RESUMO: Este artigo visa fornecer breves notas sobre a figura do juiz das garantias, que aparece no novo Código de Processo Penal.

Palavras-chave: Juiz das Garantias; Sistema Acusatório; Novo Código de Processo Penal.

ABSTRACT: This article aims to provide brief notes about the figure of the judge of guarantees, that appears in the new Criminal Procedure Code.

Key-words: Judge of guarantees; Accusatory System; New Criminal Procedure Code.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O que é juiz das garantias? 3. Os sistemas do processo penal. 4. Por que o juiz das garantias? 5. As críticas ao juiz das garantias. 6. Conclusão.

1 Introdução.

O Projeto de Lei nº 8.045/10, que trata do novo Código de Processo Penal, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados, visa atualizar a vetusta lei adjetiva penal, em vigor há mais de sete décadas, para adequá-la à Constituição Federal de 1988 e conferir maiores agilidade, praticidade e celeridade ao rito, com a redução dos prazos e dos recursos e a utilização da informatização e da tecnologia como fortes aliadas.

Uma das principais inovações do futuro Códex é o polêmico juiz das garantias, concebido para ter atuação exclusiva na fase pré-processual, e que tem despertado fortes debates no meio doutrinário.

Antes de nos posicionarmos de forma contrária ou favorável, convém conhecermos um pouco do instituto tal como foi projetado para o novo Diploma Processual Penal, sua finalidade, a relação com o sistema processual vigente, as razões que estimularam a sua criação e as principais críticas que já foram tecidas até o momento.

2 O que é juiz das garantias?

O juiz das garantias ou juiz de garantias ou juiz garantidor[1] consiste em um juiz atuante, exclusivamente, na fase investigatória, responsável pelo controle de legalidade e de constitucionalidade dos atos praticados pela autoridade investigativa (delegado de polícia ou membro do Ministério Público), por assegurar a observância dos direitos fundamentais do suspeito e pela análise e concessão de eventuais medidas cautelares de natureza pessoal, probatória ou real.

Esse magistrado não é um guardião, apenas, das garantias do acusado, mas do respeito às normas legais e constitucionais durante a investigação criminal.

Luiz Flávio Gomes assinala que “o juiz das garantias não será o gerente do inquérito policial, pois não lhe cabe requisitar a abertura da investigação tampouco solicitar diligências à autoridade policial”, até porque atuará, como ocorre atualmente, somente mediante provocação, mantendo-se íntegra a presidência do inquérito penal pela autoridade policial[2].

Claramente, não se trata de novas atribuições ao magistrado, mas, apenas, da separação entre funções outrora concentradas nas mãos de um mesmo juiz e concernentes às matérias com reserva de jurisdição.

No projeto do novo Código de Processo Penal, Projeto de Lei nº 8.045/10[3], atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados, há a previsão do juiz das garantias e de suas atribuições nos artigos 14 a 17, que ora se transcrevem:

Art. 14. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:

I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil;

II – receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto no art. 555;

III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presença;

IV – ser informado sobre a abertura de qualquer investigação criminal;

V – decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar;

VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las;

VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa;

VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pelo delegado de polícia e observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;

X – requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;

XI – decidir sobre os pedidos de:

a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;

b) quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico;

c) busca e apreensão domiciliar;

d) acesso a informações sigilosas;

e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.

XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;

XIII – determinar a realização de exame médico de sanidade mental, nos termos do art. 452, § 1º;

XIV – arquivar o inquérito policial;

XV – assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito de que tratam os arts. 11 e 37;

XVI – deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia;

XVII – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo.

Parágrafo único. Estando o investigado preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação do delegado de polícia e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada.

Art. 15. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo e cessa com a propositura da ação penal.

§ 1º Proposta a ação penal, as questões pendentes serão decididas pelo juiz do processo.

§ 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz do processo, que, após o oferecimento da denúncia, poderá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso.

