RESUMO: Trata-se de uma pesquisa bibliográfica e documental, realizada no ano de 2018, abrangendo a jurisprudência do STJ, dos tribunais da Região Sul, Mato Grosso do Sul e São Paulo, sobre a tendência jurisprudencial majoritária de indeferir o pedido de ressarcimento por gastos referentes a honorários advocatícios contratuais. Menciona-se que existe divergência interna no próprio STJ e nas cortes de apelação, na medida em que é possível encontrar acórdãos acolhendo pedido, condenando o réu a indenizar.  As conclusões apontam que existe considerável base doutrinária que defende o deferimento do pedido, que existem diversos julgadores acolhendo-o, que a origem da controvérsia pode ter sido a edição do próprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e que a desconsideração do pedido sem uma análise profunda pode redundar em ultraje ao princípio da reparação integral, ao princípio da sucumbência e ao princípio da causalidade, impactando até mesmo na própria dignidade da pessoa humana.

Palavras chave: Princípio Da Reparação Integral; Honorários Advocatícios Contratuais; Ressarcimento, Causalidade, Sucumbência.

ABSTRACT: This is a bibliographic and documentary research conducted in 2018, covering the jurisprudence of the STJ, the courts of the South, Mato Grosso do Sul and São Paulo. Regarding the majority jurisprudential tendency to reject the claim for reimbursement for expenses related to contractual attorney's fees, it is mentioned that there is internal divergence in the STJ itself and in the appellate courts, as it is possible to find judgments accepting the request, condemning the defendant to indemnify. The conclusions indicate that there is a considerable doctrinal basis that supports the granting of the request, that there are several judges accepting it, that the origin of the controversy may have been the edition of the Brazilian Bar Association's own Statute and that the disregard of the request without a In-depth analysis can result in outrage at the principle of integral reparation, the principle of succumbing, and the principle of causality, even impacting the dignity of the human person.

Keywords: Integral Repair Principle; Contractual Attorney Fees; Compensation, Causality, Succumbence.

SUMÁRIO: Introdução. 1. O Dever Universal de Reparação Civil. 2. Caracterização do Dano e Reparação 3. O Princípio da Reparação Integral 4. Sucumbência Processual e o Princípio da Causalidade 5. Controvérsias Acerca dos Honorários Advocatícios 6. Honorários Advocatícios são Danos Emergentes? 7. Visão Doutrinária 8. Histórico Jurisprudencial da Questão e Seu Panorama Atual. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O Direito Civil é o instrumento moderador da vida em sociedade, codifica as relações jurídico-civis dos sujeitos de direito, abarca cada um dos indivíduos que formam o todo coletivo e tem por objetivo "[...] facilitar ou melhorar a convivência com outras pessoas humanas – é essa a zona central da vida em sociedade e é ela o campo próprio de incidência do Direito Civil." (NADER, 2016).

A responsabilidade civil e, consequentemente, o dever de indenizar, desponta quando alguém deixa de cumprir um encargo a que estava obrigado por uma relação contratual ou por uma violação do dever geral de não lesar o próximo (ato ilícito extracontratual), independentemente de prévio enlace negocial (TARTUCE, 2017-A, p. 499).

O princípio da reparação integral, insculpido no art. 944 da Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002, Código Civil – CC/2002, por sua vez, revela que o prejuízo ilicitamente causado deve ser reparado na proporção dos danos experimentados. Para ilustrar, cita-se o escólio de ASSIS NETO que, interpretando o artigo retromencionado, informa que "[...] nenhum dano deve passar sem a correspondente reparabilidade." (ASSIS NETO, 2017, p. 875).

A sucumbência e o princípio da causalidade são institutos intrinsecamente relacionados, na medida em, segundo o art. 82, § 1°, da Lei n° 13.105 de 16 de março de 2015, o Código de Processo Civil (CPC/2015), as despesas processuais antecipadas pelo autor serão suportadas pelo perdedor, atribuindo-as a quem tiver dado causa ao ajuizamento da demanda judicial, consoante explica MARINONI: "[...] a questão da sucumbência há de reger-se pelo princípio da causalidade, cabendo imputá-la a quem deu causa à ação." (MARINONI, 2017).

Nesse contexto, quando se propõe uma ação judicial visando à responsabilização por ato ilícito, fundada no princípio da reparação integral, requer-se, normalmente, a reparação do dano causado e de todos os danos reflexos que dele advierem, originando os mais diversos pedidos reparatórios. Nesse viés, alguns demandantes solicitam que o réu seja condenado a ressarcir o gasto com honorários convencionados, pactuados entre cliente e patrono, o que, no mais das vezes, é indeferido, sem muita reflexão.

1. O DEVER UNIVERSAL DE REPARAÇÃO CIVIL

GONÇALVES frisa a importância do Direito Civil para à vida das pessoas, inclusive suas relações patrimoniais:

"Direito civil é o direito comum, que rege as relações entre os particulares. [...] Costuma​-se dizer que o Código Civil é a Constituição do homem comum, por reger as relações mais simples da vida cotidiana, os direitos e deveres das pessoas, na sua qualidade de esposo ou esposa, pai ou filho, credor ou devedor, alienante ou adquirente, proprietário ou possuidor, condômino ou vizinho, testador ou herdeiro etc. Toda a vida social, como se nota, está impregnada do direito civil, que regula as ocorrências do dia a dia. No direito civil, estudam​-se as relações puramente pessoais, bem como as patrimoniais. (GONÇALVES, 2016-A, p. 32)"

O patrimônio, sua aquisição, sua importância e sua reconstituição são temas que permeiam a vida do ser humano, tendo em vista sua essencialidade para a própria sobrevivência na sociedade atual. Nessa linha de pensamento, calha trazer a definição proposta por MENEZES:

"O Direito Civil é essencialmente patrimonial, é inclusive conhecido como o direito dos ricos pois, realmente, toda a nossa vida é pautada pela satisfação de interesses como educação, saúde, habitação, alimento, transporte, lazer. Para atender tais necessidades precisamos celebrar contratos e adquirir propriedade, por isso a relevância do dinheiro no Direito Civil. Dinheiro para alguns pode não trazer felicidade, mas permite três conquistas expressivas: 1) conforto material; 2) qualidade de vida na velhice; 3) praticar com mais força a caridade. (MENEZES, 2017)"

Por decorrência dos princípios gerais de não lesar o próximo e dar a cada um o que é seu, surge a obrigação de indenizar prevista com a clareza do caput do art. 927 do CC/2002: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.". Espera-se, por conseguinte, que as pessoas procedam dessa forma, sponte propria, sem buscar o judiciário.

Isto é o que efetivamente ocorre em países onde o demandismo é mínimo, a exemplo do Japão, país em que já se vão 10 (dez) anos sem que o número de ações civis intentadas anualmente sofra acréscimo, muito em razão da cultura de baixa litigiosidade do nipônico, que prefere a negociação particular (MELO, 2016); no Brasil, ao contrário, verifica-se um aumento anual de 2.000.000 (dois milhões) de processos, conforme contabilização realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no relatório "Justiça em Números" (GALI, 2016), fazendo com que o judiciário brasileiro experimente um notório e desnecessário abarrotamento.

Diante disso, ocorrido um dano e superada eventual etapa de  autocomposição extrajudicial, ocasião em que os custos de tempo e dinheiro seriam infinitamente inferiores ao processo judicial, resta partir para a judicialização.

2. CARACTERIZAÇÃO DO DANO E REPARAÇÃO

Tecendo breves considerações sobre a responsabilidade civil em geral, tem-se que a responsabilidade civil contratual "[...] deriva de ato negocial em que o debitor não cumpre a sua obrigação e disto resultam perdas e danos." (NADER,  2016-B), portanto, pressupõe um contrato firmado anteriormente entre as partes, podendo prever, de antemão, quais penalidades poderão ser impostas face a uma situação de inadimplência.

