RESUMO: A Constituição Federal de 1988 inaugura um vasto rol de direitos fundamentais cuja finalidade precípua é erigir a dignidade da pessoa humana, entre eles se encontra o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, insculpido em seu artigo 225. Como diversas outras normas constitucionais, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado depende da atuação do legislador no plano infraconstitucional, a fim de dar concretude a seus preceitos. Sob o ponto de vista do incipiente princípio da proibição do retrocesso, segundo o qual é defeso ao legislador infraconstitucional suprimir ou minimizar o patamar de defesa alçado por determinado direito fundamental, portanto, normas ambientais que incorrerem em tal, padecem de patente inconstitucionalidade por arriscar a manutenção de um meio ambiente equilibrado ecologicamente.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais. Direito Ambiental. Princípio da Vedação ao Retrocesso.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O DIREITO AMBIENTAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL. 1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.1.1 Conceito. 1.1.2 Histórico e Gerações dos Direitos Fundamentais. 1.1.3 Dever de observância dos Direitos Fundamentais no processo legislativo. 1.2 CONCEITO DE DIREITO AMBIENTAL. 1.3 O DIREITO AMBIENTAL NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS. 1.3.1 Histórico. 1.3.2 O Direito Ambiental Constitucional. 1.3.3 O meio ambiente ecologicamente equilibrado. 1.3.4 Status Fundamental do Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 2. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO. 2.1 PRINCÍPIOS AMBIENTAIS CONSTITUCIONAIS. 2.2 VEDAÇÃO AO RETROCESSO. 2.2.1 Conceito. 2.2.2 Fundamentação. 2.3 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO NO DIREITO AMBIENTAL. 2.3.1 Doutrina e Jurisprudência. 2.3.2 Fundamento Constitucional. 2.3.3 Vinculação do Poder Legislativo. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

Com a elevação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ao patamar de direito fundamental pela Constituição de 1988, a disciplina ambiental no Brasil alçou à valorização que já lhe devia ser própria, uma vez que cuida de bem essencial à vida de todos, qual seja, o meio ambiente.

Embora não fosse um direito constitucionalizado, o direito ambiental já contava com legislação própria antes de 1988. O Código Florestal, por exemplo, foi editado pela primeira vez em nosso país no ano de 1934, e ganhou novas edições nos anos de 1965 e, recentemente, em 2012.

A Lei nº 12.651, de 25 de maio 2012, o mais novo Código Florestal, foi alvo de diversos debates durante sua elaboração, objeto de abaixo-assinados contra seu texto, apelidado de “código ruralista” e acumulou doze vetos presidenciais e trinta e duas modificações antes de sua versão definitiva.

Essas são as razões que me impeliram a pesquisar a fundamentação da inconstitucionalidade em decorrência do princípio da vedação ao retrocesso e confeccionar esta monografia.

O método científico predominantemente utilizado na elaboração deste trabalho foi o dedutivo. A partir da análise genérica de determinados preceitos jurídicos (direito fundamental, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, princípios, constitucionalidade das normas), realizada com suporte de vasta bibliografia, e de raciocínio lógico.

O presente trabalho é constituído por dois capítulos. O primeiro cuida da contextualização histórica dos direitos fundamentais de modo a justificar a inserção do direito ambiental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado em seu rol. Trata também da evolução do Direito Ambiental constitucional no Brasil.

O segundo capítulo discorre acerca do princípio da vedação ao retrocesso, sua origem e fundamentação teórica, bem como sua atual aplicação no âmbito do direito ambiental.

Embora tenham sido utilizados diversos autores como referencial teórico, destacam-se no presente trabalho os seguintes: Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, de José Joaquim Gomes Canotilho; Direito Ambiental, de Paulo de Bessa Antunes; Direito Ambiental Esquematizado, de Frederico Augusto Di Trindade Amado; e Manual de Direito Ambiental, de Luís Paulo Sirvinskas. Foram igualmente relevantes os seguintes artigos: Proibição do Retrocesso, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Sociais: Manifestação de um Constitucionalismo Dirigente Possível, de Ingo Sarlet; e Colóquio Internacional Princípio da Proibição do Retrocesso Ambiental, de Antônio Herman Benjamin, Michel Prieur e outros.

1. O DIREITO AMBIENTAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL

1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1.1 Conceito

Do ponto de vista terminológico, calha incialmente informar que a doutrina constitucional tem empregado inúmeras expressões para identificar e denominar os direitos essenciais à pessoa humana, tais como[1]: direitos humanos, direitos naturais, direitos morais, direitos dos povos, direitos públicos subjetivos, liberdades públicas e direitos fundamentais. 

