Resumo: A intervenção do Estado na exploração direta de atividade econômica, pela criação de empresas públicas e sociedades de economia mista, passou por transformações. A evolução dos textos constitucionais revela o processo de legitimação política da intervenção do Estado na atividade econômica a partir da década de 30, quadro alterado após a promulgação da Constituição da República de 1988. A desestatização da economia brasileira iniciada na década de 90 avançou sobre novas frentes, como o desinvestimento de ativos de empresas estatais.  A controvérsia sobre a necessidade de autorização legislativa e submissão a processo licitatório para o desinvestimento de ativos sob o enfoque do Supremo Tribunal Federal.

Palavras chaves: Economia. Intervenção. Desestatização. Desinvestimento. Supremo Tribunal Federal.

Sumário: 1. Introdução. 2. A legitimação constitucional para a intervenção direta do Estado na atividade econômica. 3. Da estatização à desestatização econômica, um breve retrospecto sobre a intervenção direta do Estado na economia. 4. O desinvestimento de ativos como modelo de privatização. 5. A Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624. 6. Conclusão.

Abstract: State intervention in the direct exploitation of economic activity, through the creation of public enterprises and mixed economy societies, has undergone transformations. The evolution of constitutional texts reveals the process of political legitimization of state intervention in economic activity from the 1930s onwards, a situation that changed after the enactment of the 1988 Constitution of the Republic. The privatization of the Brazilian economy that began in the 1990s advanced on new fronts, such as the divestment of assets of state-owned companies.  The controversy over the need for legislative authorization and submission to a bidding process for the divestment of assets under the approach of the Supreme Court.

Keywords: Economy. Intervention. Privatization. Divestment. Supreme Court.

Summary: 1. Introduction. 2. Constitutional legitimation for direct state intervention in economic activity. 3. From nationalization to economic privatization, a brief retrospect on direct state intervention in the economy. 4. The divestment of assets as a model of privatization. 5. The ADI n. 5,624-MC. 6. Conclusion.

1. Introdução

A controvérsia a envolver a intervenção do Estado como explorador direto da atividade econômica, por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista, tem retomado destaque no cenário nacional, reacendendo o debate sobre a legitimidade, eficiência e racionalidade do modelo.

Desde o período iniciado com a Era Vargas (1930-1945), passando pelo Golpe Militar de 1964, seguindo pelo período de redemocratização que culminou na promulgação de Constituição da República de 1988 e desembarcando nos governos civis a partir do Presidente José Sarney até o atual ocupante do cargo, o Estado brasileiro tem se valido, em maior ou menor medida, da intervenção direta como instrumento de sua política econômica, adotando-a até mesmo como matriz para o desenvolvimento nacional.

Esse expediente espraiou-se pelos demais entes federados, culminando na profusão de centenas de empresas e sociedades de economia mista nos Estados, Municípios e no Distrito Federal, especialmente nos setores considerados estratégicos e de infraestrutura como os de telecomunicações, produção e distribuição de energia, mineração, metalurgia e siderurgia, tecnologia, saneamento e, por fim, o setor financeiro.

Em contrapartida, já denunciando o movimento pendular da história, o modelo intervencionista empregado em um período se segue de um modelo mais liberal no momento seguinte e assim em diante. É dizer: ora o comportamento estatal se revela pronunciadamente estatizante, ora envereda pelo caminho oposto, pelo afastamento do Estado da economia, rendendo ensejo a sucessivos ciclos de privatizações. Esse comportamento cambiante, que tende a concretizar a ideologia vigente à época, ou seja, as convicções políticas, sociais, econômicas e filosóficas, muitas vezes expressada no texto constitucional e dele podendo ser extraída, não se desvincula, por óbvio, da cena econômica nacional e internacional com a qual interage, pois, como alertava o saudoso Ministro Oscar Dias Corrêa, “verdade é que política e economia se condicionam”[1].

Como se verá adiante, o histórico dos textos constitucionais que precederam a Constituição da República de 1988 revela um processo de legitimação constitucional que tem informado e dirigido a atuação do Estado na economia, reconhecendo-lhe a condição de ator econômico, que, sempre presente, vacila entre o papel principal e o secundário. Assume seu protagonismo quando atua diretamente como explorador de atividade econômica ou como prestador imediato de serviços públicos essenciais ou opta por uma atuação coadjuvante e por vezes suplementar, concentrando-se na função de agente regulador, fiscalizador ou de fomento, assumindo papel de indutor econômico, dedicado à presunçosa tarefa de corrigir deficiências e distorções que a economia de mercado[2] poderia tardar a solucionar por si própria.