Nesse caso, numa pura relação entre particulares, sem a incidência do Direito do Consumidor, devem ser observados de maneira mais veemente os postulados clássicos da autonomia da vontade e o pacta sunt servanda. Sobre o brocardo, NADER informa que:

"O princípio nuclear dos atos negociais acha-se cristalizado no brocardo latino “pacta sunt servanda” (i.e., “os pactos devem ser cumpridos”), cuja observância é fundamental à vitalidade das obrigações. Corolário desta importância é a estipulação legal da responsabilidade civil do inadimplente, bem como a inserção em contratos de cláusula penal, destinada aos casos de mora ou inexecução. (NADER, 2016-A)"

Acerca da autonomia da vontade, NADER explica que ela "[...] faculta às partes a inserção de cláusula penal em contrato, para a hipótese de inexecução total ou parcial da obrigação, como ainda em caso de mora. [...]" (NADER, 2016-A).

Sendo assim, numa relação negocial prévia, presente a boa-fé e ausente o abuso de direito, seria perfeitamente possível e razoável estampar cláusula prevendo que os gastos com honorários advocatícios contratuais para o ajuizamento de ação indenizatória, fixados na média de mercado, seriam suportados pelo inadimplente, fato que, certamente, não seria fonte de celeuma, sendo improvável uma invalidação pela via judicial. Este o motivo de não ser necessário aprofundar-se na responsabilidade civil contratual.

Por outro lado, a responsabilidade civil extracontratual (ou aquiliana), por sua vez, regulamenta a responsabilização do agente causador de ato ilícito que não possuía relação contratual ou vinculação jurídica específica e anterior com o lesado. Assim, ocorrendo um dano, quem cometê-lo, por culpa ou dolo, deverá repará-lo (GONÇALVES, 2016-B, p. 44).

VENOSA frisa a necessidade do dano, visto que apenas o ato ilícito, considerado isoladamente, em regra, não têm o condão de criar o dever de indenizar. Em suas palavras: "[...] Ora, o ato ilícito existe com ou sem dano. Em outros termos, não há necessariamente dano no ato ilícito. Embora sendo proibido pisar na grama, por exemplo, não é pelo fato de ter pisado na relva que sempre se danifica o jardim." (VENOSA, 2016).

Oportuno mencionar os pressupostos da responsabilidade civil, segundo GONÇALVES: "[...] ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima." (GONÇALVES, 2016-A, p. 52).

A partir deste ponto, tendo surgido o dever jurídico extracontratual secundário de indenizar, a relação jurídica estabelecida entre as partes torna-se obrigacional, pois "[...] a principal consequência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos." (GONÇALVES, 2016-A, p. 22).

Assim, o fundamento legal para a pretensão de ressarcimento passa a ser o Título IV do CC/2002, que trata das "[...] disposições gerais relativas ao inadimplemento das obrigações [...]" (GAGLIANO, 2017), em especial os arts. 389, 395 e 404, que imputam ao devedor o pagamento de perdas e danos, juros e atualização monetária, mais honorários de advogado; e o art. 403, que é claro ao afirmar que a reparação será devida "[...] sem prejuízo do disposto na lei processual" (CC/2002, art. 403).

3. O PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL

O princípio da reparação integral, tout le dommage, mais rien que le dommage (todo o dano, mas nada mais que o dano), foi positivado no ordenamento jurídico pátrio pelo art. 944 do CC/2002, que diz: "A indenização mede-se pela extensão do dano." (SANSEVERINO, 2009). Sobre o restitutio in integrum,  SANSEVERINO ainda informa que:

"O princípio da reparação integral ou plena, também chamado de equivalência entre o dano e a indenização, como indicado por sua própria denominação, busca colocar o lesado em situação equivalente à que se encontrava antes de ocorrer o ato ilícito, ligando-se diretamente à própria função da responsabilidade civil, que é fazer desaparecerem, na medida do possível, os efeitos do evento danoso. (SANSEVERINO, 2010, p. 19, grifou-se)"

Nessa seara, NADER informa que o ressarcimento pretendido deve ter como norte o "[...] retorno ao statu quo ante, seguindo-se o princípio da restitutio in integrum." (NADER, 2016-B), sendo a finalidade última satisfazer a busca por justiça:

"A reparação deve abranger todos os danos impostos pelo agente à vítima, sejam estes materiais ou morais, possível a cumulação das modalidades. A reparação apenas parcial de danos teria o sentido igualmente de justiça parcial e esta, quando aplicada, corresponde à injustiça parcial. (NADER, 2016-B)"

Em relação aos danos materiais, a quantificação de uma indenização justa fica mais tangível, facilitando a aplicação do princípio. É o que preceitua NADER: "Em se tratando de dano material tal quantificação é mais fácil de ser mensurada do que a de dano moral. Tanto quanto possível, nos danos materiais, deve prevalecer o princípio da restitutio in integrum (reparação integral)." (NADER, 2016-B).

SANSEVERINO informa que, em quaisquer casos (frisa-se que o autor não está a falar especificamente dos honorários), as três funções do princípio da reparação integral utilizadas para se cotejar o quantum do dano indenizável são: compensatória, indenitária e concretizadora do prejuízo real (SANSEVERINO, 2010, p. 58). Para melhor visualização, colaciona-se a explanação infra:

"A plena reparação do dano deve corresponder à totalidade dos prejuízos efetivamente sofridos pela vítima do evento danoso (função compensatória), não po- dendo, entretanto, ultrapassá-los para evitar que a responsabilidade civil seja causa para o enriquecimento injustificado do prejudicado (função indenitária), devendo-se estabelecer uma relação de efetiva equivalência entre a indenização e os prejuízos efetivos derivados dos danos com avaliação em concreto pelo juiz (função concretizadora do prejuízo real). (SANSEVERINO, 2010, p. 58, grifou-se)"

Todos os prejuízos decorrentes do dano direto podem ser indenizáveis desde que guardem relação de causalidade (nexo causal) com o dano originalmente causado.

É o que ensina NADER:

"O dano é indireto quando se revela decorrência de um anterior sofrido pela própria vítima ou por outrem. Tem-se o efeito cascata. [...] A responsabilidade do agente depende da configuração do nexo de causalidade, considerando-se a teoria da causa adequada ou, à vista do art. 403, da causa direta. (NADER, 2016-B)"

Atenção especial deve ser prestada à parte final da lição, visto que, para ser indenizável, o dano indireto deve incluir-se no desdobramento dos acontecimentos ulteriores ao dano primário. Nesse plano, o desiderato que deve nortear a indenização é o possível retorno ao status quo ante, sendo reparável não somente o dano em si mesmo considerado, mas toda ofensa que dele advier.

Diante do exposto, conclui-se que não só o dano emergente e concreto é indenizável, mas também eventuais desdobramentos que dele advierem.

4. SUCUMBÊNCIA PROCESSUAL E O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE

Uma vez caracterizada a responsabilidade civil e a obrigação de indenizar, o agressor pode optar por ressarcir a vítima espontânea e extrajudicialmente, nos termos do que for entre eles for pactuado, tendo como balizas legais os arts. 389, 395, 403 e 404, arcando com o dano emergente, lucros cessantes, juros, correção monetária e honorários de advogado, conforme foi explicitado ao final do item 2.3 (GONÇALVES, 2016-A, p. 22).

Nesse caso, as providências extrajudiciais tomadas pelo patrono visando a cobrança amigável da dívida, como a consulta inicial, o fornecimento de parecer, a notificação extrajudicial, eventual reunião de mediação, etc, são despesas ressarcíveis e exigíveis em juízo (desde que efetivamente realizadas, devidamente comprovadas, e incluídas expressamente na sentença). Segundo TEIXEIRA, é o que se extrai da jurisprudência do STJ nas palavras do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, conforme excerto do voto condutor no REsp Nº 1.566.168-RJ:

"A exegese emprestada pela jurisprudência desta Corte Superior a esses dispositivos é no sentido de que os honorários que integram as perdas e danos são apenas aqueles relativos à atuação extrajudicial do advogado, quando tal atuação tenha efetivamente ocorrido. (STJ, REsp n° 1.566.168 - RJ, Relator: Min.  Paulo de Tarso Sanseverino. Julgamento em 27/04/2017) (TEIXEIRA, 2017)"

Todavia, caso a contenda não se solucione extrajudicialmente e seja necessário o ajuizamento de demanda judicial para se apurar a quem cabe a razão, ter-se-á, ao final, um vencedor e um vencido, cuja pretensão resistida mostrou-se descabida, restando a este arcar com despesas processuais e honorários, a chamada verba de sucumbência (regra da sucumbência), por ter dado causa ao ajuizamento da ação (princípio da causalidade), na esteira das lições de MARINONI: "[...] a questão da sucumbência há de reger-se pelo princípio da causalidade, cabendo imputá-la a quem deu causa à ação." (MARINONI, 2017).