§ 3º Os autos que compõem as matérias submetidas à apreciação do juiz das garantias serão apensados aos autos do processo.

Art. 16. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências do art. 14 ficará impedido de funcionar no processo, observado o disposto no art. 748.

Art. 17. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal.

Da leitura desses dispositivos, fica clara a pretendida cisão entre os juízes que funcionarão na fase de investigação e durante o processo penal.

Aliás, a atuação anterior ao processo será hipótese de impedimento ao magistrado (artigo 16), salvo nas Comarcas ou Seções Judiciárias em que houver um único juiz, enquanto não sobrevier regulamentação em lei de organização judiciária para a criação do cargo ou de uma forma de substituição ou, ainda, se se tratar de processo já em andamento quando da entrada do novo Código, consoante se extrai da leitura do seguinte artigo do referido Projeto de Lei:

Art. 748. O impedimento previsto no art. 16 não se aplicará:

I – às comarcas ou seções judiciárias onde houver apenas 1 (um) juiz, enquanto a respectiva lei de organização judiciária não dispuser sobre a criação de cargo ou formas de substituição;

II – aos processos em andamento no início da vigência deste Código.

Parágrafo único. O impedimento de que trata o inciso I do art. 314 não se aplicará à hipótese prevista no inciso II do caput deste artigo.

O projeto do novo Código de Processo Penal também prevê o juiz das garantias para as ações originárias dos Tribunais e, nesse caso, o papel será desempenhado por membro escolhido pelos critérios a serem previstos nos respectivos Regimentos Internos, que ficará impedido de funcionar como relator no futuro processo penal (artigo 314, inciso I, do Projeto de Lei nº 8.045/10).

Contudo, conforme se infere do caput do artigo 15, não haverá magistrado garantidor no âmbito dos Juizados Especiais Criminais.

De outra parte, destaque-se que o projeto deixa nítido que a competência do juiz de garantias se estende até a propositura da ação penal (artigo 15, caput, in fine) e que suas decisões não vincularão o juiz do processo (artigo 15, § 2º).

Por fim, cumpre pontuar que, em face da morosidade na tramitação do projeto de lei do novo Código de Processo Penal, que já conta com uma década, o Senador Cid Gomes apresentou, no dia 11 de setembro de 2019, o Projeto de Lei nº 4.981/19[4], que altera o atual Código, para antecipar o estabelecimento da figura do juiz das garantias, incluindo os artigos 23-A a 23-D.

3 Os sistemas do processo penal.

Basicamente, a doutrina aponta a existência de três tipos ou sistemas de processo penal: o inquisitivo, o acusatório e o misto.

No sistema inquisitivo, inquisitório ou inquisitorial, as funções de investigar, acusar e julgar concentram-se nas mãos de uma só pessoa, o juiz inquisidor, que, evidentemente, passa longe de ser imparcial. Foi o modelo que vigorou entre os séculos XIII a XVIII[5].

Nesse tipo de processo penal, inexiste a observância ao contraditório e o juiz tem ampla iniciativa probatória, com poderes para determinar, de ofício, a produção de quaisquer provas, tanto antes, quanto depois de iniciado o processo, para a busca desenfreada e ilimitada da verdade real.

Nesse modelo, o investigado e, depois, o acusado não são considerados sujeitos de direitos e, consequentemente, não têm assegurados direitos e garantias fundamentais.

Por outro lado, no sistema acusatório, fruto dos regimes democráticos, há a separação entre as funções: a investigação fica a cargo da autoridade policial, ao passo que a acusação e o julgamento do processo penal são atribuições, respectivamente, do Ministério Público ou do querelante e do magistrado.

Noberto Avena observa que se denomina “’acusatório’ porque, à luz desse sistema ninguém poderá ser chamado a juízo sem que haja contra si uma acusação, por meio da qual o fato imputado deve estar narrado com todas as suas circunstâncias”[6].

