RESUMO: O artigo traz reflexões sobre a obrigatoriedade da legítima no direito sucessório e como essa indisponibilidade patrimonial por intervenção legal interfere no pleno exercício do direito de propriedade a nas liberdades indivíduos constitucionais. A partir da origem histórica do direito à legítima e da sua introdução em nosso ordenamento o artigo analisa a pertinência de sua manutenção no direito pátrio atual. 

Palavras-chave: intervenção, legítima, sucessão, testamento, propriedade, autonomia privada

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO - 2. SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA - 2.1 A LEGÍTIMA E O CENÁRIO FAMILIAR ATUAL - 3. A AUTONOMIA PRIVADA E O DIREITO DE PROPRIEDADE. - 4. CONCLUSÃO - 5 - REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

Na tradição jurídica germano-romana o Estado intervém na liberdade dos indivíduos de livremente destinar sua herança, impondo a reserva de determinada parcela dos bens a uma categoria de sucessores definida em lei e, mais recentemente, pela jurisprudência^[1].

No Brasil a regra da legítima remonta às Ordenações Filipinas^[2] e é mantida a restrição ao direito de testar e doar bens desde então, com pouquíssimas modificações. A questão é que a sociedade se transformou bastante, em especial a organização dos núcleos familiares e o pensar/agir dos cidadãos, que passaram a gozar de maior liberdade em todos os sentidos.

Nesse contexto, este artigo busca refletir sobre se já foi ou ainda é justificável a intervenção do Estado na escolha do indivíduo, impondo a destinação de parte significativa dos bens a determinados parentes, mesmo que não seja esta a sua vontade.  

2. SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA

Com a morte termina a existência física de uma pessoa e os bens e obrigações do falecido se transmitem aos seus herdeiros e legatários. A transmissão dos bens aos familiares mais próximos, em especial aos filhos, é uma construção antiga, que remonta à própria ideia de família e de mútua assistência.

Rolf Madaleno^[3] cita a encíclica Rerum novarum do papa Leão XII ao tratar da origem do direito sucessório e destaca o debate que ela trazia sobre direito à herança: “A natureza impõe ao pai de família o sagrado dever de alimentar e cuidar de seus filhos. Porém, vai mais longe, com os filhos refletem a fisionomia de seu pai e são como a felicidade de prolongamento e sua pessoa, a natureza lhe impõe preocupar-se pelo porvir de sua prole e criar-lhe um patrimônio. Porém, poderá criá-lo sem a aquisição e posse permanente de bens, que produtivos possa transmiti-los via herança?”

Defende Madaleno^[4] que seria inconcebível não reconhecer o direito à herança, pois não teria qualquer sentido a pessoa se esforçar ao longo da vida para amealhar bens e estes não serem transmitidos ao seus familiares após o seu falecimento.

Destaca ainda que essa concepção, de não transmissão da herança aos parentes, foi defendida na experiência comunista e nos pensamentos de Montesquieu e Augusto Comte. Porém, na prática, se revelaram verdadeiro desestimo-lo à produção, pois ninguém se via motivado a produzir riquezas se estas não pudessem ser transmitidas aos seus entes queridos.

   Portanto, desde os tempos mais remotos, a sucessão dos bens do morto é tema relevante para o meio social e as regras variam conforme contexto religioso, familiar e cultural de cada época. No direito Romano^[5], a transmissão dos bens se dava ao herdeiro Varão, como continuidade da personalidade do pai.

No sistema feudal^[6] a transmissão aos súditos dos bens deixados pelo morto só poderia ocorrer com a anuência direta do Senhor Feudal, que cobrava impostos sobre a transmissão e o juramento de fidelidade e serviços pelos herdeiros. Intervenção típica daquele período.

Em geral, atualmente, prevalece a sucessão dos herdeiros, assim definidos conforme as regras de vocação hereditária dos Códigos Civis de cada país. Os herdeiros, assim definidos na lei, ficam com o encargo de liquidar as dívida do morto e partilhar o saldo entre os coerdeiros.

