respeito ao tema da responsabilidade ambiental, no ano de 1977, publicou artigo no qual defendia que, em se tratando de dano ambiental, a responsabilidade deve ser objetiva e vinculada à teoria do risco integral.

No referido estudo, em meio ao debate acerca da responsabilidade por dano ambiental, o autor apresenta três ideias. Primeiro, quanto às atividades potencialmente degradadoras, sugere que sejam desenvolvidas mediante a concessão de uma autorização a título precário, unilateralmente revogável. Em segundo lugar, visando assegurar a integridade do ambiente, propõe uma legitimação de todo e qualquer cidadão para promover a atuação dos poderes públicos competentes. Por último, defende a desapropriação para fins de preservação ou melhoria da qualidade do ambiente^[63].

Como se vê, as medidas propostas por Sérgio Ferraz sinalizam uma flexibilização do direito de propriedade visando à proteção do bem ambiental. Com este intuito, e considerando a necessidade de se conferir eficácia às normas de proteção ao meio ambiente, o autor pugnou por uma responsabilidade civil ambiental objetiva, segundo a teoria do risco integral.

Na linha deste entendimento, o Conselho Público do Estado de São Paulo editou a Súmula nº 18, na qual ficou determinado que:

Em matéria de dano ambiental, a Lei nº 6.938/81 estabelece a responsabilidade objetiva, o que afasta a investigação e a discussão da culpa, mas não prescinde do nexo causal entre o dano havido e a ação ou omissão de quem cause o dano.

À luz da teoria do risco, sendo certo que a responsabilidade civil ambiental é objetiva, prescindindo de comprovação de culpa, seus pressupostos se restringem ao evento danoso e ao nexo causal. “A ação, da qual a teoria da culpa faz depender a responsabilidade pelo resultado, é substituída, aqui, pela assunção do risco em provocá-lo”^[64]

4.4.1. Pressupostos da responsabilidade civil ambiental à luz da teoria do risco

No que diz respeito ao dano ambiental, temos que não é de fácil verificação. Isso porque o meio ambiente, com maior ou menor intensidade, é constantemente degradado pela ação antrópica. Até mesmo o simples uso doméstico da água, na medida em que produz esgoto, altera a qualidade do meio ambiente, configurando atividade degradadora. Trata-se de consequência natural da vida em sociedade, principalmente, em face do modo de produção capitalista predominante em todo o mundo.

A dificuldade que surge é exatamente a de identificar quais os eventos danosos relevantes para o Direito Ambiental. Afinal, é impossível exigir a respectiva reparação de todo aquele que diminuir ou perturbar a qualidade do ambiente.

Diante da ausência de delimitação legal do que vem a ser um dano ambiental relevante, até porque a abstração de uma norma não é capaz de abarcar a complexidade das situações fáticas, essa classificação acaba por ser feita pelo Poder Judiciário e por alguns agentes públicos, diante da gravidade e repercussão do evento danoso.

Ocorrido o dano ambiental, para que surja o dever de indenizar ou reparar, é preciso, ainda, que haja nexo causal entre aquele e a atividade desenvolvida pelo agente.

Por sua vez, a comprovação do nexo causal, relação de causa e efeito entre a lesão ambiental e a atividade desenvolvida, é feita pela aplicação da teoria da equivalência. Dessa forma, para saber se o dano foi causado em razão de determinada atividade, observa-se se o risco a ela inerente é suficiente para ensejar o dever de reparação do prejuízo^[65]. O juízo de valor quanto à potencialidade de causar o dano é feito sobre a natureza da atividade e não sobre uma determinada ação ou omissão, propriamente.

Um detalhe importante aqui é que a relação de causalidade é presumida, presunção esta que somente pode ser afastada mediante prova negativa. Diante do evento danoso, o agente causador só não será responsabilizado, e, portanto, se desincumbirá do dever de reparação, se comprovar que inexiste nexo causal entre o dano e a atividade por ele desenvolvida. Tanto que, no âmbito processual, a grande vantagem prática de se adotar a teoria do risco integral é a inversão do ônus da prova dela decorrente. Sobre o tema, mais uma vez, importa colacionar a posição do STJ divulgada em Informativo de Jurisprudência:

DANO. MEIO AMBIENTE. PROVA. INVERSÃO.