No modelo acusatório, o contraditório e a ampla defesa são garantidos e os atos processuais são desencadeados de forma a assegurar à defesa sempre a oportunidade de manifestação após a acusação, o que gera uma paridade entre as partes processuais, à medida que se deve ter conhecimento do que se está sendo acusado para melhor se defender.

Há, ainda, o sistema misto ou híbrido, que congrega os dois modelos acima descritos (inquisitivo e acusatório), com o predomínio do inquisitivo na fase pré-processual e do acusatório na processual[7].

No tocante ao tipo de processo penal adotado no Brasil, não há consenso. Parte da doutrina entende que o sistema vigente é acusatório; a outra, que é o sistema misto.

Para os defensores do juiz garantidor, a figura simbolizará um reforço ao modelo acusatório ou misto, ao separar os juízes atuantes na fase pré-processual, na qual não há a obrigatoriedade de observância ao contraditório e à ampla defesa, e na processual, inibindo uma possível contaminação deste com os elementos de informação colhidos durante a investigação.

4 Por que o juiz das garantias?

Em uma audiência de custódia, um juiz recebe o auto de prisão em flagrante pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06) e, a pedido do membro do Ministério Público, decide convertê-la em preventiva, para garantia da ordem pública, nos moldes do art. 312, caput, do Código de Processo Penal.

Verifica que há prova da materialidade do crime, pelo próprio auto de prisão e o de apreensão e constatação da droga, além de indícios de autoria, que restaram demostrados pela palavra dos policiais, que afirmaram que o conduzido jogou a droga no chão no momento do flagrante, e que não é caso de aplicação de medida cautelar diversa da prisão.

Tempos mais tarde, no curso do processo criminal, o acusado depara-se, na audiência de instrução, com aquele juiz que havia decretado seu enclausuramento cautelar e que, agora, ouvi-lo-á no seu interrogatório.

Qual será a sensação para o acusado ao se deparar, na sala do Fórum, com aquele magistrado que decretou sua prisão preventiva na audiência de custódia? Não seria a de que já estaria irremediavelmente condenado antes mesmo de começar o seu interrogatório?

Pois bem. Os defensores do juiz de garantias argumentam que há um sério risco de contaminação, pré-julgamento e comprometimento da imparcialidade, se o mesmo magistrado atuar na fase da investigação, deferindo, por exemplo, a prisão cautelar do investigado, e, depois, realizar a instrução e o julgamento do feito[8].

Com efeito, na etapa pré-processual, a atenção estrita ao contraditório e à ampla defesa não é obrigatória e, consequentemente, o juiz que nela atua não terá, em regra, contato com as teses defensivas, mas, apenas, com as informações que formarão a opinio delicti da acusação.

Ainda que, na maioria das vezes, o julgador não se contamine com os atos produzidos antes do oferecimento da denúncia, quem garante que isso ocorrerá em todos os processos?

Nessa esteira, grande parte da doutrina posiciona-se favoravelmente ao instituto em apreço, entendendo ser medida imprescindível ao resguardo da imparcialidade do magistrado que julgará o feito criminal, pois impede que haja o seu comprometimento psicológico com a investigação[9].

Paulo Rangel sugere que o ideal seria que o inquérito policial ou a peça de informação que resultar da investigação criminal fosse lacrado e apensado aos autos do processo, nos quais deveriam constar, apenas, as provas cautelares, as não repetíveis e as antecipadas[10].

Além da almejada equidistância do magistrado instrutor e sentenciante, cumpre citar que o outro objetivo descrito na exposição de motivos do anteprojeto do novo Código dos Ritos Penais para instituição do magistrado garantidor é “a otimização da atuação jurisdicional criminal, inerente à especialização na matéria e ao gerenciamento do respectivo processo operacional”[11].

Afinal, é esperado que, com uma rotina de trabalho específica e voltada para a investigação preliminar, haja, com o tempo, maiores agilidade e eficiência no trato das questões a ela relacionadas[12].