A nomenclatura mais adequada para tratar o conjunto de direitos que compõem o núcleo valores de essenciais no ordenamento brasileiro é “direitos fundamentais”. Além de ser essa a posição da maioria dos mais expressivos doutrinadores pátrios (Paulo Bonavides, José Afonso da Silva, Gilmar Mendes, entre outros), é também o termo utilizado pela Constituição Federal de 1988 para tratar dos direitos naturais ao homem.

Acerca do embate entre a nomenclatura de direitos humanos e direitos fundamentais, leciona José Joaquim Gomes Canotilho:

“As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intertemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”[2].

Assim, a identificação de direitos como fundamentais abrange a concepção de que estes encontram-se dispostos no ordenamento jurídico como direitos formalmente instituídos pelo poder constituinte de um determinado Estado, ou seja, seriam direitos naturais e humanos devidamente positivados.

Definindo liberdades fundamentais, Norberto Bobbio[3] esclarece: “fundamentais porque naturais, e naturais porque cabem ao homem enquanto tal e não dependem do beneplácito do soberano”. Tal definição apresenta cintilante caráter jusnaturalista, que compreende os direitos fundamentais como decorrentes da natureza humana, como prerrogativa da espécie. 

Não obstante a inevitável relação existente entre os direitos fundamentais e a promoção da dignidade humana, autores há, como Canotilho[4], que criticam a potencial limitação imposta por essa caracterização.

Para tal autor, a conceituação de direitos fundamentais não poderia restringir-se a direitos subjetivos e adstritos ao estímulo à dignidade humana, pois outros haveriam merecedores deste status fundamental.

Lucidamente, José Afonso da Silva concatenou a ideia-princípio de dignidade humana aos demais direitos fundamentais ao afirmar que “no qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive”[5], estendendo o patamar fundamental a direitos que indiretamente influam na edificação de uma dignidade humana.

A amplificação do rol de direitos classificados como fundamentais mostra-se relevante diante do surgimento de necessidades também fundamentais ao longo da história da humanidade. A contextualização histórica é uma das grandes características desses direitos.

Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal deixa entrever em seus julgados manifesta sensibilidade na identificação de normas de direito fundamental fora do catálogo específico. Por meio de uma análise histórica e tautológica, esses julgados permitem considerar fundamentais direitos que apresentem especial vínculo com os bens jurídicos elencados no caput do art. 5º da Constituição Federal, conservadores da dignidade humana[6].

Assim sendo, pode-se definir os direitos fundamentais como os direitos considerados elementares para a manutenção da dignidade do ser humano, neles incluídos os direitos capazes de subsidiar e fomentar essa dignidade, como os direitos sociais. São, portanto, direitos que compõem um núcleo intangível de valores e direitos dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurídica[7].

1.1.2 Histórico e Gerações dos Direitos Fundamentais

Sem olvidar-se da influência do cristianismo na construção da consciência da igualdade e dignidade humana, elucida Gilmar Mendes que o surgimento dos direitos fundamentais deu-se a partir de uma inversão da tradicional relação entre Estado/cidadão e entre soberano/súdito, com o avanço das teorias contratualistas nos séculos XVII e XVIII. As quais pregaram a preexistência de direitos inerentes à natureza humana, de modo que, ao Estado caberia tão somente garanti-los[8].

Acerca dos direitos fundamentais, preleciona Norberto Bobbio:

“Os direitos (fundamentais) não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem – que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens – ou cria novas ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações do poder, remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor”[9]

Num primeiro momento, em razão do contexto de reafirmação da autonomia pessoal e individual face ao Estado absoluto, surgiram direitos atinentes à abstenção do Estado e à liberdade dos cidadãos, nas palavras de Bobbio[10]: o direito do indivíduo a não ser oprimido.

Assim, integram a esfera de liberdades individuais fundamentais: a liberdade de locomoção, de consciência, de credo, bem como o direito a não ter o domicílio violado. Essa etapa da evolução é denominada primeira geração dos direitos fundamentais.

 Posteriormente, as carências sociais, originadas das pressões decorrentes da industrialização e do crescimento demográfico, impuseram ao Estado um papel atuante na concretização da justiça social[11]. A segunda geração de direitos fundamentais caracterizou-se pela prestação positiva do Estado, que interveio na economia, a fim de assegurar o direito à saúde, à alimentação, à educação, à previdência, ao trabalho de seus cidadãos, de modo a assegurar a liberdade material entre os seres humanos, a despeito da liberdade formal já formulada pela primeira geração[12].