Os gastos recairão sobre os ombros do perdedor. É o que ensina GONÇALVES, apud DIDIER JUNIOR: "[...] A sucumbência é regida pelo princípio da causalidade e deve ser atribuída a quem deu causa à propositura da ação." (DIDIER JUNIOR, 2017, p. 515).

Dizendo de forma direta, na vida cotidiana em sociedade, deve-se proceder respeitando a esfera jurídica alheia, contudo, para o caso de violá-la, por qualquer razão, não se deve simplesmente ignorar o dano causado e aguardar ser acionado, pois o resultado pode ser ainda mais custoso para ambas as partes. Mas isso não deveria ser assim, ao menos na perspectiva da vítima atingida, pois, além de ele arcar com todos transtornos que um dano patrimonial pode causar na vida diária, ainda será obrigado a submeter-se a um enfadonho e desnecessário processo judicial.

O direito de acesso ao judiciário e o direito de resistência a uma pretensão, devem, portanto, ser exercidos nos estritos limites da boa-fé, sob pena de o processo travestir-se justamente naquilo que foi criado para evitar: vingança. Isso porque "[...] há partes que, além de incapazes de resolver extrajudicialmente a querela, vão a juízo apenas por espírito de vingança ou provocação." (NOGUEIRA, 2018).  E o poder judiciário, que parece ter deixado de ser a ultima ratio (LOPES, 2009), tem a sua morosidade característica cada vez mais evidenciada.

Nessa seara, resistir a uma pretensão é, de fato, um direito legítimo, desde que a resistência seja legítima. Parece redundante, mas não é. Se o ex adverso está a usar o processo tão somente como veículo postergador do cumprimento de seus deveres, compelindo a vítima a demandar, estará causando-lhe ainda mais danos, como eventuais adiantamentos a advogado, e deverá ser responsabilizado por isso. 

Assim, incluir os honorários advocatícios contratuais como dano emergente, acrescentando-os ao montante das verbas de sucumbência, pode se constituir num fator de inibição ao demandismo, à medida que são aumentados os custos de uma resistência infundada.

5. CONTROVÉRSIAS ACERCA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os vetores que orientam a recomposição patrimonial do vencedor da demanda são os institutos causalidade e sucumbência. Em sua forma "pura", por assim dizer, dão a entender que aquele que deu causa ao ajuizamento da demanda deveria suportar todas as despesas processuais que o vencedor teve, num aspecto amplo (MEDINA, 2011).

E assim foi feito até 4 de julho de 1994, momento em que a advocacia finalmente teve seu novo Estatuto decretado pelo Parlamento e sancionado pelo Presidente da República, passando a viger desde então, tentando por fim uma antiga controvérsia, que teria sido pacificada na opinião de LUZ:

"Por muito tempo se discutiu se os honorários de sucumbência pertenciam ao advogado ao à parte, em razão do dissenso que se criou sobre o verdadeiro sentido da expressão 'vencedor' (A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor [CPC/1973, art. 20]). Entretanto, a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) pôs fim à controvérsia, ao dispor que: [...] 'os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado [...]'. (LUZ, 2015)"

Especificamente ao capítulo do EOAB destinado aos honorários, buscou-se, com razão, proteger-se a remuneração dos patronos e evitar-se infindáveis debates acerca dos pactos de honorários não cumpridos pelos clientes, assegurando-se aos advogados "[...] o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência." (STRAZZI, 2015), nos termos do art. 22 do EOAB.

Entretanto, a novel previsão entrou em rota de colisão com o princípio da sucumbência, gerando ainda mais debate acerca de a quem deveriam ser pagos os honorários de sucumbência: ao advogado ou ao seu contratante? Isso porque vigia, à época, o CPC/1973, cuja previsão do art. 20 era a seguinte (grifou-se): "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios." (CPC/1973, art. 20). A objeção histórica é percebida por GIMENES, que discorda veementemente da atribuição dos honorários de sucumbência diretamente ao advogado, sem se considerar os honorários contratuais eventualmente antecipados pelo cliente, e lança mão da própria exposição de motivos do CPC/1973 para embasar sua crítica:

"O Código de Processo Civil - CPC em vigor, cumprindo o princípio da reparação integral, determina que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios (artigo 20). A regra é tão importante que foi justificada na Exposição de Motivos do CPC atual, sem o destaque, nos seguintes termos: “O projeto adota o princípio do sucumbimento, pelo qual o vencido responde por custas e honorários advocatícios em benefício do vencedor. O fundamento desta condenação, como escreveu Chiovenda, é o fato objetivo da derrota: e a justificação deste instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão e por ser, de outro turno, que os direitos tenham um valor tanto quanto possível e constante.” (GIMENES, 2012, grifou-se)"

A mesma percepção é compartilhada por ATAIDE JUNIOR, quando afirma que:

"[...] o Código de Processo Civil de 1973, estava dotado de uma ferramenta adequada para corrigir esse problema: os honorários advocatícios de sucumbência (art. 20), de propriedade da parte vencedora. [...] Com os honorários advocatícios de sucumbência, pagos pelo derrotado, tinha a parte vencedora o meio para se indenizar pelos gastos com os honorários pagos pela contratação do seu advogado. Os honorários sucumbenciais, fixados pelo juiz, em montante variando entre 10 e 20% do valor da condenação, serviam para concretizar o princípio maior de que o processo não pode prejudicar a quem tem razão. (ATAIDE JUNIOR, 2011, grifou-se)."

Atualmente, a discussão acerca do art. 20 do CPC/1973 foi deveras superada pelo CPC/2015 que, em seu art. 85, trouxe uma "[...] sútil, mas importantíssima alteração. O referido dispositivo traz expressamente que os honorários são devidos pela parte vencida ao advogado do vencedor." (MACEDO, 2016), fazendo com que o regramento processual alinhe-se com EOAB, não restando mais dúvidas sobre quem é o titular dos honorários sucumbenciais.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SÃO DANOS EMERGENTES?

Imagine-se que alguém sofra um dano patrimonial qualquer, causado por ato ilícito de outrem, fixado hipoteticamente em R$ 100.000,00 (cem mil reais) e, ao tentar recompor o dano de forma amigável, extrajudicialmente, o agente causador do dano (e devedor) negue-se a firmar qualquer acordo, deliberadamente dando causa ao ajuizamento da demanda, obrigando a parte contrária a demandar, pois não há outra forma lícita de a vítima recompor seu patrimônio.

IHERING compara este tipo de membro da sociedade a um ladrão, tamanho o ressentimento que tal conduta provoca:

"O devedor, em minha consciência, encontra-se na mesma linha do ladrão, procura cientemente defraudar-me do que é meu; na sua pessoa existe a injustiça consciente que se dirige contra o meu direito. O herdeiro do devedor, pelo contrário, equipara-se ao possuidor de boa-fé do que é meu, não contesta que ele próprio seja o devedor e tudo o que acima deixo dito do possuidor de boa-fé a ele se aplica. (IHERING, 2011, p. 25-26)"

Voltando à situação hipotética, a vítima, por sua vez, não sendo financeiramente hipossuficiente, não terá direito à assistência jurídica integral e gratuita, incumbência da Defensoria Pública, art. 5º, LXXIV, c/c 134 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CF/88.

Também não poderá falar em juízo por contra própria, pois é despido de capacidade postulatória para a causa, na medida em que o valor excede o estabelecido para assistência facultativa de advogado e é superior à própria alçada dos Juizados Especiais Cíveis (JEC), nos termos dos arts. 3° e 9° da Lei n° 9.099, de 26 de setembro de 1995.

