Resumo: O princípio constitucional do contraditório, insculpido no art. 5º, LV da Constituição Federal Brasileira de 1988, foi consagrado por nossa carta maior como um direito fundamental, decorrente do Estado Democrático de Direito e da dignidade humana, e assegura aos litigantes a possibilidade de conhecimento e defesa de pretensões formuladas contra si em processo judicial e administrativo. Todavia, é rotineira a afirmação genérica entre os aplicadores do direito de que o referido princípio não se aplica no âmbito do inquérito policial. Diante disso, este trabalho visa realizar um estudo acerca da possibilidade de aplicação e limites do contraditório no âmbito do inquérito policial à luz da lei, doutrina e jurisprudência pátria.

Palavras-chave: princípio do contraditório; inquérito policial; aplicação.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 O INQUÉRITO POLICIAL; 2.1 Conceito e Natureza Jurídica; 2.2 Características; 2.3 Valor Probatório; 3 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO; 3.1 Definição e base constitucional; 3.2 O princípio do Contraditório na fase de Inquérito Policial à luz da legislação pátria; 3.3 A aplicação do contraditório na fase de inquérito policial à luz da doutrina; 3.4 A aplicação do contraditório na fase de inquérito policial à luz da jurisprudência; 4 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 (CF/88), ao insculpir em seu art. 5º, LV, no rol de direitos e garantias fundamentais, o mandamento pela qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, criou verdadeira garantia ao estado democrático e a dignidade humana, com a previsão de um mecanismo que permite aos litigantes a possibilidade de conhecer os atos praticados pela parte adversa e participar de forma ativa do processo.

Não obstante, de forma clássica, o inquérito policial é caracterizado pela doutrina como um procedimento administrativo discricionário e inquisitivo, o que tradicionalmente implicou na afirmação pela doutrina (RANGEL, 2009, p. 89)  e jurisprudência dominante  de que essas características pela qual é dotado o inquérito policial, por si só, são incompatíveis com o instituto do contraditório, e portanto esse procedimento administrativo não comportaria a aplicação do princípio constitucional previsto no art. 5º, LV, da CF/88.

Em vista desse cenário, esse trabalho tem como escopo, verificar se é correta a afirmação de que o inquérito policial é despido de contraditório. Para tanto, será feita uma breve explanação a respeito do conceito, natureza jurídica, características e valor probatório do inquérito policial, e em seguida, analisaremos o princípio do contraditório e a possibilidade de aplicação no inquérito, usando como norte o direito positivo, a doutrina e a jurisprudência pátria.

2 O INQUÉRITO POLICIAL

Quando uma norma penal incriminadora é violada, nasce para o Estado, o direito de punir o infrator. A forma pela qual o Estado exerce o jus puniendi é através da persecução penal, por intermédio do trabalho das polícias judiciárias (civil e federal), através do inquérito policial e do Ministério Público, através da competente ação penal. A respeito do tema, Julio Fabrinni Mirabete ensinava que (2001, p. 73):

Persecução penal significa, portanto, a ação de perseguir o crime. Assim, além da ideia da ação da justiça para punição ou condenação do responsável por infração penal, em processo regular, inclui ela os atos praticados para capturar ou prender o criminoso, a fim de que se veja processar e sofrer a pena que lhe for imposta.

Continuando, para que o Ministério Público proponha a competente ação penal, é necessário um lastro mínimo de elementos probatórios subsidiando a ação, sendo o inquérito policial o meio mais comum (embora não seja o único) de investigação criminal. Portanto, é no inquérito policial que geralmente se inicia a colheita de provas, sendo o primeiro contato do investigado com a persecução penal.

2.1 Conceito e natureza jurídica

O Código de Processo Penal brasileiro (CPP) disciplina e sistematiza o inquérito policial do artigo 4º ao artigo 26, todavia, não traz expressamente a conceituação do instituto. No direito comparado, o CPP português traz um conceito perfeitamente aplicável ao inquérito brasileiro. Vejamos:

O inquérito policial compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação (PORTUGAL, Decreto-Lei n.º 78/87, art. 262, I).

Já Mirabete (2001, p. 76), ao tratar do assunto, ensinava que o inquérito policial “é todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria”.

Na mesma toada, Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 105) conceitua o instituto como o “um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa objetivando a identificação das fontes de prova e a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal”.

A partir das lições dos autores supra, podemos conceituar o inquérito como um procedimento administrativo com finalidade precipuamente preparatória da instrução penal, pela qual a polícia judiciária busca os elementos mínimos de autoria, materialidade e circunstâncias, de modo a viabilizar a propositura da ação penal.

Quanto a natureza jurídica do inquérito policial, de forma introdutória, mister é que façamos a diferenciação entre processo e procedimento: Em linhas gerais, o processo é o meio através do qual se obtém a prestação jurisdicional, isto é, é o instrumento posto à disposição do Estado para resolução dos litígios, enquanto o procedimento é o conjunto de atos praticados no processo. O conceito de processo pressupõe litígio, pressupõe controvérsia jurídica, enquanto o conceito de procedimento diz respeito ao mero encadeamento de atos.

Acerca do tema, Paulo Rangel (2009, p. 18) aduz o seguinte:

O primeiro (processo administrativo) é gênero, do qual surgem várias espécies, sendo a mais frequente o processo disciplinar, onde se busca uma sanção de caráter administrativo ao administrado [...].