Por seu turno, os direitos de terceira geração particularizam-se pela titularidade difusa ou coletiva dos direitos que avença[13]. Essa categoria, conforme Paulo Bonavides, tem por primeiro destinatário o gênero humano[14]. São exemplos: o direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural.

Há doutrinadores, como Norberto Bobbio[15] e Paulo Bonavides[16], que defendem a existência de uma quarta geração de direitos fundamentais, relacionada aos efeitos da globalização: manipulação do patrimônio genético, democracia, informação e pluralismo.

Argumenta Gilmar Mendes[17] que a propositura de diversas gerações (ou dimensões) para os direitos fundamentais evidencia o caráter cumulativo da evolução desses direitos no tempo, ponto que justifica a historicidade como característica de todos os direitos fundamentais.

De outro modo, por uma ótica meramente cronológica, tem-se que os direitos fundamentais estrearam formalmente na segunda metade do século XVIII, com a edição do Bill of Rights de Virgínia, em 1776, com direitos relativos a reinvindicações políticas e filosóficas, estabelecendo, pela primeira vez, limites ao Poder Soberano[18].

1.1.3 Dever de observância dos Direitos Fundamentais no processo legislativo

Em razão da essencialidade decorrente dos valores propostos pelos direitos fundamentais, a atividade legiferante exercida pelo Poder Legislativo deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais trazidos pela Constituição Federal.

O dever de observância dos direitos fundamentais quando da elaboração legislativa implica em deveres negativo e positivo para o Poder Legislativo, ou seja, em um fazer e em um não-fazer[19].

 No primeiro caso, ao Legislador caberia respeitar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, não podendo legislar de modo a lesar tais direitos ou diminuir sua incidência, criando situações em que o direito torna-se impraticável[20].

Por outro lado, o dever positivo imposto ao legislador faz imperiosa a edição de normas que regulamentem e permitam a efetivação dos direitos fundamentais previstos de forma vaga e dependentes de normas concretizadoras.

É notória a necessidade de vinculação do processo legislativo aos valores preconizados pelos direitos fundamentais, uma vez que a conservação destes depende, precipuamente, da forma como se concretizam nas normas editadas pelo Poder Legislativo.

1.2 CONCEITO DE DIREITO AMBIENTAL

O Direito Ambiental é disciplina relativamente recente no direito brasileiro, sua autonomia em relação ao Direito Administrativo e ao Direito Urbanístico deu-se com o advento da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981.

Caracteriza-se por tratar de interesse transindividual e metaindividual, situando-se, pois, numa zona intermediária, não podendo ser alocado na clássica separação entre direito público e direito privado[21].

Como Direito autônomo, caracteriza-se por apresentar regime jurídico próprio, objetivos, princípios, sistema nacional do meio ambiente, etc., embora apresente forte relação com os demais ramos do direito, dos quais extrai conceitos relevantes para sua atuação.

Acerca da sua definição, oportunamente instrui Frederico Amado[22]:

É possível definí-lo como ramo do direito público composto por princípios e regras que regulam as condutas humanas que afetem, potencial ou efetivamente, direta ou indiretamente, o meio ambiente, quer o natural, o cultural ou o artificial.

Para Luís Paulo Sirvinskas[23]:

Direito ambiental é a ciência jurídica que estuda, analisa e discute as questões e os problemas ambientais e sua relação com o ser humano, tendo por finalidade a proteção do meio ambiente e a melhoria das condições de vida no planeta.

A acepção legal do meio ambiente, objeto primário do Direito Ambiental, por seu turno, encontra-se insculpida no artigo 3º, inciso I, da Lei nº 6.938/1981, segundo a qual o meio ambiente é “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”, conceito recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que buscou tutelar não só o ambiente natural, mas também o artificial, o cultural e o meio ambiente do trabalho.

O Direito Ambiental caracteriza-se, pois, proeminentemente por seu caráter finalista, facilmente verificável a partir da leitura de qualquer convenção internacional sobre meio ambiente, as quais visam, todas, à “melhoria do meio ambiente”.

Trata-se, segundo aduz o princípio 7º da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de “conservar, proteger e reestabelecer a saúde e a integridade do ecossistema terrestre”.

1.3 O DIREITO AMBIENTAL NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

1.3.1 Histórico

Conquanto sejam as normas ambientais de relevância inquestionável, sua previsão constitucional no ordenamento brasileiro é relativamente recente. Como sublinha Paulo de Bessa Antunes[24], as normas fundamentais ulteriores não discorreram acerca do tema de forma abrangente e completa, restringindo-se a esparsas referências a “recursos naturais”, impossibilitando a coordenação de um contexto constitucional de proteção ao meio ambiente.