À parte autora, de seu turno, não parece razoável exigir-lhe que, além de ser obrigada a contratar patrono, tenha que ir de porta em porta nos escritórios de advocacia tentando encontrar um profissional que trabalhe somente pelo valor de sucumbência.

Feitas essas considerações, retornando ao valor hipotético de R$ 100.000,00 (cem mil reais), suponha-se que a parte autora não encontre advogado que aceite a causa somente pelos honorários de sucumbência e tenha que adiantar, ainda que parceladamente, R$ 20.000,00 (vinte mil reais) de honorários contratuais para o causídico patrocinar a causa, sendo vencedora ao final.

Se o valor contratual despendido pela parte autora não for recomposto, ela suportará redução patrimonial equivalente a 20% (vinte porcento) do patrimônio recuperado, visto que, para recuperar R$ 100.000,00 (cem mil reais), teve que "gastar" R$ 20.000,00 (vinte mil reais), dizendo de outro modo, o dano sofrido será recomposto à proporção de 80%, redundando em empobrecimento pelo exercício de um direito (direito de ação).

LUNARDI deixa expressamente consignada a "injustiça" que o processo judicial acaba gerando:

"De outro lado, se levado em consideração o mesmo cálculo, a parte vencedora da ação receberia em torno de 80% a 90% do valor que tem direito, pois se devem descontar os honorários contratuais que terá de pagar, e em relação aos quais não será reembolsada. Isso mostra que, em verdade, o processo judicial não é algo interessante nem para a parte vencedora, que não recebe tudo que tem direito (pois terá de desem- bolsar honorários advocatícios contratuais que não lhe serão ressarcidos), muito menos para a parte perdedora (que terá de desembolsar o valor devido, acrescido de juros moratórios e correção monetária, além de honorários sucumbenciais). (LUNARDI, 2016, p. 536)"

Neste aspecto, a ausência de previsão legal de reparação dos honorários contratuais ao autor da ação é objeto de crítica doutrinária, na medida, em que o CPC/2015 poderia ter corrigido o equívoco e posto um fim na celeuma. Nesse sentido, THEODORO JUNIOR:

"Assim dispondo, a lei protegeu a remuneração do advogado que defendeu, com êxito, a parte vitoriosa, mas reduziu a tutela jurisdicional que a esta foi prestada, já que uma porção considerável de seus gastos em juízo restou irrecuperável. Ao contrário do velho desígnio de cobertura total ao direito de quem faz jus à proteção da tutela da Justiça, o vencedor, agora, segundo a sistemática literal do NCPC, só logra recuperar uma parte de seu prejuízo. Embora ganhando a causa, a sentença lhe proporcionará um resultado menor do que o correspondente a seu crédito efetivo. (THEODORO JUNIOR, 2017)"

Como se depreende do contexto apresentado, o questionamento não é fácil de ser percebido, não salta aos olhos no primeiro olhar, é desconhecido do público leigo, bem como passa despercebido no dia a dia dos escritórios, pois, em geral, os honorários contratuais, no mais das vezes, não são de grande monta e o cliente acaba se contentando por ter vencido a demanda, não se preocupando demasiadamente com esta redução patrimonial.

7. VISÃO DOUTRINÁRIA

COSTA NETO afirma ser inviável a condenação do réu em honorários contratuais em valores fixados entre cliente e patrono porquanto isto seria atribuição própria da autoridade judiciária, seguindo os parâmetros legais (art. 85 do CPC):

"[...] tem se tornado relativamente comum as partes pleitearem também nos autos a condenação em honorários com base no valor previsto no contrato firmado com seu correspondente representante, na quantia efetivamente destinada e paga ao seu advogado considerando o contrato particular de prestação de serviços jurídicos. Entretanto, não há como acolher tal pedido, porquanto a fixação dos honorários é prerrogativa funcional do juiz e deve ser fixado em conformidade com os parâmetros legais. (COSTA NETO, 2016)"

PEREIRA, comentando en passant sobre as verbas indenizatórias a que se sujeitaria o devedor em mora, ainda sob a égide do CC/1916, especificamente sobre os honorários de advogado, entende que a verba prevista pelo direito material não seria devida, visto que o CPC/1973 a teria incluído na sucumbência processual. Veja-se (com atualizações de reedição post mortem feitas por TEPEDINO):

"Além dos juros (moratórios ou compensatórios) que couberem, o ofensor, está sujeito aos honorários de advogado. A matéria perdeu a consistência da polêmica em que se envolvia, em face do que dispõe o Código de Processo Civil que os inclui nos efeitos da sucumbência, ex vi do disposto no art. 20 (correspondente ao art. 85 do CPC/2015), e de acordo com os parâmetros estatuídos no § 3º deste artigo (o CPC/2015, no § 2º do art. 85, acrescentou novas bases de cálculo para a fixação dos honorários advocatícios). (PEREIRA, 2016)"

Todavia, calha realertar-se o que foi discutido no capítulo anterior: a verba de sucumbência originalmente prevista no art. 20 do CPC/1973, em tese, poderia ser destinada ao vencedor da ação, não ao advogado, isso antes da edição do EOAB (CASTANHA, 2017).

Por outro lado, filiando-se à corrente que entende cabível a condenação cumulativa do réu em honorários contratuais e sucumbenciais, NADER, parafraseando SCAVONE, esclarece com clareza que os honorários contratuais devem ser destinados diretamente ao credor que os tenha antecipado, numa interpretação restritiva da disposição do EOAB, afirmando-se a natureza de dano emergente desta despesa:

"Quanto aos honorários advocatícios, estes corresponderão ao valor fixado pelo juiz e não ao efetivamente pago. Como se destinam a indenizar ao credor pela quantia despendida, a este deverão ser pagos e não ao profissional. Embora o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), pelo art. 23, estipule que os honorários fixados pelo juiz se destinam ao advogado, em se tratando de condenação por perdas e danos a verba caberá ao credor, pois, do contrário, perdurariam os danos emergentes. (NADER, 2016-A)"

THEODORO JUNIOR assevera que os honorários convencionados são verdadeiramente um desfalque patrimonial necessário à tutela do direito da vítima e devem ser incorporados ao montante devido por perdas e danos, para que a reparação do dano sofrido seja integral, mormente considerando-se que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado do vencedor:

"Os honorários despendidos pela parte vencedora com a contratação de seu advogado correspondem a um desfalque patrimonial que teve de ser suportado pelo demandante para alcançar a tutela jurisdicional de seu direito. [...] Esses gastos, obviamente, não são recuperados por meio da verba dos honorários de sucumbência, visto que esta constitui “crédito autônomo do advogado”. Daí que os honorários convencionais, como gasto real suportado pelo vencedor, terão de integrar a indenização das perdas e danos, a fim de que seja proporcionada, a quem de direito, “a reparação integral do dano sofrido”, a cargo daquele que deu causa ao processo e nele saiu vencido. (THEODORO JUNIOR, 2017)"

NEVES, de seu turno, visualiza que o processo não é indispensável, num primeiro momento, para fazer valer o direito da vítima.   Por este prisma, resistir à pretensão reparatória também é um direito do agressor, contudo, caso ele opte pela solução da lide pelo meio judicial, deverá arcar com todos os demais gastos suportados pela parte autora, incluindo-se os gastos que ela teve com advogado:

"O raciocínio é simples: se tivesse seu direito atendido voluntariamente pela parte contrária o processo teria sido desnecessário e com isso o gasto com o advogado contratado não existiria. Como a solução da lide dependeu de intervenção jurisdicional, é permitida a cobrança pela parte do valor despendido a título de honorários advocatícios na contratação do advogado que defendeu seus interesses em juízo. (NEVES, 2016, p. 130)"

Para o supra referido processualista, a noção de dano deve ser visualizada num contexto ampliado, comportando, além do dano direito, também as demais reduções patrimoniais suportadas pela vítima para viabilizar o seu retorno ao status quo ante, "[...] é inegável que os valores pagos para o advogado contratado para defender os interesses da parte no processo devem ser computados como danos e por isso podem ser objeto de recompensação." (NEVES, 2016, p. 130)

Isso se deve pela interpretação harmonizada dos arts. 389 a 404 do CC/2002 e a sistemática de honorários de sucumbência consagrada no CPC/2015:

"A conjugação dos dispositivos supracitados permite a conclusão de que o valor dos honorários contratuais despendidos pela parte vitoriosa na demanda judicial devem ser ressarcidos pela parte vencida, sendo incluídos numa percepção mais ampla das perdas e danos suportados pela parte. (NEVES, 2016, p. 130)"

Todavia, sem perder de vista a necessária isonomia entre as partes, NEVES, invocando o princípio do duty to mitigate the loss, admite uma necessária mitigação do princípio do resitutio in integrum para se evitar abuso de direito pela própria vítima, acaso esta contrate honorários exorbitantes para uma demanda simples (NEVES, 2016, p. 130).