O segundo é o meio e modo pelo qual os atos administrativos serão praticados. O rito, a forma de proceder e o conjunto de formalidades que serão adotados.

Dito isso, esmagadora doutrina pátria, ao etiquetar o inquérito dentro da sistemática jurídica, entende que ele tem natureza jurídica de procedimento administrativo, fundamentando que “o inquérito policial integra a realização de um dos atos praticados pelo Estado soberano (ato administrativo)” (RANGEL, 2009, p. 73).

Em que pese doutrina quase unânime seguir o entendimento supra, a título de informação, há quem entenda que em verdade, o inquérito policial é verdadeiro processo administrativo sui generis, uma vez que há imputados (embora não haja, ainda, litigantes) e há controvérsia geradora de restrição de direitos fundamentais. Vejamos o que ensina o Delegado de Polícia Henrique Hoffmann Monteiro de Castro:

a) processo administrativo, e não um procedimento: apesar da resistência em utilizar o termo processo na seara não judicial, nada impede o etiquetamento do inquérito policial como processo administrativo sui generis, no contexto da chamada processualização do procedimento. Apesar de não existirem partes, vislumbram-se imputados em sentido amplo. E nada obstante não haver na fase policial um litígio com acusação formal, existem, sim, controvérsias a serem dirimidas por decisões do delegado de polícia que podem resultar na restrição de direitos fundamentais do suspeito (tais como prisão em flagrante, liberdade provisória com fiança, indiciamento e apreensão de bens). Os atos sucessivos afetam inegavelmente exercício de direitos fundamentais, evidenciando uma atuação de caráter coercitivo que representa certa agressão ao estado de inocência e de liberdade, ainda que não se possam catalogar tais restrições de direitos como sanções (CASTRO, 2017).

2.2 Características

O inquérito policial apresenta como principais características: ser escrito, inquisitivo, discricionário, oficioso, sigiloso, obrigatório e indisponível.

Para Fernando Capez (2013, p. 119), “não se concebe a existência de uma investigação verbal. Por isso, todas as peças do inquérito policial serão, num só processo, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade (CPP, art. 9º)”.

Além de escrito, o inquérito também é inquisitivo, na medida em que se concentra nas mãos de uma única autoridade (o delegado de polícia) que o preside com discricionariedade e de forma oficiosa. Paulo Rangel (2009, p. 89), leciona que “a inquisição dá à autoridade policial a discricionariedade de iniciar as investigações da forma que melhor lhe aprouver. Por isto o inquérito é de forma livre”. E arremata (2009, p. 94): “Discricionariedade não é arbitrariedade. Esta é a capacidade de operar ou não, movido por impulsos nitidamente pessoais, sem qualquer arrimo na lei”.

Aliás, pela presença dessa característica, grande parte da doutrina e jurisprudência negam a existência de contraditório no inquérito policial. O já citado professor Paulo Rangel (2009, p. 89) discorre         que pelo fato de o inquérito ser inquisitivo, “faz com que seja impossível dar ao investigado o direito de defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas, sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial”.

A característica do sigilo, positivada no art. 20 do CPP, decorre do próprio caráter inquisitivo do inquérito policial. O dispositivo em comento determina que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Para Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 114)

Se na própria fase processual é possível a restrição à publicidade, o que dizer, então, quanto aos atos praticados no curso de uma investigação policial? Se o inquérito policial objetiva investigar infrações penais, coletando elementos de informação quanto à autoria e materialidade dos delitos, de nada valeria o trabalho da polícia investigativa se não fosse resguardado o sigilo necessário durante o curso de sua realização. Deve-se compreender então que o elemento da surpresa é, na grande maioria dos casos, essencial à própria efetividade das investigações policiais

Quanto ao alcance do sigilo dos atos do inquérito, especificamente no que se refere ao advogado, enquanto o ato sigiloso estiver em curso, não terá acesso, não podendo acompanhar a sua realização. Após a finalização do ato, o advogado terá acesso aos atos documentados. Tal entendimento é sufragado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), conforme Habeas Corpus nº 88.190-4/RJ, e súmula vinculante 14. O relator do habeas corpus supra, Ministro Cezar Peluzo, assim expôs em seu voto:

Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob risco de comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo. Noutras palavras, guarda-se sigilo somente quanto aos atos de investigação, assim na deliberação, como na sua prática (art. 20 do CPP). Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui, atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (STF, 2006)

Por fim, o inquérito tem como características ser obrigatório e indisponível: Havendo indícios mínimos da prática de infração penal, a autoridade policial é obrigada a instaurar o inquérito policial, não podendo ainda, ela mesma decidir pelo arquivamento do inquérito. Nesse sentido:

Na hipótese de crime que se apura mediante ação penal pública, a abertura do inquérito policial é obrigatória pois a autoridade policial deverá instaurá-lo, de ofício, assim que tenha a notícia da prática da infração (art. 5º, I). É também indisponível, pois, uma vez instaurado regularmente, em qualquer hipótese, não poderá a autoridade arquivar os autos (art. 17). (MIRABETE, 2001, p. 78)

2.3 Valor probatório dos atos do inquérito policial

Quanto ao valor probatório dos elementos obtidos na fase de inquérito policial, a doutrina (MARCÃO, 2016, p. 115) entende que tais elementos, por serem confeccionados sem o rigor presente no processo penal e com a mitigação dos direitos do investigado, possuem valor relativo, devendo haver confirmação em juízo, quando só então possibilitará o contraditório pleno, nos termos do que preceitua o art. 155 do CPP.