Na Constituição Federal de 1988^[7] a família foi considerada a base da sociedade (art. 226) e a propriedade (art. 5º, XXII) e a herança (art. 5º XXX) foram  arrolados como direitos fundamentais. Complementa a base constitucional para o regramento da sucessão o princípio da livre iniciativa (art. 170), que pela valorização do trabalho, legitima a acumulação de capital e, por consequência, a sua transmissão aos herdeiros.

 As definições pormenorizadas do direito de herança no nosso ordenamento jurídico ficaram a cargo do Código Civil^[8], que estabeleceu duas modalidades de sucessão (art. 1.786), a legítima e a testamentária. Na sucessão legítima os bens serão transmitidos aos herdeiros, conforme a ordem de vocação hereditária da lei, já que foi registrada a disposição de última vontade do falecido.

A vocação hereditária fixada pela Lei é uma presunção da ordem de preferência do morto para a sucessão dos seus bens e leva em conta os aspectos históricos da formação do núcleo familiar, mas, por óbvio, não atende as especificidades de cada pessoa.

Na ordem legal, sucedem os descendentes em concorrência com o cônjuge ou companheiro; na falta dos herdeiros, os ascendentes em concorrência com o cônjuge ou companheiro; na falta de descendentes e ascendentes, sucede o cônjuge ou companheiro; e, na falta deste, os parentes na linha colateral.

Na sucessão testamentária ou por disposição de última vontade, deve prevalecer a vontade do morto quanto ao destino dos bens e direitos que adquiriu ao longo da vida, mas há restrições. Para que seja levado a efeito, é necessário um testamento elaborado conforme critérios legais.

A sucessão testamentária pode ser parcial, de modo que a pessoa pode destinar apenas uma parte do seu patrimônio via testamento, deixando o remanescente para a ser partilhado via sucessão legítima, sob os critérios da lei. Não deixando testamento ou se este não for considerado válido, aplica-se a sucessão legítima. Em inúmeras circunstâncias é comum a convivência da sucessão testamentária com a sucessão legítima.

Por outro lado, a sucessão total dos bens pela via testamentária, atendendo integralmente a vontade do morto, só é possível em nosso ordenamento jurídico na hipótese de não existirem herdeiros necessários, pois estes são destinatários da legítima ou da porção indisponível da herança.

Para que fique claro, parafraseando Flávio Tartuce^[9], herdeiros necessários são aqueles que têm a seu favor a proteção da legítima, composta por metade do patrimônio do autor da herança, que, necessariamente, deve destinar-se aos herdeiros necessários. Enquadram-se nessa condição os descendentes, os ascendentes e o cônjuge/companheiro (STF - informativo 864^[10]).

De outro lado, encontram-se os herdeiros facultativos ou não obrigatórios, que são justamente aqueles que não têm a proteção da legítima, podendo ser preteridos do testamento ou excluídos da herança por doação antecipada dos bens pelo autor da herança. Enquadram-se nessa categoria os parentes colaterais até o quarto grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avós e sobrinho-netos).

Portanto, a sucessão por disposição de última vontade do morto, pode ter uma limitação severa se existirem herdeiros necessários. Nesse caso, a pessoa só poderá dispor em testamento da metade dos bens que adquiriu em vida.

Os herdeiros necessários terão, portanto, garantido ao menos metade da herança e só poderão ser excluídos da sucessão por decisão judicial em virtude de ato de indignidade ou deserdação, taxativamente expressos na lei.