Verificado abuso na contratação, NEVES esclarece ser perfeitamente possível ao juiz reduzir o valor pretendido com base na tabela de honorários da OAB, levando em conta outros fatores como "[...] a complexidade e relevância da demanda, sendo os valores da tabela de honorários da OAB apenas mais um dos parâmetros aplicáveis. Nesse caso, a reparação do dano será tão somente parcial." (NEVES, 2016, p. 131).

A opinião de BDINE JUNIOR segue o mesmo trilhar. O art. 389 do CC/2002 informa de maneira expressa que a parte deve ser indenizada pelos honorários de advogado que bancar e que tal verba não se confunde com a verba de sucumbência. A conclusão pela redução de honorários exorbitantes com base na tabela da OAB também é mencionada:

"Ao acrescentar a verba honorária entre os valores devidos em decorrência das perdas e danos, parece que o legislador quis permitir que a parte prejudicada pelo inadimplemento possa cobrar o que despendeu com honorários, seja antes de ajuizar a ação, seja levando em conta a diferença entre aquilo que contratou com seu cliente e aquilo que foi arbitrado a título de sucumbência. [...] Se o credor contratar um advogado que resolveu extrajudicialmente sua questão, ao obter indenização por perdas e danos sem necessidade de ingressar em juízo, haverá prejuízo para ele se da quantia obtida tiver que deduzir os honorários devidos ao profissional. [...] Caso o valor dos honorários contratados pelo credor se revele exagerado, haverá abuso de direito (art. 187) e só se reconhecerá a ele o direito ao pagamento de honorários adequados ao que usualmente se paga por atividades daquela espécie – indicada, inclusive, pela Tabela de Honorários da OAB. (BDINE JUNIOR, 2017, p. 367)"

Importante trazer à análise do texto civilista, "[...] as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual." (CC/2002, art. 404), com especial atenção ao que toca sua parte final, que, segundo BDINE JUNIOR, significa que, "De acordo com o artigo em exame, a lei processual não será excluída para impor sanção aos danos provocados pelo inadimplemento." (BDINE JUNIOR, 2017, p. 392).

Ante o exposto, a proposta de harmonização entre os preceitos de direito material e processual realizada por NEVES surge como viável, sendo cabível a condenação cumulativa de reparação por honorários contratuais previstos no CC/2002 e nos honorários sucumbenciais previstos no CPC/2015 (NEVES, 2016, p. 129).

Ora, isso, em verdade, deveria ser um imperativo lógico, pois, se é manso, pacífico e amplamente aceito que os honorários advocatícios contratuais são cumulativos com os sucumbenciais, verificando-se que o advogado, de fato, "ganha duas vezes", nada mais justo, então, que o devedor-perdedor "pague duas vezes", quando tenha dado causa à demanda.

8. HISTÓRICO JURISPRUDENCIAL DA QUESTÃO E SEU PANORAMA ATUAL

O cerne da discussão hipotética narrada no subcapítulo 4.1, segundo MORAIS, foi objeto de diversas ações intentadas nos juízos dos tribunais pátrios, chegando a ascender à instância superior no ano de 2011, batendo as portas do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, num primeiro momento, percebendo-se o equívoco de impor ao vencedor o custo da recalcitrância do devedor que insiste em ser processado, acolheu pedido ressarcitório dos honorários convencionados para a atuação em juízo, condenando o réu a arcar também com os honorários contratuais, resultando no famigerado Recurso Especial n° 1.027.797-MG, que restou assim ementado (MORAIS, 2011):

"[...] HONORÁRIOS CONVENCIONAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL. [...] 4. Os honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorários extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos também é devido pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, diante da incidência dos princípios do acesso à justiça e da restituição integral dos danos e dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no âmbito dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT. 6. Recurso especial ao qual se nega provido. (STJ, REsp 1.027.797-MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado em 17/02/2011) (MORAIS, 2011)"

Em seguida, o precedente aberto foi confirmado por outro acórdão que passou a ser utilizado amplamente pelas instâncias ordinárias como paradigma decisório, conforme percebido por BINATI:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VALORES DESPENDIDOS A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. 1. Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorários contratuais, que integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1.134.725/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado em 14/06/2011) (BINATI, 2011)"

Todavia, de acordo com CORTÊS, a partir do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 1.155.527-MG, o tratamento da questão sofreu severo revolvimento, gerando controvérsia jurídica até os dias atuais, dentro do STJ e nos Tribunais locais. Eis o teor do acórdão que encetou a divergência:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS DE ADVOGADO DO RECLAMANTE, COBRADOS AO RECLAMADO PARA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA JULGADA PROCEDENTE. [...] 2.-  No âmbito da Justiça comum, impossível superar a orientação já antes firmada por este Tribunal, no sentido do descabimento da cobrança ao Reclamado de honorários advocatícios contratados pelo Reclamante: para a Reclamação Trabalhista, porque o contrário significaria o reconhecimento da sucumbência por via oblíqua e poderia levar a julgamentos contraditórios a respeito do mesmo fato do patrocínio advocatício na Justiça do Trabalho.3.- Manutenção do Acórdão Embargado, que julgou improcedente ação de cobrança de honorários contratuais ao Reclamado, a despeito da subsistência do julgamento paradigma em sentido diverso, pois não sujeito à devolução recursal nestes Embargos de Divergência.[...] (EREsp 1.155.527-MG. Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção. Julgado em 13/06/2012) (CORTÊS, 2013)"

Importante ressaltar, contudo, que o julgado acima exposto, que desconstituiu o direito ao ressarcimento pretendido, proveio de reclamação trabalhista, ou seja, proferida pela Justiça do Trabalho, a qual possui duas peculiaridades muito distintas da Justiça Comum, características que, de fato, seria um óbice intransponível ao reconhecimento da indenização ora analisada (APRIGLIANO, 2014, p. 17-19).

A primeira distinção seria que, pelo menos nas instâncias justrabalhistas ordinárias, à similitude do que ocorre nos Juizados Especiais, as partes possuem o jus postulandi, o que torna a contratação de advogado deveras facultativa. É o que dispõe o art. 791 do Decreto-Lei n° 5.452 de 1° de maio de 1943, Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), "Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final" (CLT, art. 791), explicado por MARTINS FILHO:

"O empregado diretamente (goza do jus postulandi, ou seja, direito de postular em juízo sem advogado). A Constituição Federal de 1988 (art. 133), ao dispor que o advogado é indispensável à Administração da Justiça, não revogou o art. 791 da CLT, que permite ao empregado postular em juízo pessoalmente, [...] pode-se interpretar a restrição final do dispositivo constitucional (“nos limites da lei”) como admitindo a dispensabilidade do advogado no processo trabalhista, já que a lei assim dispõe; [...] (MARTINS FILHO, 2016)"

Mais relevante distinção é que, à época do julgamento do EREsp 1.155.527-MG, não ocorria a figura da sucumbência em honorários no processo do trabalho, o que somente veio a ter previsão legal com a reforma trabalhista de 2017, segundo explica CAVALCANTE, a Lei n° 13.467/17 "[...] instituiu no processo do trabalho figura antes não existente que prevê que a parte sucumbente, ou seja, que perde algum pedido, deve pagar ao advogado da parte contrária a título de sucumbência [...] em percentual que será fixado pelo juiz." (CAVALCANTE, 2017).