Portanto, os atos praticados no inquérito policial têm valor relativo na persecução penal, pois, “sendo o inquérito, meramente, um procedimento administrativo, de característica inquisitorial, tudo o que nele for apurado deve ser corroborado em juiz” (RANGEL, p. 75).

Arrematando, Brasileiro de Lima leciona que (2017, p. 108)

A Lei n° 11.690/08, ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art. 155, caput, do CPP acaba por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo. Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação. Todavia, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo e, assim, servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador. Tanto é verdade que a nova lei não previu a exclusão física do inquérito policial dos autos do processo (CPP, art. 12).

3 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

3.1 Definição e base constitucional

Fernando Capez (2013, p. 64-65) ensina que o princípio do contraditório “decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e exprime a possibilidade, conferida aos contendores, de praticar todos os atos tendentes a influir no convencimento do juiz”. Para o autor, o princípio é identificado pelo binômio ciência e participação, uma vez que permite as partes, conhecer o processo e manifestar-se em seguida (2013, p. 64). Nas palavras de Alexis Couto de Brito (2015, p. 25), “o contraditório é, em resumo, ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”.

Renato Brasileiro (2017, p. 52), sobre o referido princípio, leciona que

Portanto, pode-se dizer que se, em um primeiro momento, o contraditório limitava-se ao direito à informação e à possibilidade de reação, a partir dos ensinamentos do italiano Elio Fazzalari, o contraditório passou a ser analisado também no sentido de se assegurar o respeito à paridade de tratamento (par conditio ou paridade de armas). De fato, de nada adianta se assegurar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, se não lhe são outorgados os meios para que tenha condições reais e efetivas de contrariá-los. Há de se assegurar, pois, o equilíbrio entre a acusação e defesa, que devem estar munidas de forças similares. O contraditório pressupõe, assim, a paridade de anuas: somente pode ser eficaz se os contendentes possuem a mesma força, ou, ao menos, os mesmos poderes.

O já citado delegado Henrique Hoffmann Monteiro Castro resume o instituto da seguinte forma:

Contraditório consiste no acesso do interessado à informação (conhecimento) do que foi praticado no procedimento, podendo então exercer a reação (resistência). É dizer, a partir da ciência do ato persecutório o sujeito pode se contrapor aos atos desfavoráveis, sendo possível influir no convencimento da autoridade. (CASTRO, 2016)

Ao seu turno, Norberto Cláudio Pâncaro Avena (2018, p. 38) acentua:

O princípio do contraditório apresenta-se como um dos mais importantes postulados no sistema acusatório. Trata-se do direito assegurado às partes de serem cientificadas de todos os atos e fatos havidos no curso do processo, podendo manifestar-se e produzir as provas necessárias antes de ser proferida a decisão jurisdicional.

Como já tratado nesse trabalho, o princípio do contraditório tem previsão na Constituição Federal de 1988, que o assegura como direito fundamental, em seu art. 5º, LV, dispondo que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988).

No dispositivo constitucional supracitado, percebe-se o uso das expressões “processo” e “acusados em geral”. Aqui jaz um dos fundamentos pela qual sensível parte da doutrina e jurisprudência nega a existência de contraditório na fase de inquérito policial.

Por conter a expressão “processo judicial ou administrativo”, fundamenta a doutrina que o contraditório não se aplica ao inquérito policial, já que este é visto como procedimento e não processo. Sobre o tema Paulo Rangel (2009, p. 18), instrui que

O dispositivo constitucional acima citado (art. 5º, LV), não pode levar o intérprete a pensar que a expressão “processo administrativo” compreende a fase inquisitorial ou uma colocação mais precisa no procedimento administrativo instaurado na delegacia de polícia. O conceito de processo administrativo é diferente do de procedimento administrativo.

[...]

O inquérito policial, assim, não passa de mero expediente administrativo, que visa apurar a prática de uma infração penal com a delimitação da autoria e as circunstâncias em que a mesma ocorrera, sem o escopo de infligir a pena a quem seja objeto desta investigação.

Assim, o caráter inquisitorial afasta, do inquérito policial, o princípio do contraditório

Não obstante, com o advento da CF/88, o contraditório foi elevado ao rol dos direitos fundamentais, e como tal, a interpretação da norma deve ser sempre ampliativa e jamais restritiva.  Damásio de Jesus (2002, p. 41), preleciona que a interpretação extensiva “ocorre quando o texto legal não expressa a sua vontade em toda a extensão desejada. Diz menos do que pretendia dizer”.

Nessa perspectiva, Renato Brasileiro (2017, p. 117), discorre que

O inciso LV do art. 5° da Constituição Federal não pode ser objeto de interpretação restritiva para fins de se concluir que a expressão processo administrativo ali utilizada não abrange as investigações preliminares, que têm natureza jurídica de procedimento administrativo, nem tampouco para se alegar que o fato de mencionar acusados, e não investigados ou indiciados, seja um impedimento para sua aplicação na fase pré-processual. O simples fato de figurar como suposto autor ou participe da infração penal em uma investigação criminal, por si só, já deve ser tratada como uma imputação em sentido amplo, porquanto o investigado fica sujeito a uma série de medidas coercitivas já na fase investigatória, como, por exemplo, medidas cautelares pessoais, patrimoniais, diligências policiais, etc. Logo, com o objetivo de se extrair a máxima eficácia do referido dispositivo constitucional, o ideal é concluir que qualquer forma de imputação determinada representa uma acusação em sentido amplo. Por isso, o constituinte empregou k a expressão acusados em geral, abrangendo não apenas aquele contra quem foi instaurado um processo penal, mas também o indivíduo que figura como provável autor (ou participe) do fato delituoso, é dizer, o sujeito passivo da investigação preliminar. Em síntese, a observância do contraditório - ainda que de maneira diferida e restrita aos elementos informativos já documentados - e da ampla defesa não pode ficar restrita à fase processual da persecução penal.