Segundo Madaleno^[11], essa reserva de metade do monte-mor aos herdeiros necessários “encontra sua raiz na proteção dos interesses da família”, cita Caio Mário da Silva Pereira^[12]:

para assegurar a certos herdeiros proteção contra as influências da idade, das afeições mal dirigidas, e até paixões impuras que assaltam o disponente na quadra avançada de sua vida

Complementa o autor a reserva da legítima protege os herdeiros contra eventual arbítrio do testador e que o instituto se apoia no dever de alimentar (officium pietatis da legítima romana) e na solidariedade que deve existir entre os membros de uma família. Independente qual seja o grau de dependência, convivência e afeto entre os sucessores e o sucedido.

Madaleno, reiteradamente citado aqui, esclarece que a legitima hereditária não existe em todos os países e, mesmo nos locais onde está prevista, tem regras diferentes. No quadro abaixo a trago a síntese dessas diferenças:

Resta patente que a restrição na liberdade de testar em razão da legítima é uma tradição cultural e jurídica muito forte, existente em praticamente todos os países, em especial naqueles de tradição romano-germânica.

Talvez por isso, não é comum observar questionamentos ou movimentos no sentido de flexibilizar ou excluir a proteção da legítima em nossa legislação. Essa dívida do espólio para com os herdeiros necessários se sobrepõe com autoridade à autonomia da vontade e ao próprio direito de propriedade.

Também se revela inabalável frente às inúmeras transformações recentes no direito de família, tais como o reconhecimento da união homoafetiva, a equiparação de companheiro ao cônjuge, a multiparentalidade, paternidade socioafetiva e tantas outras novidades. Também não parece ser confrontado pelo individualismo cada vez mais crescente e a busca incessante pela ampliação das liberdades individuais.

É este cenário que motiva as reflexões deste texto. Sem qualquer pretensão de trazer respostas definitivas, questiona se em um sociedade que tanto avançou em aspectos culturais e sociais ainda subsistem os fundamentos da intangibilidade da legítima? Se o rigor da indisponibilidade dos bens do falecido ainda se justifica de forma tão genérica e abrangente?     

2.1 A LEGÍTIMA E O CENÁRIO FAMILIAR ATUAL

É inegável que restrição à liberdade de testar e doar consagrada pelo instituto da legítima parte de uma presunção genérica e intervencionista do Estado segundo a qual o cidadão não sabe o que é melhor para si e para os seus familiares no que toca a distinção da sua propriedade após o seu padecimento.

Essa presunção também ignora aspectos individuais personalíssimos de cada entidade familiar, que assumem facetas cada vez mais variadas pelo estilo moderno de vida e pela nova dinâmica dos relacionamentos. A família tradicional não é mais a mesma, ganhou contornos mais amplos, com a possibilidade de criação de vínculos de parentesco não biológicos, com o reconhecimento das uniões homoafetivas e com a chamada multiparentalidade.

Em um cenário tão diverso, a simplicidade com que é tratado o regramento da legítima limita muito o instituto, que se torna uma fonte inesgotável de conflitos judiciais. Sua generalidade também é muito questionável, pois reservar uma cota-parte dos bens do falecido a herdeiros que dele são dependentes faz algum sentido, atende ao esforço da criação do instituto, o officium pietatis (dever de prestar alimentos), mas perde toda a razão de ser quando os herdeiros são maiores e auto-suficientes.

A título de exemplo, uma pessoa afortunada, com herdeiros necessários, mas sem nenhum grau de dependência, não pode doar ou destinar em testamento mais de cinquenta por cento dos seus bens a uma causa social ou a outra pessoa, a quem julgue ser merecedora da sua fortuna.

Há um nítido preconceito velado, no sentido de que aquele que se aproxima da morte, não tem condições de reger o destino dos seus bens, que pode a qualquer momento ser vítima de circunstâncias que lhe façam abandonar os seus vínculos familiares.

Trata-se de uma limitação ao direito de propriedade injustificável que nos leva a questionar se de fato a norma atende ao seu propósito original. Se atinge, ocorre de forma muito restrita, pois, em geral, no Brasil ainda é raro a utilização do testamento para destinação da herança.