Sob essa perspectiva, ao tratar do comportamento estatal frente às interações desencadeadas pela dinâmica econômica, José Afonso da Silva argumenta:

A atuação do Estado, assim, não é nada menos do que uma tentativa de pôr ordem na vida econômica e social, de arrumar a desordem que provinha do liberalismo. Isso tem efeitos especiais, porque importa em impor condicionamentos à atividade econômica, do que derivam direitos econômicos que consubstanciam o conteúdo da constituição econômica. (...) Sua função consiste em racionalizar a vida econômica, com o que se criam condições para a expansão do capitalismo monopolista, se é que tudo já não seja efeito deste.[3]

O presente ensaio se desenvolve a partir do contexto histórico que, após idas e vindas, nos situou no presente momento econômico, em que a ampliação das funções desempenhadas por um Estado em constante hipertrofia desencadeou o processo de desestatização[4] como mecanismo para reequilibrar as contas públicas e concentrar esforços para atender com maior racionalidade e eficiência os compromissos sociais assumidos na Constituição da República de 1988. Com esse propósito, passando de sobrevoo pelos ciclos de privatização instaurados a partir do atual paradigma constitucional, chegaremos ao cenário de intensões que vem se desenhando desde 2016.

Deve-se acentuar, de saída, não se opor neste artigo crítica ao processo de estatização econômica que, inspirado na teoria econômica Keynesiana, foi ensaiado a partir da década de 1930 até o final da década de 1980, tampouco cultuar o subsequente processo de desestatização estabelecido sob a égide da Constituição da República de 1988, que encampou a doutrina neoliberal, especialmente a partir das emendas de revisão constitucional. O presente artigo propõe-se a percorrer brevemente o cenário jurídico-constitucional e político que nos conduziu até aqui para reportar o papel que o Supremo Tribunal Federal, guarda da Constituição da República e dos valores nela compendiados, desempenhou recentemente no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.624.

2. A legitimação constitucional para a intervenção direta do Estado na atividade econômica

Em obra dedicada ao exame da teoria da constituição econômica, Washington Peluso Albino de Souza registra a evolução do discurso intervencionista nas constituições brasileiras[5], referindo à incorporação de elementos do discurso liberal a partir da Constituição Política do Império do Brasil de 1824[6] e sua preservação na Constituição da República de 1891, marcada pela mudança do regime monárquico para o republicano, nelas não se prevendo, ao menos expressamente, a atuação direta do Estado na economia[7].

A Constituição da República de 1934[8], por sua vez, representou significativa mudança nesse cenário ao inserir expressamente no ordenamento jurídico-político a ordem econômica e social, que passaria a conformar e compatibilizar a interpretação do texto constitucional. A esse propósito, destaca-se a previsão constitucional segundo a qual a ordem econômica seria organizada “conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica”[9]. A vocação marcadamente nacionalista e intervencionista que então se inaugurava no Brasil pode ser exemplificada, ainda, na previsão de nacionalização progressiva dos bancos de depósito, das empresas de seguros, das minas, jazidas minerais e quedas d’água[10], na autorização para “monopolizar determinada indústria ou atividade econômica” por motivo de interesse público e mediante autorização em lei especial e na fiscalização das tarifas de serviços explorados por concessionários limitando seus lucros para que “não excedam a justa retribuição do capital”[11].

Ao incorporar ao texto constitucional preceitos constitutivos e organizadores da atividade econômica, sistematizando a interação entre o direito e a economia, entre o Estado e os demais agentes econômicos, formalizou-se em nosso ordenamento jurídico o primeiro modelo de constituição econômica, plenamente adequado ao seguinte conceito traçado por Vital Moreira:

A CE é, pois, o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema económico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma económicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem económica concreta. [12]

No mesmo sentido, José Afonso da Silva enfatiza que “A constituição econômica formal brasileira consubstancia na parte da Constituição Federal que contém os direitos que legitimam a atuação dos sujeitos econômicos, o conteúdo e limites desses direitos e a responsabilidade que comporta o exercício da atividade econômica”.[13]

A Constituição da República de 1937, ao seu turno, outorgada em ambiente ditatorial de nossa história, acentuou o discurso nacionalista inaugurado na constituição pretérita ao explicitar que a intervenção do Estado no domínio econômico estaria voltada à garantia do interesse público e da prosperidade nacional, legitimando-se apenas para “suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado”[14].

Seguiu-se a Constituição da República de 1946, que expressou a preocupação em se conciliar “a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho”[15] e atenuou o discurso intervencionista e nacionalista, erigindo requisitos mais restritivos à intervenção, como a necessidade de “lei especial [para] intervir no domínio econômico e monopolizar determinada indústria ou atividade” e enfatizando que “A intervenção terá por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituição”[16]. A atuação como agente regulador da economia passou a se justificar pela repressão ao abuso do poder econômico[17].

A Constituição da República de 1967, produzida na égide do governo militar, dispôs em princípios os elementos finalísticos da ordem social dirigida à realização da justiça social e, além de expressar a possibilidade de intervenção estatal por questões de segurança nacional, inovou ao facultar a atuação para “organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficiência no regime de competição e de liberdade de iniciativa”[18], socializando com os contribuintes os custos dessa interferência. Contudo, enunciou a atuação direta do Estado na economia apenas de forma subsidiária, situação em que atuaria em igualdade de condições com a iniciativa privada[19].

A Emenda Constitucional n. 1/1969 acresceu o “desenvolvimento nacional” como finalidade da ordem econômica ao lado da justiça social e enunciou seus princípios, não trazendo importantes inovações quanto à intervenção direta do Estado na economia.