A primeira Constituição brasileira, de 1824, pautou-se no liberalismo econômico, razão pela qual se absteve de imiscuir-se nas atividades e relações econômicas, essencialmente exportadoras de produtos primários não faturados, fazendo qualquer menção aos recursos naturais em seu texto[25].

A Constituição de 1891, cuja característica essencial foi ter estabelecido o Republicanismo e a forma federativa de Estado, em seu artigo 34, conferiu à União competência para legislar a respeito de minas e terras; do que se infere que questões relativas aos recursos naturais não abrangidas por essas duas expressões eram de competência legislativa de seus Estados-membros[26].

Em seguida, a Constituição de 1934 trouxe atributos intervencionistas na ordem econômica e social. Assim, seu artigo 5º, inciso XIX, conferiu à União competência para legislar acerca de “bens de domínio federal, riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, água, energia elétrica, florestas, caça e pesca e sua exploração[27]”.

Ainda no ano de 1934, foi editado o Código de Caça e Pesca (Decreto nº 23.793, de 23 de janeiro de 1934), o Código de Águas (Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934), o Decreto de Proteção aos animais (Decreto 24.645, de 10 de julho de 1934), bem como o primeiro Código Florestal brasileiro (Decreto nº 23.793, de 23 de janeiro de 1934), documentos relevantes para a instituição de uma sólida legislação ambiental, mas não suficientemente satisfatórios como a constitucionalização da proteção do meio ambiente.

As Constituições que se seguiram – a de 1937, a de 1946 e a de 1967, basicamente replicaram o texto promulgado pela Lei Fundamental de 1934 no que tange ao meio ambiente e aos recursos naturais.

Nos dizeres de Paulo de Bessa Antunes, até a edição da Constituição Federal de 1988, a matéria ambiental mereceu tratamento meramente vicinal, considerando apenas seu aspecto de meio de produção, uma vez que ao constituinte importava somente a infraestrutura e o desenvolvimento econômico relacionados a ela[28].

A Constituição Federal de 1988, com o objetivo de implementar o bem-estar e a justiça sociais (artigo 193), abandonou o antigo enfoque liberal, que insistia em ver o Direito como um mero regulamento econômico-administrativo[29]. Assim, o constituinte originário confeccionou uma tutela ambiental que, a um só tempo, garantiu a adequada fruição de recursos naturais e um elevado nível de qualidade de vida às populações atuais e vindouras[30].

Diante de tal inovação, José Afonso da Silva[31] chega a afirmar que todo o “capítulo do meio ambiente é um dos mais importantes avanços da Constituição de 1988”. Para Canotilho[32] o inédito tratamento dispensado ao meio ambiente ostenta o que apelidou de “opulência ecológico-constitucional”, instituído em contraposição à anterior “miserabilidade ecológico-constitucional”, característica das Constituições liberais de outrora.

1.3.2 O Direito Ambiental Constitucional

Uma crescente tendência à constitucionalização da matéria ambiental em todo o mundo ganhou corpo após a realização da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente (Estocolmo, 1972), pela Organização das Nações Unidas (ONU)[33].

Motivada pela conscientização da humanidade, a revisão conceitual dos institutos jurídico-ambientais demonstrou a necessidade de proteger os recursos ambientais, especialmente os não renováveis, bem como de preservar o equilíbrio do ecossistema, centrada nas gerações do presente e do futuro, estabelecendo um pacto do homem com a natureza, conforme informam essas novas Constituições[34].

Desse modo, começaram a surgir as chamadas constituições “verdes”, a exemplo da portuguesa (1976) e da espanhola (1978), que influenciaram diretamente na elaboração da Constituição Federal de 1988, especificamente no texto do artigo 225, principal fonte legal do direito constitucional ambiental no Brasil[35].

Essa nova concepção protecionista assim orienta:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; 

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;  

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; 

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; 

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; 

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.  

§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas[36].

Do exposto, percebe-se que a Constituição Federal de 1988 traz diversos padrões normativos para proteger o meio ambiente ecologicamente equilibrado: ora o legislador faz uso do estabelecimento de direitos e deveres genéricos (p. ex. primeira parte do caput do artigo 225, §1º), ora utiliza a instituição de direitos especiais (p. ex. todo o art. 225).