Na maioria absoluta dos inventários realizados no país, a sucessão legítima é utilizada e os bens do morto são partilhados conforme a vocação hereditária da lei, existindo ou não herdeiros necessários. Nessas hipóteses, a discussão sobre a legítima e a indisponibilidade parcial dos bens perde relevância.

Apesar de não existirem dados estáticos sobre essa questão, a experiência prática demonstra que são justamente as pessoas que não constituíram família, e que não possuem ascendentes vivos, as que se utilizam do testamento para legar sua herança. Quanto existem herdeiros necessários, a opção mais frequente é o sucessões legítimas conforme os critérios da Lei.

Não por isso o tema perde relevância, a restrição à disposição do património imposta pela legítima induz à prática de fraudes e ou planejamentos sucessórios que visam para superar a indisponibilidade da lei. Boa parte dessas práticas acaba sendo objeto de batalhas judiciais intermináveis.

O público atingido é justamente aquele mais abastado, que utiliza do testamento para organizar a sua sucessão, mas encontra no instituto da legítima uma limitação intransponível sobre a disposição dos seus bens.

Mesmo que seus herdeiros necessários sejam capazes e independentes, a lei impõe que a eles seja reservada metade da herança, pouco importando se esta é a vontade do testador e se no seu conceito daquele que adquiriu os bens, os herdeiros fazem jus à herança.

Numa situação como a do exemplo acima, de que modo a família está sendo protegida pelo instituto da legítima/herdeiros necessários? Que pessoas ou bens estão sendo tutelados? Parece-me que não há qualquer fundamento nesse sentido, mas mera intervenção anacrônica do Estado na autonomia individual e no direito de propriedade.

O artigo 1.846 do Código Civil, que reserva aos herdeiros necessários metade da herança, não alcança o seu propósito teleológico de proteção da entidade familiar se não existe relação de dependência dos herdeiros necessários para com o autor da herança. 

3. A AUTONOMIA PRIVADA E O DIREITO DE PROPRIEDADE

Não há como dissociar o direito de testar seus bens com a direito de propriedade e com a autonomia da vontade privada. O artigo 5º da Constituição Federal assegura como direito fundamental e inviolável a liberdade e a propriedade. Ao permitir que o cidadão destine seus bens para depois de sua morte, a legislação está tão somente consagrando a liberdade do indivíduo e o pleno exercício do direito de propriedade.

Anda na contramão destes preceitos a regra que limita a liberdade do indivíduo sobre a disposição dos seus bens, sobretudo por força de suas convicções pessoais, à pretexto de proteger a entidade familiar. Essa proteção não pode ser genérica, assim como não é o dever de prestar alimentos aos parentes. 

A obrigação de prestar alimentos aos parentes existe, mas para sua consecução, exige-se o preenchimento do binômio possibilidade-necessidade, o que é totalmente ignorado no caso da legítima, que se impõe independente do fator necessidade do herdeiro.

A legítima não mais se justifica e representa uma violação à autodeterminação dos indivíduos e ao seu direito de propriedade, pois os seus fundamentos originais se perderam no transcorrer da história. A Raphael Furtado Carminate narra o contexto histórico da adoção da legítima em nosso ordenamento^[13]:

No Brasil Colônia, em que vigiam as Ordenações, a limitação à liberdade de dispor para depois da morte também era o único modo eficaz de se garantir aos familiares condições mínimas de sobrevivência após a morte de seu provedor, pois o país era essencialmente agrário, dependendo todos da terra para prover seu próprio sustento. A família brasileira do início da colonização se assemelhava, em muito, à família romana primitiva, até mesmo em termos religiosos, tendo o chefe de família no Brasil poder semelhante ao conferido ao pater romano.