Constatada a relação interdisciplinar entre as normas de proteção ao consumidor e as de defesa dos direitos coletivos nas ações civis por danos ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado (e não a hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu) impõe a extensão de algumas regras de proteção dos direitos do consumidor ao autor daquela ação, pois ao final busca-se resguardar (e muitas vezes reparar) patrimônio público de uso coletivo. Dessa forma, a aplicação do princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório: compete a quem se imputa a pecha de ser, supostamente, o promotor do dano ambiental a comprovação de que não o causou ou de que não é potencialmente lesiva a substância lançada no ambiente. Por ser coerente com essa posição, é direito subjetivo do infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia poluente de sua conduta, não se mostrando suficientes para tornar essa prova prescindível simples informações obtidas em site da Internet. A perícia é sempre necessária quando a prova do fato depender de conhecimento técnico e se recomenda ainda mais na seara ambiental, visto a complexidade do bioma.^[66]

Ressalta-se, ainda, que a inversão do ônus da prova em matéria ambiental foi objeto de enunciado da súmula do 618-STJ: A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental.

Essa inversão é o reflexo processual da supremacia do interesse coletivo pela preservação do bem ambiental sobre o interesse particular de exploração dos recursos naturais, ideia que tem gozado de prestígio entre doutrina e jurisprudência nacional. Transfere-se, assim, para o demandado, a necessidade de provar que sua atividade não possui qualquer ligação com o dano, favorecendo, com isso, toda a coletividade, na medida em que o bem ambiental a todos pertence^[67].

4.4.2. Teoria do risco integral e suas consequências

A aplicação da teoria do risco integral na responsabilidade objetiva, facilitando a imposição da obrigação de reparação do dano ambiental, não dá espaço para o reconhecimento de excludentes de responsabilidade, bem como tem por irrelevante a licitude ou não da atividade degradadora.

A principal virtude da referida teoria é evitar que lesões ao meio ambiente fiquem sem reparação por haverem decorrido de riscos inerentes à atividade desempenhada, ou por haverem sido causados por evento da natureza, de modo que, a alegação de caso fortuito ou de força maior, respectivamente, não se presta para afastar a responsabilidade civil ambiental.

A consequência lógica disso é que, nesse contexto, a teoria da imprevisão, pela qual não se imputa responsabilidade ao agente se o dano resulta de um fato que não poderia ser por ele previsto, não tem aplicabilidade. Ressalte-se que, sendo o bem ambiental indisponível e cogentes as normas que o tutelam, impossível invocar cláusula de não-indenizar, haja vista que sua previsão somente cabe em obrigações sujeitas a alterações mediante convenção.

Igualmente visando à garantia de reparação/indenização do dano ambiental, a teoria do risco integral não admite como excludentes de responsabilidade a culpa exclusiva da vítima ou o dolo de terceiro. Entende-se que o poluidor, ao desempenhar sua atividade, assume o risco de provocar lesão ao meio ambiente, pelo que deve suportar o ônus de reparar qualquer dano superveniente.

Outra consequência trazida pela adoção dessa teoria na responsabilidade civil objetiva é a irrelevância da licitude da atividade degradadora. Não importa se ela é desenvolvida em conformidade com as exigências legais, se é autorizada ou licenciada, esta condição não impede a ocorrência do dano ambiental, e, portanto, não afasta a respectiva responsabilidade do agente.

Na verdade, a licitude da atividade jamais foi considerada como excludente de responsabilidade. Contudo, arguido em juízo como matéria de defesa, alguns juízes acatavam o argumento para deixar de condenar o poluidor a reparar o dano ambiental. A despeito disso, a doutrina do Direito Ambiental é pacífica no sentido de que, “para fins de responsabilização do poluidor, leva-se apenas em conta a lesividade da atividade”^[68].