Por fim, sobreveio a Constituição da República de 1988, cujo viés neoliberal consagrou os elementos constitutivos da economia de mercado (livre iniciativa e livre concorrência), ao passo que circunscreveu a exploração direta de atividade econômica pelo Estado às hipóteses de imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, de forma subsidiária[20] ou supletiva, e desde que despojado de suas prerrogativas de poder público, sujeitando-o a condições equivalentes às da inciativa privada. Manteve, por outro lado, o papel regulador e fiscalizador do Estado sobre os demais agentes econômicos.

A partir desse substrato heterogêneo, sobre o qual de um lado repousa o liberalismo atenuado e de outro a necessidade de promover a justiça social e satisfazer os compromissos assumidos ao longo de décadas, cujo custo econômico tem se tornado cada vez mais difícil suportar, viu-se o Estado impelido a redesenhar seu papel, redimensionando sua participação como agente econômico direito e passando a concentrar-se na regulação da economia, no fomento de atividades sensíveis e na indução do desenvolvimento econômico a partir do qual poderá um dia cumprir o ambicioso projeto de futuro traçado pelo Constituinte de 1988. Desencadeia-se, nesse contexto, o processo de desestatização que tem acompanhado as manchetes desde a década de 1990.

3. Da estatização à desestatização econômica, um breve retrospecto sobre a intervenção direta do Estado na economia

A Revolução de 1930 marcou o fim da República Velha e alçou Getúlio Vargas à Presidência da República, trazendo consigo o discurso político que viria a legitimar a crescente incursão do Estado na cena econômica[21]. Por ser contemporâneo à Crise de 1929 (ou Depressão de 1929), pode-se deduzir sua inspiração na política de intervenção econômica adotada à época nos Estados Unidos da América para recuperar-se da crise econômica e social então vivenciada, o New Deal.

A Constituição da República de 1934, como visto, pioneira ao dispor sistematicamente, em título próprio, sobre a ordem econômica e social, lançou as bases que legitimariam a intervenção econômica estatal, o que foi acentuado na Constituição da República de 1937, outorgada durante o “Estado Novo” (1937 a 1945), período marcadamente autoritário e nacionalista no qual se passou a Segunda Guerra Mundial, incidente que rendeu o estímulo necessário ao processo de industrialização do país em substituição as importações, prejudicadas pelo conflito. O Estado assumiu, então, papel de destaque como agente econômico propulsor da industrialização e do desenvolvimento do país.

A promulgação da Constituição da República de 1946 coroou o restabelecimento de um governo democrático que perdurou até o Golpe de 1964, dando início ao governo ditatorial militar que durou até 1985. O acentuado protagonismo econômico estatal iniciado, especialmente, a partir do Presidente Getúlio Vargas e seu discurso social e nacionalista, ganhou novo impulso nos governos militares que se seguiram, reconhecidamente pródigos na criação de empresas estatais[22] sob o pálio da segurança e do desenvolvimento nacional.

A crescente participação do Estado na economia, associada a outros fatores econômicos internos e externos, contribuiu para o aumento expressivo das despesas e do endividamento público e até mesmo para a criação de certo grau de dependência psicológica dos constantes investimentos públicos, o que desestimulou o aporte de recursos privados em setores como o de infraestrutura.

Com a redemocratização do Brasil e o restabelecimento do ideário de liberdade, positivado com a promulgação da Constituição da República de 1988, trilhou-se o caminho da depuração. A solução encontrada foi a de refrear o ímpeto intervencionista, limitando-o concretamente pelo princípio da subsidiariedade e circunscrevendo-o aos imperativos de segurança nacional e de relevante interesse coletivo, em favor equilíbrio das contas nacionais, iniciando-se um processo de desestatização instrumentalizado pela alienação de ativos estatais ou a concessão a particulares da exploração de serviços antes prestados diretamente, as privatizações lato senso. Esse processo não foi orientado exclusivamente por questões pragmáticas de ordem econômica, fiscal ou administrativas, mas também por opções político-ideológicas dos governantes do momento.

Não obstante a polêmica social e política que permeia o assunto[23] e a controvérsia a respeito de seus benefícios e malefícios, o processo de desestatização é um fato que não pode ser descurado. A reforma do Estado e as privatizações iniciadas timidamente a partir de 1989 ganhou corpo com o Programa Nacional de Desestatização instituído pela Lei n. 8.031, de 12.4.1990, que buscava, em linhas gerais, restabelecer a posição do Estado na economia, reduzir a dívida pública, modernizar a infraestrutura e o parque industrial nacional, e impulsionar o mercado de capitais, processo que além de reduzir o tamanho do Estado encorajou a abertura da economia brasileira[24]. No entanto, foi na gestão do Presidente Fernando Henrique Cardoso que as privatizações alcançaram seu apogeu[25], com a alienação de empresas dos setores de mineração, telecomunicação, elétrico e financeiro, passando o Estado a dedicar-se ativamente à regulação de setores da economia a partir da criação de autarquias especiais, as agências reguladoras.