Logo, observa-se que se pretende, também, com a nova figura alcançar um maior grau de especialização técnica dos magistrados atuantes na fase que precede o processo, com o intuito de aprimorar a prestação jurisdicional e, com isso, obter ganhos qualitativos e de eficiência.

5 As críticas ao juiz das garantias.

A necessidade da instituição do juiz das garantias não é unânime e muitas vozes já se levantaram contra a sua previsão no Projeto de Lei do novo Código de Processo Penal.

A maior crítica relaciona-se à falta de estrutura do Poder Judiciário brasileiro, à medida que demandará que haja, pelo menos, dois juízes em cada Comarca e são muitas as de Vara Única e que contam com, apenas, um único magistrado responsável por todos os processos[13].

O Conselho Nacional de Justiça manifestou-se em nota técnica[14] contra o juiz de garantias e um dos argumentos utilizados foi o possível aumento de gastos em  decorrência de eventuais deslocamentos e diárias de juízes de outras Comarcas para atuarem nos processos em que o único juiz da Comarca tiver funcionado na fase que precede o processo.

Sob outro viés, alguns juristas indagam se realmente é necessário que o juiz que tenha atuado na etapa investigativa seja distinto do que atuará durante o processo e se, com esse novo modelo, evitar-se-á a contaminação do julgador, resguardando sua imparcialidade.

Vilian Bollmann[15] ressalta que o simples fato de o juiz deferir uma medida em juízo de cognição provisório não o impedirá que, ao final do processo, conclua pela inexistência de provas suficientes à condenação.

Abel Fernandes Gomes[16] assinala que o instituto não assegurará a isenção do julgador e, ademais, já existe um remédio melhor para resolver esse problema, que é o duplo grau de jurisdição, pois permite que a decisão do magistrado de piso seja revista, corrigindo-se eventuais distorções.

Fausto Martin de Sanctis[17] questiona a tão almejada imparcialidade que se busca atingir com o juiz garantidor, asseverando que, nos países em que houve a sua implantação, observou-se, inclusive, o estreitamento do contato entre este e a autoridade policial e o Ministério Público.

6 Conclusão.

O projeto do novo Código de Processo Penal, em tramitação há uma década nas Casas Parlamentares, tem como um dos objetivos precípuos a adequação do septuagenário (quase octogenário) Códex vigente à ordem constitucional inaugurada com a Constituição Federal de 1988.

A previsão do juiz das garantias vem nesse embalo, pois denota uma maior preocupação com o respeito aos direitos e às garantias fundamentais na investigação criminal, buscando, também, deixar mais nítida a separação entre as funções de investigar, acusar e julgar, que é o cerne do sistema acusatório.

Sua criação teve como principais nortes o resguardo da imparcialidade do julgador, afastando-o do contato direto com a fase investigatória, evitando o risco de sua contaminação com elementos colhidos sem prévio e obrigatório contraditório, além do aprimoramento da prestação jurisdicional, com a especialização da matéria.

No entanto, a figura é polêmica e a doutrina não se mantém indiferente: há aplausos calorosos de um lado e críticas severas do outro.

Em síntese, as irresignações recaem sobre dois pontos centrais, quais sejam: a desnecessidade de sua instituição e a falta de estrutura do Judiciário para a sua implementação.

Esses pontos de vista antagônicos são saudáveis e fazem parte do jogo democrático, revelando a importância do debate em torno do instituto nessa etapa de deliberação legislativa.

Por fim, assinale-se que, mantido o instituto no Projeto de Lei em questão, seria interessante que a jurisdição do juiz garantidor fosse estendida até o recebimento ou não da peça acusatória, pois, do contrário, revelar-se-ia uma latente incongruência com a sua própria essência, ao se permitir que o juiz do processo tivesse contato com os elementos de informação colhidos na investigação para realizar o juízo de prelibação.

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