Fundamental para a formação desse entendimento é a concepção da responsabilidade civil ambiental como atípica, pelo que o seu surgimento não está atrelado à violação de qualquer norma, até porque não caberia ao legislador dispor do bem ambiental, no que diz respeito à sua proteção e preservação, ao prever as hipóteses de autorização e licenciamento de determinadas atividades potencialmente lesivas.

Sendo certo que a alegação de licitude da atividade causadora do dano não tem qualquer relevância para o afastamento da obrigação de indenizar, há que somente se presta para fins de responsabilizar solidariamente o Poder Público que concedeu a autorização ou licença ambiental.

Pelo exposto, nota-se que a teoria do risco integral é uma “tese puramente negativista. Não cogita de indagar como ou porque ocorreu o dano. É suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar à vítima uma indenização”^[69].

A adoção da teoria do risco integral se prestou a conferir efetividade às normas protetivas do meio ambiente, notadamente no tocante à reparação da lesão ambiental, pois, até então, estavam neutralizadas pela necessidade de comprovação da culpa do agressor ambiental. Da sua aplicação, decorre que o causador do dano terá a obrigação de ressarci-lo ainda que terceiro tenha praticado a conduta culposa ou dolosa. O dever de reparação fica vinculado, então, à ocorrência de um dano, sendo irrelevante a circunstância de ter sido causado por fato culposo ou não.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se pretendeu demonstrar acima, o tratamento dado pela legislação brasileira à tutela do meio ambiente é bastante “rígido”, o que se demonstra pela própria previsão de responsabilidade objetiva, embasada na teoria do risco (integral).

Embora a primeira lei especificamente voltada à política ambiental só tenha sido aprovada em 1981 (a Lei nº 6.938/81), pôde-se observar a especialização e o aumento dos controles e da consequente proteção legal ao meio ambiente nos últimos anos, particularmente a partir da Constituição de 1988, que, seguindo tendência mundial de constitucionalização do meio ambiente, erigiu o meio ambiente à categoria de valor ideal da ordem social.

Como relatado, o mero tratamento da matéria ambiental no corpo da Constituição, por si, já trouxe imensa repercussão. Isto porque, como aponta Herman Benjamim, a constitucionalização do meio ambiente implicou a sua proteção como direito fundamental, pelo que suas normas passaram a ter aplicabilidade imediata.

Além disso, a constitucionalização da tutela ambiental, notadamente o meio ambiente ecologicamente equilibrado, ensejou a sua elevação à categoria de bem de uso comum do povo, elevando-o a direito público subjetivo. Disso decorreu o estabelecimento do dever constitucional geral de proteção do meio ambiente, advindo daí uma série de deveres específicos, classificados pela doutrina como “reais obrigações de fazer”.

É justamente diante do dever de tutela ambiental imposto ao Estado que surge o poder de polícia ambiental, como importante mecanismo para a prevenção e repressão aos danos ambientais que possam decorrer do desenvolvimento das atividades econômicas. É pela polícia administrativa que se concretizam os princípios da prevenção e precaução, bem como de controle do poluidor.

Importante atentar que, inobservados os mecanismos de proteção (âmbito preventivo da tutela) e verificada a ocorrência efetiva de dano ambiental, haverá a aplicação da tutela no âmbito reparatório/repressivo. É que, como decorrência da consagração constitucional de um dever de proteção e preservação do meio ambiente, imposto não só ao Estado, como também a todos os cidadãos, surge a responsabilidade ambiental. Ora, a existência de um dever relacionado a um bem difuso e indisponível, qual seja, o bem ambiental, gera obrigações, cujo descumprimento, por causar dano, enseja a responsabilização do agente transgressor, que deverá suportar as respectivas sanções.

Essa responsabilidade, considerando a grande dificuldade de comprovação da culpa do autor do dano ambiental – até mesmo pela aplicabilidade das excludentes de responsabilidade –, bem como tendo em vista a importância do bem tutelado, será de natureza objetiva. O marco dessa responsabilização por danos ambientais foi a Lei nº 6.938/81, que trouxe consigo duas grandes inovações: (i) além da objetivação da responsabilidade civil por danos ambientais, (ii) promoveu também a legitimação do Ministério Público para a cobrança de reparação do dano.