A Carta Magna traz em seu bojo, outrossim, princípios explícitos e implícitos de proteção (p. ex. princípio do poluidor pagador e da função ecológica da propriedade rural), bem como instrumentos para sua efetivação (p. ex. previsão de Estudo Prévio de Impacto Ambiental e ação civil pública[37].

Conforme Canotilho, a norma constitucional divulga direitos, obrigações, objetivos, princípios, programas públicos e instrumentos, tendo por finalidade a regulação dos “macrobens” e “microbens” ambientais (água, solo, flora, ar), bem como as atividades humanas potencialmente degradadoras do meio ambiente[38].

Acerca dos benefícios da constitucionalização do Direito Ambiental, Joaquim José Gomes Canotilho[39] aponta, sob as vertentes substanciais e formais:

Substancialmente, seis proveitos: (i) estabelecimento de um dever constitucional genérico de não degradar, base do regime de explorabilidade limitada e condicionada; (ii) a ecologização da propriedade e da sua função social; (iii) a proteção ambiental como direito fundamental; (iv) a legitimação constitucional da função estatal reguladora; (v) a redução da discricionariedade administrativa e (vi) a ampliação da participação pública.

Sob o prisma formal, foram enunciados pelo aludido doutrinador cinco benefícios: (i) a máxima preeminência (superioridade) e proeminência (perceptibilidade) dos direitos, deveres e princípios ambientais; (ii) a segurança normativa; (iii) a substituição do paradigma da legalidade ambiental para a constitucionalidade ambiental; (iv) o controle de constitucionalidade da lei e (vi) o reforço exegético pró-ambiente das normas infraconstitucionais.

Diante dos ganhos advindos da constitucionalização da proteção ao meio ambiente e da ênfase na implementação de sua tutela pelo texto fundamental, fica nítido o empenho da norma constitucional de evitar ser refém do discurso retórico, buscando a efetividade de seus preceitos protetivos[40].

1.3.3 O Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado

Ressalta-se que o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é a base para o estabelecimento das condições aptas a propiciar ao homem uma vida saudável e digna.

 A partir dessa definição, o conceito constitucional de meio ambiente ecologicamente equilibrado deve ser assegurado em conjugação com sua condição de bem essencial à sadia qualidade de vida[41].

O atendimento ao disposto na legislação constitucional ambiental evolui na proporção em que é institucionalizado o Estado Democrático de Direito. José Luís Bolzan de Morais[42] inclui na definição de Estado de Direito a necessidade da observância não só da hierarquia do sistema normativo, com a supremacia da Constituição Federal, mas também dos limites impostos pelos direitos fundamentais, como o direito ao meio ambiente equilibrado.

O equilíbrio ecológico apresenta-se no ordenamento jurídico pátrio em duas dimensões: objetiva e subjetiva[43]. A objetiva institui diretrizes ambientais aos poderes constituídos e à toda a coletividade, direcionando o respeito à normatização para a o desenvolvimento sustentável e a preservação ambiental[44].

Em decorrência disso, houve a irradiação desse direito fundamental nas relações privadas, assim como a sua ascensão ao nível de princípio constitucional. A eficácia vinculante do direito ao equilíbrio ecológico[45], estendeu-se para além dos Três Poderes, alcançando terceiros em suas relações particulares, caracterizando a eficácia horizontal de tal direito.

A dimensão subjetiva, por seu turno, apregoa um direito prestacional positivo e negativo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, no qual todos os componentes da sociedade são concomitantemente credores e devedores, obrigando-se a prestações de fazer ou não fazer, de acordo com o definido pelas leis ambientais[46].

Inicialmente, conforme dito, a cabeça do artigo 225[47], instituiu o direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, criando um dever genérico para o Poder Público e para a coletividade em defendê-los e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, por meio de ações comissivas (a exemplo da recuperação de áreas degradadas) e omissivas (como a obrigação de não degradar fora dos permissivos legais, ou seja, dentro dos padrões de poluição, após regular licenciamento ambiental)[48].

Por fim, impende dizer que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é mais que um direito, é uma política de valor, atribuída a um sujeito plural (toda a coletividade), sobre um bem de uso comum (de todos os seres vivos).

1.3.4 Status Fundamental do Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado

Hodiernamente, a doutrina, de modo geral, reconhece a existência de um direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, não só no Brasil, mas na maioria dos países que modificaram suas Constituições após a Conferência de Estocolmo em 1972 (como Portugal e Espanha)[49].

Nesse sentido, a percepção do novo status do meio ambiente no ordenamento jurídico brasileiro permitiu que Edis Milaré afirmasse que o direito ao meio ambiente sadio constitui “direito fundamental do indivíduo”, isto é, “direito público subjetivo, vale dizer, exigível e exercitável em face do próprio Estado, que tem, também, a missão de protegê-lo”[50].