Pelo viés de SCHIAVI, "Trata-se de significativa alteração no processo trabalhista, mitigando o protecionismo instrumental, sob o aspecto da gratuidade, para estabelecer os honorários advocatícios e a sucumbência recíproca." (SCHIAVI, 2017, p. 84).

Na esteira do que foi exposto, cabe retornar brevemente à ementa do EResp n° 1.155.527-MG, onde consta que um dos fundamentos para o não deferimento da reparação por honorários de advogado em reclamação trabalhista não seria possível sob pena de se criar, por via oblíqua, o instituto da sucumbência onde não havia previsão legal justamente para proteger a parte mais fraca.

Caso isso fosse admitido (condenar o empregador a pagar honorários contratuais do advogado do obreiro), o mesmo direito poderia ser reconhecido ao ex adverso, podendo gerar ainda mais controvérsia, condenando-se o empregado a pagar o advogado do patrão. Hodiernamente, contudo, o panorama foi completamente alterado, onde o princípio da sucumbência vigora quase na plenitude na seara trabalhista.

Insta destacar que, após a vigência do CPC/2015 e seu novo sistema de precedentes disposto, em especial, no art. 926 e seguintes, ainda não havia sido proferido julgamento sobre o assunto, o que efetivamente ocorreu com o REsp 1.571.818-MG, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgamento em 09/10/2018, reafirmando a jurisprudência majoritária da Corte pelo não cabimento da reparação.

É que, mesmo após se ter verificado uma tentativa de "retratação" judicial no EResp n° 1.155.527-MG, as bases firmadas nos REsps nums. 1.027.797-MG e 1.134.725-MG continuam servindo como supedâneo ao deferimento da pretensão, pelo que extrai dos seguintes arestos, cuja colação é imprescindível.

Acórdão de relatoria do Ministro Sidinei Beneti:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. VALOR DEVIDO A TÍTULO DE PERDAS E DANOS. IMPROVIMENTO. 1.- Aquele que deu causa ao processo deve restituir valores despendidos pela outra parte com os honorários contratuais, que integra o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. (REsp 1.134.725/MG, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 24/06/2011) 2.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1412965 RS 2013/0354393-1, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 17/12/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, D de Publicação: DJe 05/02/2014, grifou-se)"

Aresto cujo voto condutor foi proferido pelo Relator Ministro Humberto Martins:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. INCLUSÃO NA INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Os honorários advocatícios contratuais integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos, conforme o disposto nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002. A fim de reparar o dano ocorrido de modo integral, uma vez que a verba é retirada do patrimônio da parte prejudicada, é cabível àquele que deu causa ao processo a reparação da quantia. 2. Diversamente do decidido pela Corte de origem, este Superior Tribunal já se manifestou no sentido da possibilidade da inclusão do valor dos honorários contratuais na rubrica de danos materiais. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1410705/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 19/02/2015, grifou-se)"

Acórdão de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. PERDAS E DANOS. RESSARCIMENTO. 1. Os valores pagos ao advogado contratado integram as perdas e danos, os quais devem ser ressarcidos quando provada a imprescindibilidade da ação e a razoabilidade do valor pago. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1354856/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 21/09/2015, grifou-se)"

Ementa de aresto relatado pelo Ministro Herman Benjamin:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. INCLUSÃO NA INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. O STJ já se manifestou no sentido da possibilidade da inclusão do valor dos honorários contratuais na rubrica de danos materiais. Precedentes: AgRg no AREsp 606.676/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma; AgRg no REsp 1.312.613/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma; AgRg nos EDcl no REsp 1.412.965/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma; REsp 1.134.725/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma. 2. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 809.029/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 08/09/2016, grifou-se)"

Nos demais tribunais nacionais, por sua vez, visualiza-se uma repintura do quadro exposto no STJ, na medida em que suas câmaras têm proferido interpretação não uniforme, sendo possível encontrar julgados de 2ª instância concedendo a reparação pleiteada, mesmo após o STJ ter se manifestado contrariamente em Recurso Especial, ainda que, de fato, majoritariamente, não se conceda tal reparação.

Ilustrar-se-á o dissídio jurisprudencial com as ementas que se seguirão, traduzindo-se em longa sequência de julgados que se fazem absolutamente necessárias para se comprovar que o problema na berlinda é real, atual, vem sendo invocado diuturnamente nas lides diárias e tem sido objeto de aplicação concreta no campo prático de aplicação do direito, pelo menos nos Estados da Região Sul, no Estado de São Paulo e Mato Grosso do Sul, região geográfica na qual se concentrou a pesquisa jurisprudencial.

O resultado da pesquisa de jurisprudência somente aponta julgados favoráveis a tese de condenação do réu nos honorários contratuais porque, como se frisou várias vezes, de forma amplamente majoritária, tal pedido é indeferido (ROLLO, 2015).

Logo, a pesquisa foi justamente no sentido de demonstrar-se que há julgados divergentes do entendimento predominante.

Inaugurar-se-á a exposição com excerto do voto do Relator Desembargador Dr. Paulo Roberto de Oliveira, no julgamento da Apelação n° 0802937-27.2016.8.12.0018, ocorrido em 13/12/2017, 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, pela sua dicção clara, didática e direta pelo cabimento do ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais.

Destaque para o expresso mea-culpa, que abre a narrativa, e a subjacente disposição para a quebra de paradigma do modelo jurisprudencial majoritário (pelo não cabimento):

"[...] Por primeiro, convém pontuar que já proferi decisões em que reconhecia a impossibilidade de ressarcimento do valor despendido pela parte com a contratação de advogado particular para patrocínio da ação judicial, possibilitando apenas a restituição referente aos "honorários contratuais decorrentes de contratação de serviços advocatícios extrajudiciais". Contudo, revendo o meu posicionamento, novamente refletindo sobre a questão sob um aspecto mais amplo e inerente à completude que envolve a efetiva e completa outorga da tutela jurisdicional, retorno ao meu entendimento anterior, no sentido de concluir que os honorários contratuais são, sim, passíveis de serem restituídos, a título de dano materiais, tendo em vista o disposto no art. 404, do Código Civil/2002, e em razão da necessidade de reparação integral da parte prejudicada por ato ilícito. Embora não haja, ainda, um consenso na jurisprudência, no STJ e no TJMS existem precedentes nesse sentido. [...] (TJ-MS. 2ª Câmara. AC 0802937-27.2016.8.12.0018. Relator: Des. Dr. Paulo Roberto de Oliveira. Julg. 13/12/2017)"

Além disso, realizando uma correta limitação da aplicação do princípio da reparação integral, o magistrado ainda traça parâmetros para a concessão da reparação:

"[...] Importante, entretanto, se ressaltar que, embora os honorários contratuais componham os valores devidos pelas perdas e danos, o valor cobrado não pode ser abusivo, sob pena de ensejar enriquecimento sem causa às custas da parte vencida. [...] não poderá haver simples "repasse" dessa quantia à parte adversa. Assim, em sendo os honorários contratuais excessivos e desproporcionas, o juiz poderá, analisando as peculiaridades do caso concreto, arbitrar outro valor para bem reparar o prejuízo sofrido, podendo utilizar como parâmetro a tabela de honorários da OAB. [...] (TJ-MS. 2ª Câmara. AC 0802937-27.2016.8.12.0018. Relator: Des. Dr. Paulo Roberto de Oliveira. Julg. 13/12/2017. Pub.)"