Já Aury Lopes Júnior (2016, p. 121) aduz que o dispositivo constitucional não pode ser lido de forma restritiva, devendo a expressão “processo”, ser lida como “procedimento”, e a expressão “acusados em geral”, deve abranger investigados e réus, pois, se esta não fosse a vontade do legislador, teria dito apenas “acusados”, devendo haver uma leitura teleológica, buscando o espírito da lei. Vejamos as razões pela qual fundamenta o autor sua posição:

O ponto crucial nessa questão é o art. 5º, LV, da CB, que não pode ser objeto de leitura restritiva. A postura do legislador foi claramente protetora, e a confusão terminológica (falar em processo administrativo quando deveria ser procedimento) não pode servir de obstáculo para sua aplicação no inquérito policial, até porque o próprio legislador ordinário cometeu o mesmo erro ao tratar como “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário” etc., quando na verdade queria dizer “procedimento”. Tampouco pode ser alegado que o fato de mencionar acusados, e não indiciados, é um impedimento para sua aplicação na investigação preliminar. Sucede que a expressão empregada não foi só acusados, mas sim acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada (como a que pode ser feita numa notícia-crime ou representação), pois não deixam de ser imputação em sentido amplo. Em outras palavras, qualquer forma de imputação determinada representa uma acusação em sentido amplo. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo que a mera acusação formal (vinculada ao exercício da ação penal) e com um claro intuito de proteger o sujeito passivo (LOPES Jr. 2013, p. 470)

Nesse mesmo entendimento, Henrique Hoffman:

Dentre os acusados em geral estão contidos os suspeitos e indiciados, contra os quais o Estado já pode adotar medidas restritivas (como busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica e até mesmo a prisão). A acusação em geral (o constituinte não utilizou o complemento inutilmente) abrange não apenas a imputação formal (veiculada por ação penal), mas também a imputação informal (caracterizada pelo inquérito policial). (CASTRO, 2016)

E Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2017, p. 152), ensinam que não é necessária uma formal acusação, tampouco um processo formado para haver contraditório, pois

[...] a ideia de que contraditório exige partes é um dogma falso. Há contraditório, por exemplo, na jurisdição voluntária. Contraditório é o direito de participar de um procedimento que lhe possa trazer alguma espécie de repercussão jurídica; não tem como pressuposto a existência de partes adversárias. Se há possibilidade de defesa, é porque há exercício do contraditório; se eu me defendo, estou participando do procedimento; estou, portanto, exercitando o meu direito de participação.

Portanto, através de uma interpretação extensiva do art. 5º, LV da CF/88, entendemos que o texto constitucional garante o contraditório desde a fase pré-processual, devendo as expressões “processo” e “acusados em geral”, serem lidas de forma ampliativa, abarcando procedimentos administrativos, investigados e indiciados.

3.2 O princípio do contraditório na fase de inquérito policial à luz da legislação pátria

Superada a barreira de conceituação e interpretação do dispositivo constitucional que consagra o contraditório, percebemos que, temos no ordenamento pátrio, verdadeiras hipóteses do seu exercício durante a investigação criminal. Vejamos:

No Código de Processo Penal, o art. 282 § 3º, com redação dada pela lei 12.403/11, estabelece que a imposição das medidas cautelares deve ser precedida de contraditório, salvo nos casos de urgência e risco de ineficácia da medida. Ora, como as cautelares podem ser determinadas antes ou depois da instauração de processo criminal, caso ocorra no bojo do inquérito policial, constitui nítida hipótese de contraditório pré-processual. Concordando com esse entendimento, o delegado de polícia Francisco Sannini Neto, ao discorrer sobre o tema, aduz que

Diante dessa determinação legal, considerando que diversas medidas cautelares são decretadas durante a fase pré-processual, concluímos que a intenção do legislador foi nortear a condução de toda a persecução penal, inserindo o princípio do contraditório no inquérito policial sempre que não houver risco à eficácia das investigações (SANNINI NETO, 2016).

Já o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), no seu art. 306 § 2º, que trata do crime de condução de veículo automotor  com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, dispõe que  a verificação da embriaguez, “poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova” (BRASIL, lei 9.503/97). Portanto, se a prova for produzida no inquérito policial, estaremos diante de mais uma forma de exercício do contraditório mediante contraprova do estado de embriaguez.

Ainda, temos como forma mais nítida da possibilidade de exercício do contraditório durante o inquérito policial, a previsão contida no artigo 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (lei 8.906/94). Com o advento da lei 13.245/16 que alterou o dispositivo em epígrafe, o art. 7º passou a prever em seus incisos algumas normas que permitem a participação de advogado durante o inquérito policial. Nos interessa o inciso XXI, que traz a possibilidade de o advogado prestar assistência ao seu cliente investigado durante o inquérito policial, sob pena de nulidade absoluta, podendo apresentar razões e formular quesitos. Diz o dispositivo (BRASIL, 1994):

Art. 7º São direitos do advogado:

[...]