Assevera Norberto Bobbio acerca dos direitos fundamentais de terceira geração que “o mais importante deles é o reivindicado pelos movimentos ecológicos: o direito de viver num ambiente não poluído”[51]. O Supremo Tribunal Federal, na mesma senda, classificou o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental de terceira geração:

“[...] todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de típico direito de terceira geração, que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todos os que compõem o grupo social (CELSO LAFER, “A reconstrução dos Direitos Humanos, p. 131/132, 1988, Compainha das Letras)” [52].

As consequências da concessão de status de direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado são diversas e relevantes. Inicialmente, vale dizer, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, §1º, informa que as “normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, independem de regulamentação pelo legislador ordinário, que apenas densificará sua exequibilidade.

Como direito fundamental, ao equilíbrio ecológico atribui-se as características de irrenunciabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade. Assim, sua aplicabilidade independe da permanente e imediata reação das eventuais vítimas, mantendo-se o direito ao meio ambiente equilibrado não obstante o comportamento omisso de seus titulares (a maioria biologicamente inviabilizada de requerer por si tal direito)[53].

Três são as consequências da irradiação das normas de direitos fundamentais a todos os ramos do direito, conforme leciona Robert Alexy[54]. O primeiro efeito é a limitação do potencial conteúdo do direito ordinário. Relativamente ao direito fundamental ecológico, essa consequência impede que norma infraconstitucional inviabilize a fruição de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A segunda consequência, segundo Alexy, decorre de determinação substancial, sobretudo da natureza principiológica de um direito fundamental, que implica em necessidade de sopesamento quando do embate com outro direito de igual envergadura, não podendo ser desconsiderados qualquer deles – efeito de extrema relevância para a efetividade de um meio ambiente equilibrado frente às necessidades econômicas do país.

A terceira consequência, por sua vez, diz respeito ao tipo de abertura. De acordo com o raciocínio do jusfilósofo alemão, a irradiação dos direitos fundamentais em todos os âmbitos do sistema normativo, com o devido sopesamento entre eles, acarreta numa propalação da ideia de justiça a todos os ramos do Direito, ou seja, a hígida aplicação dos direitos fundamentais resulta em justiça, o fim último do Direito.

2. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO

2.1 PRINCÍPIOS AMBIENTAIS CONSTITUCIONAIS

O denominado “neoconstitucionalismo”, implementado após a Segunda Guerra Mundial, superou a visão legalista típica do positivismo jurídico, pautado precipuamente na letra legal e dominante até então, tonificando a normatividade dos princípios jurídicos, munindo-os de maior capacidade de serem invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado[55].

Com o fortalecimento da normatividade primária dos princípios pelo pós-positivismo, estes passaram a ser observados mesmo quando da existência de regras jurídicas acerca de determinado tema, balizando o procedimento legislativo e a aplicação do direito por magistrados e operadores legais[56].

Acerca dos princípios jurídicos, pontua Luís Paulo Sirvinsky[57]: “princípio é o valor fundamental de uma questão jurídica” e os “princípios de direito ambiental têm por escopo proteger toda espécie de vida no planeta, propiciando uma qualidade de vida ao ser humano das presentes e futuras gerações”, razão pela qual apresentam alta densidade valorativa.

2.1 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO

2.1.1. Conceito

Tendo-se em mente que a construção da constelação de direitos ambientais disponíveis hoje é resultado de árdua conquista histórica, levada a efeito de pouco em pouco ao longo dos séculos, é forçoso concordar com a lição de Canotilho e Vital Moreira[58] de que, uma vez conquistados, estes direitos tornam-se direito negativo, direito a uma abstenção do Estado, um direito de defesa, pois.

Assim, o princípio da vedação ao retrocesso atua como limitador à reforma de legislar, visando proteger a sociedade contra a superveniência de lei que pretenda atingir, negativamente, o direito fundamental já obtido em sede material legislativa, de modo a vedar a propositura de normas tendentes a reduzir ou suprimir tal direito.

A respeito do princípio em análise, Luís Roberto Barroso enuncia:

Por este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido[59].

Na doutrina francesa, utiliza-se o conceito de efeito cliquet (trava), que designaria uma espécie de trava de “antirretorno”[60], compreendido por José Adércio Leite Sampaio como uma das características funcionais dos direitos fundamentais[61].