Ementa da qual se extraiu o excerto acima exposto, que integra o voto condutor:

"[...] RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS – POSSIBILIDADE – DANO MATERIAL QUE DECORRE DO ILÍCITO – PRINCÍPIO DA REPARAÇÃ INTEGRAL [...] 3. Os honorários contratuais são passíveis de serem restituídos a título de danos materiais, tendo em vista o disposto no art. 404 do CC/02 e em razão da necessidade de reparação integral da parte prejudicada por ato ilícito. [...] (TJ-MS. AC 08029372720168120018, Relator: Des Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 13/12/2017, 2ª Câmara Cível)"

Julgados oriundos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"[...] ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. RESSARCIMENTO. CABÍVEL. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. RECURSO PROVIDO. Dando as rés causa à ação, devem arcar com os honorários comprovadamente pagos. (TJ-SP. AC n° 01357883120108260100. Relator: Des. Clóvis Castelo, julg. em 27/01/2014)

[...] HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. RESSARCIMENTO DEVIDO. [...] Conquanto os honorários advocatícios contratuais integrem o valor devido a título de perdas e danos, com fundamento na regra dos artigos 389, 395 e 404 do novo Código Civil, somente são devidos se demonstrada a efetiva prestação de serviços e a diminuição patrimonial do credor. [...] (TJ-SP. AC n° 0013096-46.2010.8.26.0224. Relator: Des. Gilberto Leme. Julgamento em: 26/10/2015. Publicação 05/11/2015)

AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. [...] 1. Os valores despendidos com honorários advocatícios contratuais, desde que devidamente comprovados, compõem os danos materiais, visando a reparação, de modo integral, do patrimônio lesionado. [...] (TJ-SP. AC nº 10013086020148260100/SP, Relator Des. Roberto Mac Cracken, julg. em 26/03/2015)

[...] HONORÁRIOS CONTRATUAIS – Artigos 389, 395 e 404, todos do Código Civil. Possibilidade – Princípio da restituição integral – Demonstração do valor dispendido com contratação – Necessidade: – À luz dos artigos 389, 395 e 404, todos do Código Civil e do princípio da restituição integral, é cabível a cobrança dos honorários contratuais daquele que deu causa à demanda, desde que provado valor dispendido com a contratação do profissional. [...] (TJ-SP 10002747320168260005 SP 1000274-73.2016.8.26.0005, Relator: Nels Jorge Júnior, Data de Julgamento: 01/12/2017, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/12/2017)"

Acórdãos provenientes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO. CABIMENTO SOMENTE QUANDO PLEITEADOS NA PRÓPRIA AÇÃO RELATIVA AO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL, ABSOLUTO OU RELATIVO. [...] quando a parte ajuíza ação de indenização, com base em inadimplemento contratual, pode desde logo pleitear, como parte dos danos emergentes, o valor dos honorários contratuais, juntando cópia do contrato de honorários e fazendo prova do efetivo pagamento. Por óbvio, também, que tal verba será submetida ao escrutínio do contraditório (quando se poderá alegar sua desproporcionalidade, desarrazoabilidade ou incompatibilidade com a tabela sugestão de honorários da OAB), com a apreciação judicial a respeito do tema, se vier a ser controvertido. [...] (TJ-RS. AC n° 70058466210. Relator: Eugênio Facchini Neto. Julgado em 30/04/2014. Publicado em 05/05/2014.)

[...] HONORÁRIOS CONVENCIONAIS. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. [...] Procede a pretensão de atribuir à parte ré a responsabilidade pelos honorários advocatícios contratados por terceiro na presente hipótese, em que a autora comprovou o proveito econômico da demanda originária e, por conseguinte, o pagamento do valor da contratação dos serviços de advocacia objeto do pedido de ressarcimento. RECURSO PROVIDO. (TJ-RS. AC n° 70058065152, Relatora Des. Isabel Dias Almeida, julg. em 25/04/2014)"

Arestos provenientes do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

"[...] PERDAS E DANOS. DESEMBOLSO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONVENCIONAIS. EXEGESE DOS ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. PROVA DA CONTRATAÇÃO DO CAUSÍDICO. [...] é cabível a indenização por perdas e danos, na hipótese de honorários convencionais, quando a parte requerida deu causa ao ajuizamento da ação. Considerando que, efetivamente comprovada a contratação dos procuradores do requerente, conforme faz prova o documento de fls. 27, merece provimento o apelo no ponto. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.000125-3, de Lages, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 08-07-2014)

[...] PRETENDIDA PELO AUTOR A COBRANÇA DE VALORES DESPENDIDOS COM A CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARA FAZER VALER EM JUÍZO OS SEUS DIREITOS. POSSIBILIDADE. HONORÁRIO ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS QUE SE INCLUEM NAS VERBAS DEVIDAS A TÍTULO DE PERDAS E DANOS. INTELIGÊNCIA DOS ART. 389, 395 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES DESTA CÂMARA E DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO. (Apelação Cível n. 2014.058304-0, de Brusque, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. 4-11-2014)

[...] PERDAS E DANOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONVENCIONAIS. REEMBOLSO PELAS RÉS. POSSIBILIDADE, CONSOANTE ENTENDIMENTO DO STJ. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 89, 395 E 404 DO CC/2002. CONCEITO DE PERDAS E DANOS QUE ABRANGE AS DESPESAS QUE O CONSUMIDOR TEVE PARA O MANEJO DA AÇÃO. [...] conhece-se do recurso e dá-se-lhe provimento, a fim e condenar as rés, solidariamente, ao pagamento dos honorários advocatícios contratuais desembolsados pelo autor, redistribuídos os ônus sucumbenciais e aplicados os honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015). (TJSC, Apelação Cível n. 0009230-28.2011.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Stanley da Silva Braga, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 25-04-2017)."

Por fim, seguem exemplos exarados por câmaras do Tribunal de Justiça do Paraná:

"[...] RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS JÁ DESPENDIDOS - POSSIBILIDADE [...] 2 - Aquele que deu causa à instauração da demanda deve arcar com os honorários do advogado contratado pela parte contrária, com vistas a reparação integral do dano, na forma dos artigos n. 389, 395 e 404 do CC/02. [...] Ex positis , o voto é no sentido de dar provimento parcial ao recurso, a fim majorar o valor da indenização por danos morais para R$28.000 (vinte e oito mreais) e para condenar o requerido o reembolso dos honorários advocatícios contratuais no valor de R$2.000,00 (dois mil reais).  (TJ-PR - 10ª C.Cível - AC - 1405530-2 - Araucária - Rel.: Luiz Lopes - Por maioria - - J. 18.02.2016)

[...] RESTITUIÇÃO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS. NECESSIDADE DE SE REESTABELECER O `STATUS QUO ANTE'. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL DEVIDA. [...] (TJPR 2ª C.Cível - AC - 1324120-6 -Curitiba - Rel.: Lauro Laertes de Oliveira - Unânime - - J. 24.02.2015)

[...] POSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PRECEDENTES DO STJ. [...] (TJ-PR - APL: 14963098 PR 1496309-8 (Acórdão), Relator: Guimarães da Costa Data de Julgamento: 27/09/2016, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 190 17/10/2016)"

O Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, já proferiu importantes manifestações no sentido de vedar o empobrecimento (no sentido de ter de suportar qualquer redução patrimonial por ir a juízo) do demandante que é compelido a exercer o direito de ação.

Isso ocorreu, primeiramente, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 384.866/GO, quando se declarou a inconstitucionalidade do art. 29-C da Lei n. 8.036 de 11 de maio de 1990, que dizia: "Nas ações entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, não haverá condenação em honorários advocatícios" (Lei nº 8.036/90, art. 29-C).

Posteriormente, houve o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.736/2002, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, obtendo-se, em controle concentrado, o mesmo resultado antes verificado em controle difuso constitucionalidade, qual seja, a inadequação do dispositivo frente à Carta Magna.

Grosso modo, a mensagem que o dispositivo transmitia ao cidadão era que, caso desejasse ingressar com ação judicial em face da Caixa Econômica Federal (CEF), para qualquer questionamento relativo ao FGTS, somente seria possível se ele arcasse, por conta própria, com honorários de advogado, porque não haveria condenação nem nos sucumbenciais.