Diferente do que se poderia prever, a ascensão da ideologia de esquerda em 2003 não inibiu esse processo. Ao contrário, diversificou-o, passando a concentrar-se no regime de concessão para produção de energia elétrica e para exploração de ferrovias, rodovias e aeroportos. O episódico governo do Presidente Michel Temer reproduziu essa receita e trouxe como principal legado para o tema a edição da Lei n. 13.303, de 30.6.2016, estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, regulamentada pelo Decreto n. 8.945, de 27.12.2016, e o Decreto n. 9.188/2017, que estabeleceu regras para a adoção de regime especial de desinvestimento de ativos pelas sociedades de economia mista federais. Por esses diplomas normativos foi estabelecido, entre outros pontos, um procedimento licitatório específico que prevê a dispensa de licitação para a compra e venda de ações pelas empresas estatais por ela abrangidas.

A eleição do atual mandatário maior já denunciava, desde o período eleitoral, ambicioso discurso essencialmente liberal e reformador, que, embora claudique quando testado[26], propõe-se a acentuar o processo de desestatização econômica. Não por outra razão, ventila até mesmo a hipótese de privatizar empresas estatais lucrativas e bem estruturadas, a exemplo da Petrobrás e do Banco do Brasil[27], tidas como as “joias da coroa”, flertando também com a retirada de sua atuação de atividades monopolísticas como as desempenhadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

O projeto de privatização proposto pela atual gestão desenvolve-se sobre várias frentes: a privatização stricto senso, as concessões, a desregulamentação de setores da economia e, por fim, o desinvestimento de ativos. Esta última modalidade, antes despercebida, ganhou recente destaque a partir da Lei n. 13.303/2016 e do Decreto n. 9.188/2017, pelo que sobre ela debruçaremos nos tópicos seguintes.

4. O desinvestimento de ativos como modelo de privatização

O crescente protagonismo estatal na cena econômica, verificado especialmente nas décadas de 50 a 70, não se operou exclusivamente pelo incremento no número de empresas públicas e sociedades de economia mistas nas mais diversas áreas da economia tidas por estratégicas, mas com a ampliação de suas atividades e a expansão de seus negócios mediante a criação de subsidiárias e de coligadas ou pela aquisição do controle acionário de empresas privadas ou não, as controladas. Tome-se como exemplo apenas as subsidiárias e controladas que integram o portfólio dos conglomerados estatais[28] capitaneados pela Petrobrás[29] e pelo Banco do Brasil [30], composto por mais de 50 empresas, além de sua participação acionária em outras empresas como no Instituto de Resseguros do Brasil – IRB, no qual a BB Seguridade detinha 15,2% das ações[31].

Esses movimentos empresariais e societários expansionistas, que antes expressavam “investimentos”, hoje refletem a necessidade de “desinvestir”, para concentrar-se em áreas finalísticas e amealhar recursos indispensáveis para aplacar o alarmante desequilíbrio nas contas públicas que se acentua desde 2014. Essa medida encontra paralelo perfeito na iniciativa privada, quando empresas se desfazem de parte de seus negócios para dedicar-se às suas atividades principais, ganhar eficiência, competitividade e governança que lhes assegure adaptabilidade à conjuntura macroeconômica vigente.

Embora figure entre as modalidades de privatização, tomada em sentido lato, a alienação direta de participação acionária em empresas subsidiárias ou controladas não atraía a mesma atenção da opinião pública e dos atores políticos que as privatizações de empresas estatais da década de 90 e, mais atualmente, a privatização da exploração de serviços mediante concessão. A reviravolta se deu especialmente a partir da promulgação da Lei n. 13.303/2016, regulamentada pelo Decreto n. 8.945/2016, e da edição do Decreto n. 9.188/2017, quando se despertou para a possibilidade da adoção das medidas nelas previstas para escamotear a alienação global de empresas estatais à margem de autorização legislativa e de processo licitatório.

Em atenção ao art. 173, § 1º, da Constituição da República de 1988, a Lei n. 13.303/2016, regulamentada pelo Decreto n. 8.945/2016, estatuiu o jurídico das empresas públicas, pelo qual disciplinou a exploração direta de atividade econômica e a prestação de serviços públicos pelo Estado e estabeleceu regras específicas de licitação (“processo competitivo”) que preveem a dispensa de licitação para a compra e venda de ações[32] por empresas estatais. O Decreto n. 9.188/2017, por sua vez, amparado nessas normas, instituiu o regime especial de desinvestimento de ativos pelas sociedades de economia mista federais (exceto instituições financeiras e bancos de investimento), que prevê a possibilidade de alienação total[33] de ativos de sociedades de economia mista federais.

Por esse instrumento foi criado um regime jurídico especial e híbrido, que mescla características da iniciativa privada e da atividade pública, a fim de alcançar os objetivos aos quais se propõe[34], entre eles a busca pelo maior retorno econômico à sociedade de economia mista e a formação de parcerias estratégicas e o estímulo a eficiência, a produtividade e o planejamento de longo prazo das atividades e dos negócios daquelas sociedades.