Finalmente, sobre as teorias que embasam a responsabilidade objetiva, destaca-se a teoria do risco integral, que, facilitando a imposição da obrigação de reparação do dano ambiental, não dá espaço para o reconhecimento de excludentes de responsabilidade, bem como tem por irrelevante a licitude ou não da atividade degradadora. Por força do disposto no artigo 14, § 1º da Lei nº 6.938/81, a responsabilidade civil ambiental é objetiva e, para a doutrina majoritária, a que se filia José Alfredo Baracho Júnior, vincula-se à teoria do risco integral. Esse também parece ser o entendimento da jurisprudência das Cortes Superiores, desde, pelo menos, meados dos anos 2000, como exemplificado pelo Recurso Especial Nº 442.586 - SP (2002/0075602-3).

Pode-se dizer, então, que a adoção da teoria do risco integral se prestou a conferir efetividade às normas protetivas do meio ambiente, notadamente no tocante à reparação da lesão ambiental, pois, até então, estavam neutralizadas pela necessidade de comprovação da culpa do agressor ambiental.

REFERÊNCIAS

BARACHO Júnior, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

BATISTA, Claudia Karina Ladeia; PRADO, Alessandro Martins. A responsabilidade civil do Estado por dano ambiental: uma análise da teoria do risco integral. Disponível em < http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/brasilia/integra.pdf>. Acesso em: 17/10/2019.

BENJAMIN, Antônio Herman V. Doutrinas essenciais: Responsabilidade civil. Capítulo: Responsabilidade civil pelo dano ambiental. v. 7. 2. tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

BETIOL, Luciana Stocco. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Lei Federal n.º 6938/81, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências.

_______. Lei Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil de 2002.

_______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto: Juarez de Oliveira. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. 168 p. (Série Legislação Brasileira).

________. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 442.586 - SP (2002/0075602-3). Recorrente: Rede Bandeirantes de postos de serviços Ltda. Recorrido: Companhia de tecnologia de saneamento ambiental - CETESB. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 26 de novembro de 2002. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7506344/recurso-especial-resp-442586-sp-2002-0075602-3-stj/relatorio-e-voto-13128542?ref=juris-tabs>. Acesso em: 17/10/2019.

________. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº REsp 1.060.753-SP, Relator: Ministra Eliana Calmon, julgado em 1ºde dezembro de 2009.  Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisar&livre=INVERS%C3O+DO+%D4NUS+DANO+AMBIENTAL&operador=mesmo&b=INFJ&thesaurus=JURIDICO&p=true> Acesso em: 17/10/2019.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência em Teses. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/internet_docs/jurisprudencia/jurisprudenciaemteses/Jurisprud%C3%AAncia%20em%20teses%2030%20-%20direito%20ambiental.pdf>, acesso em 17.10.2019..

CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. (Org.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.

CASTRO, Ricardo Manuel Castro; SILVEIRA, Patrícia Fochesato Cintra. Responsabilidade Civil do Poder Público sob o Enfoque da Omissão na Tutela Ambiental. Disponível em: <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_urbanismo_e_meio_ambiente/biblioteca_virtual/bv_teses_congressos/Dr%20Ricardo%20Manuel%20Castro-Patr%C3%ADcia%20Fochesato%20Cintra% 20Sil1.htm>. Acesso em: 06/03/2012.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. (Org.). Temas de Direito Ambiental e Urbanístico. São Paulo: Max Limonad, 1998.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007.

FREIRE, William. Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Aide, 1998.

FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2012.

GANDINI, João Agnaldo Donizeti. SALOMÃO, Diana Paola da Silva. Revista CEJ, Brasília, v.7, n. 23. p. 32-55, out./dez. 2003.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1994.

LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013.

LEMOS, Patrícia Faga Iglecias. Direito ambiental: responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente.  2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação civil pública e reparação do dano ao meio ambiente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental. Parte Geral.  2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.