De modo geral, a concepção de proibição de retrocesso aproxima-se da noção de José Afonso da Silva, para o qual é um direito subjetivo negativo, que possibilita impugnar judicialmente qualquer medida que conflite com o teor constitucional (inclusive objetivos e normas programáticas), bem como permite repelir medidas legislativas que venham, supervenientemente, subtrair de uma norma constitucional o grau de concretização conferido anteriormente pelo legislador ordinário[62].

2.1.2 Fundamentação

Conforme destacado por Luís Roberto Barroso[63], o princípio da vedação do retrocesso não se encontra expresso na Carta Magna brasileira. Antes, decorre implicitamente do sistema constitucional, mais especificamente de alguns princípios e argumentos de matriz jurídico-constitucionais, de acordo com notável lição de Ingo Wolfgang Sarlet[64].

Consoante Sarlet[65], o princípio do Estado democrático e social de Direito impõe um patamar mínimo de segurança jurídica, que, obrigatoriamente, abarca a proteção da confiança e a manutenção de, pelo menos, uma continuidade da ordem jurídica vigente. Afirma o jurista, que decorre do Estado de Direito assegurar contra medidas retroativas e, ao menos minimamente, contra atos de caráter retrocessivo de modo geral.

Aduz o jurista que o princípio do não retrocesso deriva, outrossim, do princípio da dignidade humana, corolário dos direitos fundamentais. Exige, assim, a satisfação, por meio de prestações, de uma existência digna para todos os seres (em nosso estudo, humanos ou não). Relativamente à prestação negativa, este princípio reclama que não sejam adotadas medidas que minimizem o patamar de dignidade.

Sarlet[66] anota ainda que o princípio da máxima eficácia e efetividade das normas demarcadoras dos direitos fundamentais (artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição Federal de 1988), que alberga também a maximização da tutela dos direitos fundamentais, demanda uma proteção isenta de lacunas.

 Por vezes, como modo de otimizar esses direitos essenciais, faz-se necessária a previsão de disposições não antevistas pelo constituinte originário, bem como necessária à proibição de medidas de caráter retrocessivo a esses direitos. 

O princípio da proteção da confiança, que, conforme Sarlet[67], é consectária ao Estado Democrático de Direito, impõe ao Poder Público a exigência de respeito e boa-fé nas relações estabelecidas entre particulares e com ele próprio; exige, assim, estabilidade e continuidade da ordem jurídica, que, portanto, não pode ser alterada ao bel prazer legislativo.

A acepção de segurança jurídica, por seu turno, não encontra respaldo suficiente nos instrumentos de proteção contra retroatividade previstos na Constituição (como a tutela do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito). Assim, o princípio de vedação ao retrocesso integraria uma noção mais ampla de segurança jurídica, com fundamento direto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e no princípio do Estado Democrático de Direito.

Embora careça de maiores análises, Sarlet anota, ainda, que a auto-vinculação do legislador e da administração pública a seus atos anteriores também estrutura a concepção de confiança e segurança jurídica, consectários do não retrocesso.

Importa dizer que o princípio em comento, em suma, tutela os direitos fundamentais em face da arbitrariedade do legislador. Nas palavras do homenageado jurista:

Negar reconhecimento ao princípio da proibição de retrocesso significaria, em última análise, admitir que os órgãos legislativos (assim como o poder público de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e às normas constitucionais em geral, disponham do poder de tomar livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do Constituinte[68].

Enfim, conforme assinala Luís Roberto Barroso[69], por meio do reconhecimento de uma proibição de retrocesso impede-se a frustração da efetividade da norma constitucional. Desse modo, se o legislador revoga ou torna inviável o exercício de um direito ou ato concretizador de uma norma programática, incorre em inconstitucionalidade, acarretando retorno à situação anterior de, no mínimo, omissão.

2.2 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO NO DIREITO AMBIENTAL

Afamado no âmbito dos direitos sociais, o princípio da vedação ao retrocesso encontra cada vez mais notoriedade em outros ramos jurídicos. O presente tópico cuidará de evidenciar sua atual aplicação no Direito Ambiental.

2.2.1 Doutrina e Jurisprudência

Na doutrina e jurisprudência pátria e estrangeira, verifica-se, de modo geral, uma perspectiva amistosa relativamente ao princípio da proibição do retrocesso dos direitos fundamentais, muito embora não se possa afirmar a existência de unanimidade e consenso nesse sentido. 