A polêmica que se estabelece sobre o tema a partir desses diplomas consiste na ausência de previsão legal expressa a exigir prévia autorização legislativa para a alienação empresas estatais, suas subsidiárias e controladas, exigência que derivaria do art. 37, inc. XIX e XX, da Constituição da República de 1988[35], e da compatibilidade do “processo competitivo” criado para esse fim com o inciso XXI daquele preceito constitucional e com os princípios da moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, que regem a atuação da administração pública.

Segue-se daí a sucessiva judicialização de demandas para obstaculizar iniciativas voltadas à alienação de participações acionárias de empresas estatais, com fundamento naqueles diplomas legais, como se teve no caso da política de desinvestimento proposta pela Eletrobrás, com a alienação de 110 sociedades de propósito específico (SPE)[36], além de companhias de distribuição de energia[37] e, mais recentemente, pela Petrobrás, com a venda da Transportadora Associada de Gás (Tag), da unidade de fertilizantes Araucária Nitrogenados (Ansa) e da participação acionária nas refinarias Abreu e Lima, Landulpho Laves, Alberto Pasquialini e Presidente Getúlio Vargas.

A amplitude e a importância nacional desse debate escalaram, novamente, o Supremo Tribunal Federal como árbitro central da disputa, que contempla o debate jurídico, político e econômico sobre os limites da atuação do Estado no domínio econômico, redesenhado pela Constituição da República de 1988, tendo como pano de fundo a provocação ideológica a respeito do papel a ser por ele desempenhado na redução das desigualdades sociais e na promoção do bem de todos.

5. A Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624

A controvérsia jurídica a envolver a validade constitucional da Lei n. 13.303/2016 e, por arrastamento, dos Decretos ns. 8.945/2016 e 9.188/2017, foi submetida ao exame do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.844, 5.924 e 6.029, atribuídas ao Ministro Ricardo Lewandowski. Nessas ações se questiona a constitucionalidade daqueles diplomas sob os argumentos de: a) extrapolação do alcance do estatuto previsto no art. 173, § 1º, da Constituição da República, pois teria abarcado empresas prestadoras de serviços públicos ou que atuem em regime de monopólio ou exclusividade, as quais não se qualificariam como exploradoras de atividade econômica em sentido estrito (em regime de competição no mercado); b) necessidade de edição de lei em sentido estrito para a alienação de empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, nos termos do art. 37, inc. XIX e XX, da Constituição da República; c) necessidade de processo licitatório para alienar ativos de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias e controladas, e também de sociedades de propósito específico criadas para gerir concessões públicas; e d) invasão da autonomia dos Estados e Municípios.

Em 27.6.2018, ao examinar a medida cautelar requerida naquelas ações, o Ministro Relator chamou a atenção para o que denominou iniciativas de “desestatizações que vem tomando corpo em todos os níveis da Federação, a qual, se levada a efeito sem a estrita observância do que dispõe a Constituição, poderá trazer prejuízos irreparáveis ao País”, e concluiu que o Estado não pode “abrir mão da exploração de determinada atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária participação do seu órgão de representação popular, porque tal decisão não compete apenas ao Chefe do Poder Executivo”.[38]

Acrescentou, ainda, que a previsão legal de dispensa de licitação contida no art. 29, caput, e no inciso XVIII da Lei n. 13.303/2016 não poderia ser aplicada à venda de ações que possa importar na perda do controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas, mas apenas à hipótese em que não haja a perda desse controle. Sob esses fundamentos, deferiu o provimento cautelar, em parte, para conferir interpretação conforme ao art. 29 da Lei n. 13.303/2016, de modo a exigir prévia autorização legislativa e afastar a dispensa de licitação para a alienação de ações que representem a perda de controle de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.

A questão foi trazida ao Plenário do Supremo Tribunal, que, em 5 e 6.6.2019, ao examinar a proposta de referendo da decisão cautelar do Ministro Relator, decidiu por referendá-la apenas em parte[39].

Ao propor o referendo do colegiado, o Ministro Ricardo Lewandowski assinalou que a intervenção do Estado na economia se daria apenas nos casos excepcionais descritos na Constituição República e que a atuação legislativa concreta seria indispensável para autorizar a criação das empresas estatais e suas subsidiárias ou a participação destas em empresas privadas, o que, pelo princípio do paralelismo das formas, deveria importar também na necessidade de autorização legislativa prévia para alienar o controle acionário. Apoiado na premissa segundo a qual o Estado não poderia desincumbir-se da exploração de determinada atividade econômica autorizada por lei sem a participação do Congresso Nacional, concluiu que a transferência de poder de controle de sociedades de economia mista exigiria autorização legislativa, aspecto sobre o qual a norma impugnada teria se omitido, e processo de licitação pública que assegurasse igualdade de condições aos concorrentes. Realçou, também, que a alienação direta de controle acionário não permitiria a necessária competição pública e que o Decreto n. 9.188/2017 teria extrapolado os limites da regulamentação ao criar procedimento licitatório não previsto na legislação (“o processo competitivo”).