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos; 

Importante lembrar que a assistência do preso por advogado, é direito constitucional previsto no art. 5º, LXIII. Em verdade, o Estatuto da OAB além de reforçar tal garantia, ao trazer também a possibilidade de o advogado apresentar razões e quesitos, ampliou o direito de defesa na fase de investigação criminal preliminar, consubstanciando em verdadeira hipótese de exercício do contraditório dentro do inquérito policial.

Por fim, lembramos que o inquérito policial de expulsão de estrangeiro, com previsão na lei 13.445/17 e regulamentado no decreto 9.199/17, em que pese não possuir caráter penal, de igual modo trata de procedimento administrativo realizado sob o crivo do contraditório, prevendo expressamente no art. 195 § 3º, que  “os procedimentos concernentes à expulsão observarão os princípios do contraditório e da ampla defesa” (BRASIL, 2017). Concordando, Fernando Capez (2013, p; 122) entende que “o único inquérito que admite o contraditório é o instaurado pela polícia federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro”, e conclui: “o contraditório, aliás, neste caso, é obrigatório”. Na mesma linha, Avena (2018, p. 39) leciona que

Pensamos, na esteira da imensa maioria doutrinária e jurisprudencial, que, em regra, descabe o contraditório na fase do inquérito, pois se trata este de procedimento inquisitorial, destinado à produção de provas que sustentem o ajuizamento de ação criminal. Diz-se “em regra” porque existe uma exceção na qual se contempla essa garantia também na fase do inquérito: trata-se do procedimento instaurado pela Polícia Federal objetivando a expulsão do estrangeiro, pois, quanto a este, o Decreto 9.199/2017, regulamentando a Lei 13.445/2017 (Lei de Migração), estabeleceu uma sequencia de etapas que, abrangendo a possiblidade de defesa e, via de consequência, de contraditório, devem ser observadas visando a concretizar o ato de expulsão (arts. 195 a 202), quais sejam [...]

Outrossim, dizer que não existe contraditório no inquérito policial não coaduna com a realidade jurídica, embora, ressalte-se, embora exista, seu exercício é extremamente limitado, dadas as próprias características do inquérito policial, que por ser inquisitivo e sigiloso não permite o exercício pleno de tal direito. Nesse sentido, Távora e Alencar (2017, p. 152):

Atenuar o contraditório e o direito de defesa na fase preliminar, por suas próprias características, não pode significar integral eliminação. O inquérito deve funcionar como procedimento de filtro, viabilizando a deflagração do processo quando exista justa causa, mas também contribuindo para que pessoas nitidamente inocentes não sejam processadas. Vivemos numa fase de "processualização dos procedimentos'', e estes, como "métodos de exercício de poder, vêm sendo modulados com a previsão de respeito ao princípio do contraditório': ampliando-se o espectro horizontal de incidência dos direitos e garantias fundamentais.

Mais uma vez citamos Sannini Neto, que ensina

É mister reiterar, todavia, que em virtude das características da investigação criminal, não podemos falar em um contraditório pleno nesta fase. O que nós defendemos é o chamado contraditório possível, que deve desenvolver-se nos limites em que não possa prejudicar a eficácia do inquérito policial ou outro procedimento investigativo, haja vista que, em certos momentos da persecução penal, o Estado deve se valer de ações sigilosas no intuito de chegar à verdade dos fatos (SANNINI NETO, 2016).

Arrematando, Lopes Jr. (2016, p. 122) alerta que

É importante destacar que quando falamos em “contraditório” na fase pré-processual estamos fazendo alusão ao seu primeiro momento, da informação. Isso porque, em sentido estrito, não pode existir contraditório pleno no inquérito porque não existe uma relação jurídico-processual, não está presente a estrutura dialética que caracteriza o processo. Não há o exercício de uma pretensão acusatória. Sem embargo, esse direito de informação – importante faceta do contraditório – adquire relevância na medida em que será através dele que será exercida a defesa.

3.3 A aplicação do contraditório na fase de inquérito policial à luz da doutrina

Como já explanado neste trabalho, ainda é minoritária a doutrina que prega pela existência de contraditório no bojo do inquérito policial.

Para Renato Marcão (2016, p. 97), não há contraditório pleno, no entanto, em algum grau, há sim o exercício do direito de defesa e contraditório. Em suas lições, o autor afirma que:

Embora ausentes a amplitude de defesa e o contraditório pleno, nos moldes e com a intensidade incidentes no processo jurisdicional, não é correto dizer que não há defesa na fase de inquérito. Isso resulta claro não apenas da leitura ao art. 14 do CPP, que assegura ao investigado a possibilidade de requerer diligências no curso das investigações, mas, sobretudo, do direito de não produzir prova contra si mesmo (inegável atitude defensória); da faculdade de permanecer calado quando de seu interrogatório (autodefesa negativa) ou apresentar a versão que convier à sua defesa (autodefesa positiva), bem como de se fazer acompanhar de advogado, cuja atuação, embora de contornos estreitos nessa fase, tem por objetivo exatamente evitar o cometimento de excessos em detrimento do investigado (v.g., colheita de prova de forma ilegal), podendo, na defesa de seus legítimos interesses, ajuizar mandado de segurança e habeas corpus, sendo caso. Pois bem. Se há defesa (embora limitada), como vimos que há, é correto dizer que também há contraditório em alguma intensidade, ainda que tal não se verifique de forma plena.