No Brasil atual a terra deixou de ser a fonte única de sustento, as mulheres alcançaram o mercado de trabalho e a entidade familiar ganhou novos contornos. Nessa linha, o Estado cada vez mais vem reduzindo sua intervenção na relações familiares, acabou com instituto da separação judicial, reduziu a atuação do Ministério Público nas causas de família, permitiu a realização de inventários e divórcios em cartórios extrajudiciais entre outras medidas.  

Porém, o instituto da legítima resiste incólume e confronta direitos e garantias fundamentais de liberdade e de propriedade à pretexto de proteção à família. Ignora, nesse contexto, a evolução social, o desenvolvimento da seguridade social, o aumento da expectativa de vida das pessoas e o dever de prestar alimentos, que deve suprir as necessidades básicas do alimentado e não a perpetuação do patrimônio como pretende a legítima em prol dos herdeiros necessários.

As situações especiais, em que os herdeiros em geral, por serem menores, incapazes ou idosos, dependem financeiramente do testador, deverão ser tratadas como tal, reservando o necessário a sua subsistência, ainda que não seja essa a vontade do testador, como já ocorre no direito Anglo-Saxão. Nesses casos, a legítima pode ser reconhecida, mas em razão da excepcionalidade do caso e na medida das necessidades, e não como regra geral com percentual fixo.

Não há razão plausível para limitar a liberdade dos indivíduos sobre o seu patrimônio em prol de pessoas plenamente capazes e não dependam da solidariedade dos parentes. 

Por isso a defesa neste trabalho da não intervenção estatal gratuita e genérica sobre as liberdades individuais e patrimoniais dos indivíduos.

4. CONCLUSÃO

A intervenção da atual legislação sucessória na liberalidade individual do testador, não encontra espaço em nosso sistema constitucional. Em verdade, confronta-se com as garantias fundamentais de liberdade e da propriedade por impor aos indivíduos uma reserva do seu legado patrimonial. O pior, essa reserva é feita por mera presunção de que o Estado sabe como melhor gerir a herança que foi formada pelo esforço do particular do indivíduo.

Há um claro descompasso do regramento das sucessões com as normas constitucionais vigentes no que se refere ao instituto da legítima. A sociedade brasileira e suas famílias evoluíram, mas continua sendo aplicado o mesmo fundamento do direito romano para a sucessão dos herdeiros necessários, o que estimula a prática de fraudes ou, pior, a violação da vontade do morto.

Por tabu ou inconveniência política do debate, o tema é pouco abordado, por isso este trabalho se dedica a ele, com a humilde pretensão de despertar para sua irracionalidade no contexto atual. Não faz mais sentido a reserva de metade do patrimônio do testador a determinados herdeiros vocacionados por força de lei se esta não é a vontade daquele que amealhou.

Admite-se o debate se seria o caso de manter a reserva da legítima para os descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro incapazes, com a possibilidade dos demais de provar a condição de dependência financeira e pleitear a participar da herança ou alguma espécie de pensionamento.

Porém, em absoluto, é admissível conviver com o regime geral atual, pois  presume a necessidade de todos os herdeiros necessários e com base nessa mera presunção, suplanta a garantias da liberdade individual e patrimonial do autor da herança.    

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARMINATE, Raphael Furtado. Autonomia privada do testador e direito à legítima: estudo crítico e propositivo. Belo Horizonte, 2011.

BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002.

BRASIL, Constituição de 1988.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. BRASIL

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 878.694/MG. Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, j. 10.05.217, informativo 864)

FILHO, Renato Giovanini. Limitações contemporâneas da legítima: acessedo em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/limitacoes-contemporaneas-da-legitima-19072017

GOMES, Frederico Barbosa. As contribuições de Kant, de Rousseau e de Habermas para o estudo da autonomia no âmbito do Direito. In: FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. (coordenadores) Direito Civil: Atualidades II. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

MADALENO, Rolf. Sucessão Legítima. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: direito das sucessões. Atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. IV. p.22.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: v.6. Direito das Sucessões. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017; 11. ed. 2018.