Ao acompanhar o Relator, o Ministro Edson Fachin acrescentou que a exigência de lei nos casos especificados decorre da circunstância de serem as empresas estatais instrumentos de política pública do Estado, meios para a realização dos fins (segurança nacional ou interesse coletivo), e que a Lei n. 13.303/2016, fundamento do Decreto n. 9.188/2017, não teria revogado a Lei 9.491/1997 (Programa Nacional de Desestatização), o qual faculta a adoção da modalidade de licitação Leilão para os casos especificados.

O Ministro Marco Aurélio, por seu turno, assentou ser preciso lei específica para a criação de subsidiária, o mesmo não ocorrendo em relação à sua extinção ou alienação de suas ações, sendo exigida autorização legislativa prévia apenas para a criação das empresas estatais, suas subsidiárias e controladas. Acrescentou que a alienação de ações que provoque a transferência do controle acionário de subsidiária exige a realização de licitação.

Essa compreensão não foi partilhada pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Celso de Mello, que negaram referendo à decisão monocrática do Relator.

Ao proferir o primeiro voto divergente, o Ministro Alexandre de Moraes salientou que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado é medida de excepcionalidade estrita, condicionada pelo imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Salientou que o art. 37, inciso XX, da Constituição da República de 1988 exige lei específica apenas para criar empresas públicas e sociedades de economia mista, cuja área de atuação será definida em lei complementar, podendo autorizar genericamente que estas criem subsidiárias.

A manifestação legislativa seria, portanto, indispensável para aferição desses requisitos e para autorizar a criação do que tratou como “empresa-mãe”, sendo necessária para esse fim a conjugação de vontades do Poder Legislativo (autorizar) e do Poder Executivo (dar concretude à autorização).  Lei específica seria necessária apenas para definir as áreas de atuação econômica e autorizar a criação da “empresa-mãe”, exigindo-se para a criação de subsidiárias apenas autorização genérica na lei instituidora, de modo a possibilitar ao Estado empresário criar, fundir, investir, adquirir ou alienar ações de determinada subsidiária, conferindo-lhe a flexibilidade necessária para sujeitar-se às regras de mercado. Por outro lado, a alienação do controle acionário apenas da “empresa-mãe” exigiria autorização por lei específica, lei em sentido formal, por tratar-se de privatização.

Ponderou que a Lei n. 13.303/2016 disciplinou forma específica de licitação para empresas estatais exploradoras de atividade econômica, norma especial que atenderia os princípios licitatórios e asseguraria competitividade, além de prever hipóteses excepcionais de dispensa (art. 29) e inexigibilidade (art.30), assim como se tem na Lei n. 8.666/1993. Argumentou que, embora a dispensa de licitação para a alienação de ações, seja prevista no art. 29, inciso XVIII, da Lei n. 13.303/2016, o Decreto n. 9.188/2017 teria estabelecido em relação as sociedades de economia mista procedimento competitivo contemplando várias fases para a efetivação do desinvestimento, evitando direcionamentos, favorecimentos e prejuízos ao Poder Público.  A essa compreensão se alinhou o Ministro Celso de Mello ao enfatizar que as operações de alienação de controle acionário podem ser realizadas com dispensa de licitação, respeitando os procedimentos competitivos declinados no Decreto n. 9.188/2017, os quais atenderiam os requisitos de publicidade e competitividade.

Também pela negativa de referendo à decisão, o Ministro Roberto Barroso adotou discurso arrojado, ao acentuar que a Constituição da República de 1988 não exige autorização legislativa sequer para a venda de ações que importe na perda do controle acionário, pois as empresas estatais e suas subsidiárias estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, que não exige essa mesma providência da iniciativa privada. Assinalou a inaplicabilidade do princípio do paralelismo das formas ao caso por não reconhecer correlação entre criar empresa e vender suas ações. Argumentou que a razão pela qual se exige lei específica para a criação de empresas estatais decorre da excepcionalidade da atuação do Estado no campo econômico e que, por isso, a participação do Congresso Nacional seria necessária. Sendo a não intervenção ou o desinvestimento a regra emanada da Constituição da República e 1988, não se poderia exigir autorização legislativa, tampouco lei específica, para a alienação de ações ainda que importe na perda de controle da empresa. Realçou ser válida a previsão de dispensa de licitação estabelecida no art. 29, inciso XVIII, da Lei n. 13.303/2016, que teria respaldo no art. 37, inciso XXI, da CF/88, devendo-se assegurar que o procedimento de alienação adotado permita a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração e garanta a competitividade entre potenciais interessados, o que estaria atendido no processo competitivo descrito no Decreto n. 9.188/2017.

O Ministro Luiz Fux, por sua vez, compreendeu que a extinção assim como a alienação do controle acionário sobre as empresas estatais e suas subsidiárias exige autorização legislativa e, no que respeita à dispensa de licitação para o desinvestimento de ativos, destacou inexistir óbice à fiscalização da regularidade do processo pelo Tribunal de Contas da União. Argumentou que a mudança de paradigma pelo qual passou o Direito Administrativo moderno e o advento de nova disciplina de licitações voltada à nova realidade econômico-financeira do Brasil não poderia ser avaliada a partir do entendimento jurisprudencial anteriormente consagrado.

As Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli adotaram posição intermediária, da qual se extraiu o voto médio prevalecente do julgamento.

Em seu voto, a Ministra Cármen Lúcia destacou ser indispensável autorização legislativa prévia e específica para a criação de empresa-matriz, assim também para aliená-la, o que não se faria necessário em relação às subsidiárias, as quais poderiam ter sua criação genericamente autorizada na lei que instituiu a empresa-matriz e, pelo princípio do paralelismo das formas, dispensariam autorização legislativa específica para sua alienação.

A Ministra afirmou que, se o Estado não está obrigado a constituir a empresa estatal, porque não vinculado à autorização dada pelo Poder Legislativo, poderia deixar de dar efetividade à autorização e afastar-se de determinada área pelo desinvestimento. Assentou que, embora não seja necessária a edição de lei específica ou autorização legislativa prévia, a alienação da empresa-matriz, de suas subsidiárias e controladas exige licitação pública ou processo competitivo.

A Ministra Rosa Weber referendou a medida cautelar quanto à necessidade de prévia autorização legislativa, ainda que genérica, para a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas sempre que da operação decorra a perda do controle da empresa. Assentou ser a licitação exigível apenas para a venda da empresa-matriz, podendo as subsidiárias e controladas serem alienadas pelo processo competitivo, respeitados os princípios que regem a atuação da Administração, exceto se tal alienação estiver inserida em um plano de desestatização, ocasião em que a licitação se torna obrigatória.

Para o Ministro Gilmar Mendes, se a lei de criação da empresa-matriz previu ainda que genericamente a possibilidade de criação de subsidiárias, por paralelismo é possível a alienação de suas ações ainda que importe a perda do controle acionário, sem que tanto exija autorização legislativa específica. Realçou ainda que o procedimento licitatório para o desinvestimento de ativos deve espelhar os princípios da licitação (isonomia, impessoalidade, moralidade e seleção da proposta mais vantajosa), o que teria sido alcançado com o Decreto n. 9.188/2017.

O Ministro Dias Toffoli arrematou o julgamento apontando a necessidade de lei específica para autorizar a criação da empesa-matriz e a alienação de seu controle acionário. No que pertine às subsidiárias, afirmou ser dispensada a edição de lei se a sua criação tiver sido autorizada, mesmo genericamente, na lei de criação da empresa-matriz. Reputou válida a dispensa de licitação para a alienação de controle acionário das subsidiárias, respeitados os procedimentos competitivos declinados no Decreto n. 9.188/2017.

Nos debates que sucederam naquela assentada de julgamento, o potencial ideológico da controvérsia sobre a definição do papel do Estado, já antecipado pelo Ministro Relator por ocasião do exame cautelar, foi explorado implícita ou explicitamente nos votos demais ministros. Sobre esse aspecto do julgamento, o Ministro Roberto Barroso chega a afirmar:

Acredito - se me permite só mais um brevíssimo comentário - que, no fundo, nós estamos travando um debate político disfarçado de discussão jurídica, que é a definição de qual deve ser o papel do Estado e quem deve deliberar sobre este papel no Brasil atual. Eu acho que é uma decisão do Executivo. Eu creio que há uma legislação que autoriza esse encaminhamento. E penso - esse já é um debate político - que nós vamos ter que superar esse fetiche do Estado protagonista de tudo e criar um ambiente com mais sociedade civil, mais livre iniciativa, mais movimentos sociais e menos Estado e governo, salvo para as redes de proteção social a quem precisa e a prestação de serviços públicos de qualidade. Mas esse é o debate ideológico subjacente.

De fato, os votos proferidos, quando agrupados, evidenciam a contraposição de duas visões essencialmente distintas sobre o papel a ser desempenhado pelo Estado na seara econômica. A controvérsia jurídica em foco colocou em planos opostos os Ministros Ricardo Lewandowski, Edson Fachin e Marco Aurélio, com inclinação mais tolerante à intervenção e, por isso, resistentes em favorecer a retirada do Estado da economia por vontade exclusiva do Poder Executivo. Em posição antagônica os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Celso de Mello, com posicionamento mais liberal, pela possibilidade de retirada da economia sem maiores dificuldades e formalidades. Por fim, o grupo intermediário e moderado, composto pelos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Rosa Weber e Gilmar Mendes, que admite a retirada facilitada apenas para o caso de desinvestimento de ativos com a alienação de subsidiárias e controladas, mas inadmite a alienação do controle das empresas-matrizes por vontade unilateral do Poder Executivo.

 É possível depreender que o desate da questão envolveu diferentes visões sobre a legitimidade e necessidade de intervenção estatal na atualidade. De um lado, uma visão publicista a validar a atuação subsidiária e supletiva do Estado e, de outro, a visão liberal, que apoiada na premissa de que o Estado sequer deveria atuar como explorador direto da atividade econômica e, por isso, sua retirada deve ser favorecida.