Henrique Hoffman aduz:

Vale dizer, o contraditório incide de forma regrada quanto ao direito de informação (condicionado à conclusão das diligências policiais). Já sua outra faceta, a possibilidade de reação, que se confunde com a própria ampla defesa, não sofre maiores limitações. Isso porque o investigado pode se manifestar pessoalmente no interrogatório (autodefesa positiva ou negativa) bem como por intermédio do seu defensor (defesa técnica). No entanto, mesmo não havendo barreira à defesa na fase policial, deve-se reconhecer que ainda é mais exógena (fora do inquérito policial, por habeas corpus ou mandado de segurança impetrados perante o juiz) do que endógena (dentro do inquérito policial, por requerimentos ao delegado de polícia), praxe que deve mudar paulatinamente. (CASTRO, 2016)

Já Alexis Couto de Brito, Humberto Barrionuevo Fabretti e Marco Antônio Ferreira Lima, entendem que (p. 57-58):

Nesse sentido, embora não haja – como regra – o contraditório na fase de inquérito, não se pode desprezá-lo nos casos em que somente puder ser feito durante o inquérito. Na verdade, o contraditório somente irá recair naquilo que for fruto da transmudação do indício em prova. Assim, ele não se aplicará ao inquérito por inteiro, mas somente àquilo que puder ser apresentado como prova ou meio essencial, ou seja, àquela prova de efeito objetivo, que passa a ser irretorquível e a gerar efeito na convicção jurisdicional, de modo que ela não serve só para oferecimento da denúncia, indo além disso. Trata-se do chamado contraditório impróprio ou antecipado, normalmente pela natureza da prova a ser realizada.

Já Aury Lopes Jr. (2011, p. 122), como vimos, também se perfilha à corrente que admite a existência de contraditório no inquérito policial, salientando, contudo, que esse contraditório compreende apenas o primeiro momento de exercício, isto é, o direito de informação.

O advogado Rogério Lauria Tucci, também defendia a possibilidade de exercício do contraditório durante o inquérito policial

No mesmo sentido, LAURIA TUCCI diz que, “(...) de modo também induvidoso, reafirmou os regramentos do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, estendendo sua incidência, expressamente, aos procedimentos administrativos (...) ora, assim sendo, se o próprio legislador nacional entende ser possível a utilização do vocábulo processo para designar procedimento, nele se encarta, à evidência, a noção de qualquer procedimento administrativo e, consequentemente, a de procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória, destinado a preparar a ação penal, que é o inquérito policial”. (TUCCI apud Lopes Jr., 2016, p. 122)

E Renato Brasileiro (2017, p. 118), complementa:

Em qualquer sistema minimamente garantista e democrático, é direito básico do indivíduo ser cientificado quanto à existência e quanto ao conteúdo de uma imputação contra a sua pessoa, oriunda de uma simples notícia-crime ou de uma investigação preliminar em andamento. Impõe-se, pois, a observância do contraditório, pelo menos em relação ao direito à informação, a fim de que o .imputado, assistido peta defesa técnica ( v.g., requerendo diligências, apresentando razões e quesitos), possa exercer a autodefesa por meio do interrogatório policial oferecendo resistência à pretensão investigatória e coercitiva estatal, atuando no sentido de identificar fontes de prova favoráveis à defesa ou, ao menos, capazes de atenuar a pena que eventualmente venha

Todavia, em sentido diametralmente oposto, está a doutrina majoritária.

Para Julio Fabbrini Mirabete (2001, p. 43):

Indispensável em qualquer instrução criminal, o princípio do contraditório não se aplica ao inquérito policial que não é, em sentido estrito, “instrução”, mas colheita de elementos que possibilitem a instauração do processo. A Constituição Federal apenas assegura o contraditório na “instrução criminal” e o vigente Código de Processo Penal distingue perfeitamente esta (arts. 394 a 405) do inquérito policial (arts. 4º a 23), como, aliás, ocorre na maioria das legislações modernas.

Nesse sentido, Alexandre Morais da Rosa (2017, p. 428):

Procedimento administrativo sem controle jurisdicional direto e sim diferido, ou seja, somente se tratar de medidas próprias da Jurisdição – restrição de direitos fundamentais – pode-se falar possível contraditório. Antes disso, durante a investigação – quer pela Polícia ou pelo Ministério Público – a defesa é somente tolerada e restringida.

Paulo Rangel também entende que o contraditório é incompatível com o inquérito policial, por ser esse mero procedimento administrativo de cunho inquisitivo, arrematando que “o caráter inquisitorial afasta, do inquérito policial, o princípio do contraditório” (2009, p. 18).

Fernando Capez, ainda aduz que o inquérito policial, “é secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se não há acusação, não se fala em defesa” (2013, p. 121).