Na ocasião do julgamento do RE 384.866/GO, a Corte Suprema deixou expressamente consignado que aquele que busca o judiciário como única alternativa legal a insurgir-se contra lesão de direito não pode sofrer redução patrimonial pelo exercício do direito de ação, já que o próprio ordenamento obriga a contratação de advogado. Para ilustrar a "[...] corajosa decisão plenária assentada [...]" (GIMENES, 2016), transcreve-se abaixo um elucidante trecho do voto do Ministro Relator, sendo seguido por todos os seus pares em Plenário:

"A resistência à observação de direito, a ponto de conduzir o titular a ingressar em juízo, tem consectários próprios, devendo surgir decisão em que reconhecida a existência, no patrimônio do autor, de direito substancial, impondo-se, em substituição à vontade daquele que está compelido a respeitá-lo, a condenação pertinente. Em face dessas premissas, forçoso é concluir que a ordem jurídica constitucional não agasalha, uma vez existente o direito, a diminuição patrimonial. Aquele compelido a ingressar em juízo não pode ter contra si, além da passagem do tempo sem que possa usufruir de imediato direito, a perda patrimonial, que estará configurada caso tenha de arcar com as despesas processuais, com ônus decorrente da contratação de advogado para lograr a prestação jurisdicional, a eficácia do direito integrada ao patrimônio. No campo da jurisdição e dos aspectos a ela ligados, dos ônus próprios, não pode o Estado dar com uma das mãos – viabilizando o acesso ao Poder Judiciário – e tirar com a outra. A garantia constitucional de acesso engloba, procedente o pleito, a preservação, na integralidade, do direito do autor. (STF. RE n° 384.866/GO. Plenário. Relator: Min. Marco Aurélio. Julgado em 29/06/2012. Publicação Dje Em 23/08/2012)"

Por este prisma, perfunctoriamente, o raciocínio jurídico acima exposto poderia ser transportado para as ações cíveis entre particulares, afinal, Ubi eadem est ratio, ibi ide jus (a mesma razão autoriza o mesmo direito).

Simplificando o longo excerto supra colacionado, tem-se que:

a) o cidadão teve seu direito violado porque o devedor (Caixa Econômica Federal - CEF) causou-lhe dano patrimonial por meio de ato ilícito (não pagou a correção do FGTS pelos índices corretos);

b) o cidadão suplica administrativamente ao devedor que lhe pague o que é de direito, mas não é atendido;

c) o único meio lícito de ele recompor o dano é ingressar com medida judicial, sendo, portanto, compelido a demandar, contratando advogado;

d) a lei disse-lhe então: "a remuneração do patrono será por sua conta, pois não haverá condenação da CEF em honorários de sucumbência";

e) STF termina afirmando que o cidadão não pode suportar o ônus de remunerar o advogado quando se sagra vencedor na demanda, ou isto implicaria redução patrimonial indevida, afetando a reparação integral do direito do autor da ação.

Ainda nessa linha de argumentação, a ratio decidendi do RE 384.866/GO não só pode como deve ser observada em qualquer outra ação indenizatória. A assertiva se deve ao fato de que, ontologicamente, não aparenta existir relevante distinção entre os honorários advocatícios avençados e os fixados em sucumbência, mas tão somente diferenciação normativa: estes criados pelo direito processual, aqueles moldados pelo direito material.

Repisando-se o que está sendo reiteradamente repetido neste estudo, os custos, custas, despesas, emolumentos, taxas, todo e qualquer deságio financeiro que um processo possa acarretar devem ser, necessariamente, suportados por quem comete o ato ilícito, não respeita o direito posto, o dever legal e moral de indenizar, que encontra suas balizas fixadas no próprio Código Civil e não precisa de um processo judicial para se fazer valer, bastando bom senso, boa-fé e boa vontade.

Como disse CALAMANDREI, apud LEITE: "Esclarece Calamandrei que não se deve esquecer que a observância do direito objetivo, e com ela, a satisfação de interesses individuais que o direito tutela, se realiza normalmente sem necessidade de se recorrer aos órgãos judiciais." (LEITE, 2016).

Por fim, para que não reste dúvida, informa-se que o panorama atual da jurisprudência nacional é no sentido de que, majoritariamente, inclusive no próprio STJ, o pedido de condenação do réu em honorários advocatícios contratuais não é acolhido. Todavia, frise-se, não há como dizer que a questão está "pacificada", porque há julgados recentes, do ano 2016 no STJ, e 2017 nos demais tribunais pesquisados, acolhendo o pedido e concedendo a reparação.

CONCLUSÃO

As relações diárias que as pessoas travam diuturnamente na vida civil devem ser pautadas pela boa-fé e pelo respeito a esfera jurídica alheia. O patrimônio que uma pessoa construiu deve ser respeitado porque é um dos meios para garantir-se a própria dignidade e de sua família, bem como reflete o resultado do trabalho que ela desempenha, aderindo à própria personalidade.

Assevera-se que os honorários advocatícios contratuais urgem ser considerados na fixação do quantum indenizatório, em alguma medida (podem não ser restituídos na íntegra, mas não devem ser totalmente desprezados), para que não se afronte o princípio da reparação integral e para que o processo não resulte em ônus indevido para aquele que se sagrou vencedor, no caso, a vítima de ato ilícito que teve de ir a juízo para ver-se reparada. Dessarte, para corroborar a assertiva, cunhou-se o seguinte silogismo hipotético:

a) premissa maior: o Direito Civil e o Direito Processual Civil preceituam que quem causar dano por ato ilícito a outrem deverá repará-lo integralmente (reparação integral) e, quando tiver dado causa à ação judicial e for vencido, deverá, ainda, arcar com as despesas processuais e ressarcir o vencedor pelas despesas que este tenha antecipado (causalidade e sucumbência);

b) premissa menor: os honorários advocatícios contratuais constituem-se em efetiva redução patrimonial daquele que foi compelido a demandar para recompor seu patrimônio, pois o devedor poderia realizar a reparação voluntária, extrajudicialmente, mas não o fez;

c) conclusão: os valores espargidos a título de honorários advocatícios convencionados também devem ser incluídos no bojo da ação indenizatória, pois são gastos necessários à recomposição do patrimônio original.

Verifica-se que os gastos com advogado causam redução patrimonial e, se não forem ressarcidos, serão suportados pelo patrimônio de quem foi obrigado a demandar.

Deve-se rebuscar o sentido da sucumbência em sua versão original prevista no art. 20 do CPC/1973 – quando a norma era mais favorável à vítima do ato ilícito, que, ao final da ação indenizatória, receberia para si os honorários de sucumbência e descontaria os valores antecipados ao advogado, em homenagem aos princípios da reparação integral, sucumbência e causalidade –, e harmonizá-la com a dicção fornecida pelos atuais CPC e EOAB, para que não se reduzam garantias da advocacia.

Visando a não prejudicar à vítima, ao agressor, muito menos a advocacia, a solução para o caso depende de uma interpretação nitidamente teleológica dos artigos concernentes aos honorários no CC/2002 e CPC/2015, somada à ponderação de princípios no seguinte sentido: a) condena-se o perdedor a arcar com todos os custos do processo, com base na regra da sucumbência e no princípio da causalidade; b) os honorários contratuais também devem ser incluídos na condenação, mas, caso se mostrem exorbitantes, o princípio da reparação integral pode ser mitigado, reduzindo-se equitativamente a indenização.

Hodiernamente, não se pode olvidar que o CC/2002 possui normas expressas e válidas afirmando que o credor deve ser ressarcido pelos honorários de advogado, sem prejuízo do disposto na norma processual (arts. 389, 403 e 404).

O CPC/2015, de seu turno, também possui norma expressa e válida no sentido de conferir os honorários de sucumbência diretamente ao advogado.

Portanto, as duas espécies de honorários devem ser considerados pelo juiz na condenação do réu: os contratuais como direito da parte autora vencedora; os sucumbenciais como direito do advogado.

Aquele que insistiu em ser acionado judicialmente, caso se torne perdedor da demanda, deve arcar, ao final, com a junção de todas as rubricas que compõe o trâmite processual: custas, custos, taxas, despesas, emolumentos, honorários, etc, pura e simplesmente por ter dado causa ao processo. Caso os honorários advocatícios convencionados revelem-se exorbitantes, basta realizar a aplicação da regra da sucumbência conforme a otimização pretendida pelo restitutio in integrum, porquanto ambas as normas devem ser observadas, mas podem ter o alcance restringido, dado que não existe princípio absoluto.

Destaca-se que a solução apontada escora-se em lições doutrinárias e está sendo aplicada, ainda que timidamente, pelos julgadores, ou seja, em alguns julgados, encontra-se o deferimento do ressarcimento pelos honorários advocatícios contratuais e, quando se mostram exorbitantes, sofrem redução com base nos na tabela de honorários da OAB.

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