6. Conclusão

Não é possível precisar se o cenário histórico e econômico vivenciado a partir da década de 30 impôs alterações no texto constitucional como forma de justificar a crescente incursão do Estado brasileiro no campo econômico ou se se fez necessária prévia conformação jurídico-política para que tal invasão se operasse. Como acentuado, não é possível dissociar política e economia, pois ambas se condicionam e, de maneira peculiar, sua interação deixa pistas do passo evolutivo seguinte.

Ao longo do texto foi possível constatar que a economia e as construções jurídico-políticas representadas nas constituições brasileiras trafegam em trilhos paralelos, que, separados por estreitas faixas, teimam em se tocar. A evolução da intervenção estatal no domínio econômico bem reflete esse processo de avanços e retrocessos, que sempre retorna ao ponto de partida, a uma pergunta que embora essencial nunca foi satisfatoriamente respondida: Qual deve ser o papel do Estado?

O fenômeno econômico se revela em constante mutação e reordenamento, pelo que a definição do que vem a ser o papel do Estado no contexto econômico, assim como os limites de sua atuação, deve igualmente variar, ainda que apoiado sobre um mesmo texto constitucional, podendo-se dele extrair uma exegese mais ou menos ampliativa, seja adotando-a como regra de regência dos fatos econômicos atuais, seja como norma programática que guiará futura produção legislativa. Segurança nacional sob a ótica de um governo militar e autocrático em pleno pós-guerra há de ser mais abrangente que em um contexto de paz e de alvorecer democrático. A noção de subsidiariedade da intervenção estatal no domínio econômico deve variar, igualmente, em um cenário de industrialização incipiente ou em um estágio mais avançado de maturidade econômica.

Não por outra razão os atuais Ministros do Supremo Tribunal puderam variar tão acentuadamente entre si e em relação aos integrantes de composições anteriores na exegese conferida aos arts. 37, incisos XIX e XX, e 173, § 1º, da Constituição da República de 1988. Embora em um exame ainda precário da ação, a corrente majoritária que se formou a partir dos votos médios proferidos no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade  n. 5.624-MC sugere um caminho de atenuação da rigidez como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vinha tratando a alienação de ativos de empresas estatais e a exigência de participação ativa do Poder Legislativo nesse processo, que ficaram adstritas às denominadas empresas-matrizes, não alcançando suas subsidiárias e controladas.

O sombrio cenário de grave crise econômica instaurado nos últimos anos e de constantes descobertas de esquemas de corrupção no seio de empresas estatais pode ter contribuído como elemento volitivo exógeno para a evolução interpretativa verificada, a qual haverá de traçar novos contornos para atuação econômica do Estado. Sua recondução aos bastidores da economia, ao papel de coadjuvante econômico essencial, vocacionado regulação e fomento de atividades essenciais parece ser a trilha mais provável a se percorrer para a consagração da livre iniciativa, fundamento da República Federativa do Brasil, e o alcance dos objetivos fundamentais declinados no art. 3º, em especial o desenvolvimento nacional, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem coletivo.

O protagonismo antes assumido como agente econômico, fruto do processo histórico que hoje cobra do Estado a ressignificação de seu papel, está cedendo lugar para uma atuação estatal efetivamente subsidiária e pontual. Para que esse salto evolutivo alcance sua plenitude se afigura indispensável o permanente alinhamento entre os três Poderes da República para a formatação de um Estado mais moderno e eficiente e o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624-MC, ainda que provisório, sinaliza que esse caminho já começou a ser percorrido.

7. Referências

AMARAL FILHO, Marcos Jordão Teixeira do. Privatização no Estado Contemporâneo, 1ª edição, São Paulo: Ícone, 1996.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio da subsidiariedade: conceito e evolução. Rio de janeiro: Editora Forense, 2000.

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm. Acesso em: 9 set. 2019.

BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm. Acesso em: 9 set. 2019.

BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm. Acesso em: 9 set. 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67.htm. Acesso em: 9 set. 2019.

BRASIL. Emenda Constitucional n. 1, de17.10.1969. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao64EMC69.htm. Acesso em: 9 set. 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 2 jul. 2019.

BRASIL. Decreto n. 8.945, de 27 de dezembro de 2016. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Decreto/D8945.htm. Acesso em: 9 set. 2019.

BRASIL. Decreto n. 9.188, de 1º de novembro de 2017. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/decreto/D9188.htm. Acesso em: 9 set. 2019.

BRASIL. Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: 9 set. 2019.

BRASIL. Lei n. 8.031, de 12 de abril de 1990. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8031.htm. Acesso em: 9 set. 2019.

CORRÊA, Oscar Dias. O sistema político-econômico do futuro: o societarismo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994.

MISES, Ludwing von. Ação humana. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010.

MOREIRA, Vital. Economia e Constituição: para o conceito de constituição econômica. Faculdade de Direito de Coimbra, 1974.

MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense. 16ª edição, 2014.

PEDROZA, Henrique Emanuel Gomes. Privatizações sob a ótica do direito privado: desigualdade contratual e fiscalização. Rio de Janeiro : Renovar, 2000.

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 41ª ed. São Paulo: Malheiros, 2018.

SOUZA, Washington Peluso Albino de. Teoria da Constituição Econômica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.