3.4 A aplicação do contraditório na fase de inquérito policial à luz da jurisprudência

Em 14/06/2018, no bojo na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 395, em que o peticionário pleiteava diante do Supremo Tribunal Federal (STF) a declaração de não recepção parcial do art. 260 do CPP, na parte em que permite a condução coercitiva do investigado ou réu para a realização de interrogatório, e, também, a declaração da inconstitucionalidade do uso da condução coercitiva de suspeitos, indiciados ou acusados como medida cautelar autônoma, o Ministro Relator Gilmar Mendes entendeu que o princípio do contraditório é sim aplicável na fase administrativa. Em seu voto, expôs que

Não obstante todas essas considerações, esses princípios da ampla defesa e do contraditório devem se impor quando há, ainda que em fase de inquérito policial, aplicação de medidas drásticas que restringem direitos fundamentais, como a condução coercitiva. (STF, 2018)

Em 2019, o mesmo ministro reafirmou tal entendimento no julgamento da Petição 7612, ao discordar da maioria, que entendeu não se aplicar a garantia do contraditório no âmbito do inquérito, invocando mais uma vez as razões expostas na ADPF  395.

Não obstante, em que pese decisões isoladas, a jurisprudência dominante nega a existência de tal princípio constitucional na fase pré-processual. Em 02/05/2017, a 2ª Turma do STF, no julgamento do Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus nº 133719, exarou entendimento no seguinte sentido:

Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Condenação. Crime de lesão corporal. Falta de justa causa para a ação penal. Superveniência da sentença condenatória, confirmada em segundo grau de jurisdição. Prejudicialidade da alegação. Precedentes. Violação do princípio do contraditório no curso das investigações. Não ocorrência. Regimental não provido. 1. A superveniência da sentença condenatória, confirmada em segundo grau de jurisdição, torna prejudicada a alegação de falta de justa causa (v.g. HC nº 116.561/GO, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 29/8/13). 2. Melhor sorte não assiste ao agravante quanto à alegação de violação do princípio do contraditório, uma vez que esse princípio não se aplica à fase da investigação preliminar (v.g. RE nº 136.239/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, DJ de 14/8/92). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RHC 133719 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017) (Grifo meu)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso em Mandado de Segurança nº 15. 167/PR, entendeu que o inquérito policial não é informado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INQUÉRITO POLICIAL. ADVOGADO. ACESSO. NECESSIDADE DE SIGILO. JUSTIFICATIVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - O inquérito policial, ao contrário do que ocorre com a ação penal, é procedimento meramente informativo de natureza administrativa e, como tal, não é informado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo por objetivo exatamente verificar a existência ou não de elementos suficientes para dar início à persecução penal. Precedentes. II - O direito do advogado a ter acesso aos autos de inquérito não é absoluto, devendo ceder diante da necessidade do sigilo da investigação, devidamente justificada na espécie (Art. 7º, § 1º, 1, da Lei nº 8.906/94). Nesse sentido: RMS nº 12.516/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. em 20/08/2002). Recurso desprovido (STJ - RMS: 15167 PR 2002/0094266-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 03/12/2002, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 10.03.2003 p. 253) (Grifo meu)

O mesmo STJ, no Recurso em Habeas Corpus nº 13.360/PR, decidiu:

CRIMINAL. HC. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E O SISTEMA FINANCEIRO. CONTRABANDO. LAVAGEM DE DINHEIRO. EVASÃO DE DIVISAS. AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL CONDUZIDOS SOB SIGILO. ACESSO IRRESTRITO DE ADVOGADO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE MEDIDAS QUE RESTRINJAM A LIBERDADE OU O PATRIMÔNIO DO PACIENTE. LEGALIDADE DA DECISÃO QUE OBSTOU A VISTA DOS AUTOS. PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. RECURSO DESPROVIDO.I. Os princípios do contraditório e da ampla defesa não se aplicam ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial.II. A restrição à liberdade profissional de advogado só se configuraria se demonstrada a iminência de medidas destinadas à restrição da liberdade física ou patrimonial do seu cliente, a demandar a efetiva ação do profissional do direito – o que não ocorreu in casu.III. Não há ilegalidade na decisão que, considerando estar o inquérito policial gravado de sigilo, negou fundamentadamente, vista dos autos inquisitoriais ao advogado.IV. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado.V. Recurso desprovido." (RHC 13.360/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 27.05.2003, DJ 04.08.2003 p. 327) (Grifo meu)

Em 2004, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), no julgamento do Habeas Corpus nº 77710/SP, de relatoria do Desembargador Federal Cotrim Guimarães, entendeu que por ser o inquérito policial um procedimento administrativo investigatório de natureza inquisitiva, não havendo acusados, mas apenas investigados, não há que se falar em exercício do contraditório. Vejamos a ementa do processo:

HABEAS CORPUS - AÇÃO PENAL - TRANCAMENTO - ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO - JUSTA CAUSA - INDÍCIOS DE AUTORIA - PROVA DA MATERIALIDADE - DENÚNCIA - APTIDÃO - DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA - POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA AMPLA DEFESA - AUSÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL - DISPENSABILIDADE - CONTRADITÓRIO - EXAME APROFUNDADO DE PROVAS - ORDEM DENEGADA. 1. Paciente denunciado pela prática de estelionato previdenciário consistente na obtenção de aposentadoria por tempo de serviço mediante cômputo de tempo de contribuição obtido por meio fraudulento. 2. Autoria e materialidade comprovadas por ocasião da auditoria realizada pela Autarquia. 3. Denúncia apta, vez que a jurisprudência é pacífica no sentido de que nos delitos de autoria coletiva se faz dispensável a individualização da conduta específica de cada agente. 4. Rejeitada alegação de que o Paciente não teve oportunidade de contraditar os fatos, tendo em vista que a denúncia não se baseou em inquérito policial, vez que se tratar de expediente prescindível, sendo o procedimento administrativo instaurado pela autarquia (onde restou comprovada a materialidade delitiva e indícios de autoria) instrumento apto a ensejar o recebimento da inicial acusatória. 5. O art. 12 do Código de Processo Penal dispõe que o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Verifica-se, assim, que o próprio legislador reconheceu ser instrumento dispensável, devendo acompanhar a inicial acusatória quando lhe servir de base. Logo, quando a denúncia vier amparada por provas suficientes e idôneas, nada impede o seu recebimento, vez que presente justa causa para a instauração da ação penal. 6. Não há que se falar na possibilidade de eventual ofensa ao princípio do contraditório, vez que o inquérito policial é um procedimento administrativo investigatório de natureza inquisitiva, destinado a colher provas aptas a demonstrar a materialidade delitiva e sua autoria, não havendo acusados, mas investigados. A Constituição Federal de 1988 assegura o contraditório e a ampla defesa aos acusados, ou seja, quando houver processo, que poderá redundar numa condenação, advindo, então, a efetiva necessidade de se possibilitar o exercício da ampla defesa, pois ninguém poderá ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 7. Os demais fundamentos da impetração demandam exame aprofundado de provas, confundindo-se com a análise da ação penal, devendo ser enfrentados por ocasião de seu julgamento de mérito, sendo o presente remédio heróico a via inadequada para tanto, dado os seus estreitos limites de cognição. 8. Ordem denegada. (TRF-3 - HC: 77710 SP 2003.03.00.077710-8, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, Data de Julgamento: 10/08/2004, SEGUNDA TURMA) (Grifo meu)

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. INTERROGATÓRIO POLICIAL SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO OU DEFENSOR DOS INDICIADOS. VALIDADE. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 185 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
O que o artigo 6º, inciso V, do Código de Processo Penal, determina é que a autoridade policial, quando ouvir o indiciado, observe, no que for aplicável, o disposto no Capítulo III do Título VII. Ora, o artigo 185 do Código de Processo Penal, com a nova redação da Lei nº 10.792/2003, apenas se aplica ao interrogatório judicial. Não incide no interrogatório policial, em que não se exige a presença de advogado ou defensor, porque o contraditório não opera no inquérito policial, procedimento administrativo, de caráter investigatório, onde não há acusação.
Ordem denegada. (TJ-DF - HC: 13172820048070000 DF 0001317-28.2004.807.0000, Relator: MARIO MACHADO, Data de Julgamento: 13/05/2004, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 23/06/2004, DJU Pág. 54 Seção: 3) (Grifo meu)

4 CONCLUSÃO

Como vimos, o direito fundamental ao contraditório tem base constitucional, no art. 5º, LV da Carta Magna. Partindo de uma análise terminológica contida no texto constitucional, entendemos que o uso das expressões “processo judicial ou administrativo” e “acusados em geral” não devem constituir óbices ao reconhecimento de sua aplicação no bojo do inquérito policial. Muito pelo contrário, por se tratar de direito fundamental, sua interpretação deve ser a mais ampla possível.

A expressão “processo judicial ou administrativo”, deve ser lida como “processo ou procedimento judicial ou administrativo”, inclusive porque o próprio legislador já fez confusão quanto a esses termos, chamando de “processo comum” e “processo sumário” no Código de Processo Penal, o que na verdade é “procedimento comum” e “procedimento sumário”, além de que tal interpretação ampliativa, tem o fim de democratizar o inquérito e não renegar ao investigado um importante instrumento constitucional na defesa de seus direitos. Já a expressão “acusados em geral” deve alcançar não só os acusados em sentido estrito (quando há um processo penal em curso), mas qualquer acusado, investigado ou indiciado, já que esse parece ser o espírito da lei, do contrário, teria o legislador constituinte usado apenas a expressão “acusado”.

Superada a barreira terminológica do dispositivo constitucional, vimos que há hipóteses de exercício do contraditório na legislação pátria, embora extremamente mitigados. No art. 282 § 3º do CPP, há a possibilidade de exercício do contraditório ante a imposição de medidas cautelares na fase do inquérito, desde que não haja urgência e risco de ineficácia da medida. Já no art. 306 § 2º do CTB, há previsão de contraditório através do pedido de contraprova da verificação da embriaguez, que também pode se dar durante o inquérito policial. De forma mais cristalina ainda, há a previsão no art. 7º, XXI do Estatuto da OAB, quanto ao exercício do contraditório através da formulação de razões e quesitos pelo advogado do investigado. E ainda, temos no decreto 9.199/17, que regulamenta a Lei de Migração, a previsão no art. 195 § 3º quanto ao direito ao contraditório e ampla defesa no inquérito policial de expulsão de estrangeiro, que embora não tenha natureza criminal, tem igualmente natureza de procedimento administrativo.

Destarte, quando se indaga se existe ou não contraditório no inquérito policial, a resposta mais acertada parece ser a de que sim, existe, muito embora seja um contraditório limitado, adstrito a situações específicas, sem a amplitude do contraditório existente na fase processual.

Ainda assim, sem embargos de entendimentos minoritários, grande parte da doutrina e jurisprudência ainda negam aplicação deste princípio no inquérito policial. Primeiro porque entendem que esse princípio não se aplica a procedimentos administrativos, fazendo leitura restritiva do inciso LV do art. 5º da CF/88, e segundo porque consideram ser incompatível com o caráter inquisitivo do inquérito policial.

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