O Princípio da Vedação ao Retrocesso na esfera do Direito Ambiental decorre do status fundamental atribuído ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pela Carta Magna brasileira e é reconhecido por insignes autores, como Joaquim José Gomes Canotilho[70], Frederico Amado[71], Celso Antônio Pacheco Fiorillo[72], Luís Roberto Barroso[73], entre outros.

Nessa toada, assevera Antônio Herman Benjamin, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que o princípio da proibição do retrocesso constitui-se atualmente em princípio geral do Direito Ambiental, capaz de alinhavar todo o sistema jurídico ambiental em prol de um “progresso ecológico”[74]:

É seguro afirmar que a proibição de retrocesso, apesar de não se encontrar, com nome e sobrenome, consagrada na nossa Constituição, nem em normas infraconstitucionais, e não obstante sua relativa imprecisão − compreensível em institutos de formulação recente e ainda em pleno processo de consolidação −, transformou-se em princípio geral do Direito Ambiental, a ser invocado na avaliação da legitimidade de iniciativas legislativas destinadas a reduzir o patamar de tutela legal do meio ambiente, mormente naquilo que afete em particular a) processos ecológicos essenciais, b) ecossistemas frágeis ou a beira de colapso, e c) espécies ameaçadas de extinção.

Acerca do princípio em questão, critica uma minoria, cada vez mais solitária, seu eventual caráter antirrepublicano e reacionário[75], porquanto acredita que as leis devem adaptar-se ao contexto histórico em que se inserem e que, portanto, seria moralmente inaceitável que uma geração engessasse as regras jurídicas e embaraçasse a evolução legislativa das vindouras. Nesse sentido, aduz o artigo 28 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1792: “uma geração não pode sujeitar as gerações futuras às suas leis” – vale dizer, artigo que nunca entrou em vigor[76].

Contudo, relativamente aos direitos fundamentais o raciocínio não se processa desse modo, haja vista serem direitos historicamente edificados para serem somados em prol da dignidade humana.

Especialmente quanto ao direito ambiental, reduzir ou revogar suas normas protetivas é impor às futuras gerações um meio ambiente mais degradado. Dessa forma, interpretando literalmente o aludido artigo 28 e o somando ao princípio do desenvolvimento sustentável, depreende-se que, no contexto atual, ele advoga em favor do princípio de não regressão, pois impede a submissão das ulteriores gerações a normas de outrora, responsáveis pelo recuo e/ou negligência na proteção jurídica do meio ambiente[77].

A jurisprudência brasileira vem coligando-se com a doutrina na admissão do princípio da proibição ao retrocesso ecológico. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial 302.906, em 26.08.2010, reconheceu a existência desse princípio:

O exercício do ius variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes.

Na seara internacional, conforme destaca Michel Prieur[78], desde 2011, a não regressão entrou, no debate político, o que conduz, pouco a pouco, à sua consagração jurídica.

Por certo, diz ele, vários indícios atestam a emergência da não regressão na agenda internacional: o relatório brasileiro, apresentado ao Secretário da conferência Rio+20; a Chamada de Lyon, da Organização Internacional da Francofonia (OIF), em vista da Rio+20; a resolução do Parlamento Europeu, de 29 de setembro de 2011, relativa à Rio+20 (§ 93); a Recomendação n. 1 dos juristas do meio ambiente, reunidos em Limoges (França), em 1º de outubro de 2011 (vide www.cidce.org); o acordo dos majour groups durante as negociações da Rio+20, em Nova York, em dezembro de 2011 e em janeiro de 2012; assim como a resolução apresentada no Congresso Mundial da UICN em Jeju, em setembro de 2012[79].

A vedação ao retrocesso já é reconhecida como indispensável ao desenvolvimento sustentável, como garantia dos direitos das futuras gerações. Ela tonifica a efetividade dos princípios gerais do Direito Ambiental, enunciados no Rio de Janeiro, em 1992. É, com efeito, um verdadeiro seguro para a sobrevivência da Humanidade, devendo ser reivindicada pelos cidadãos do mundo e imposta a todos os Estados[80].

2.2.2 Fundamento Constitucional

A Constituição Federal de 1988 é enfática e não permite dúvidas quanto ao seu caráter progressista, conforme vaticina o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Herman Benjamin[81], para o qual o artigo 3º, incisos II e III, do texto constitucional enuncia que o modelo político instituído no Brasil define como “objetivos fundamentais” o “desenvolvimento nacional”, a “erradicação da pobreza”, bem como, em seu artigo 4º, inciso IX, a observância do “progresso da humanidade”, por meio da cooperação com outras nações.

Ao tomar o “progresso da humanidade” como conceito informador do seu sistema jurídico e constitucional, segundo o eminente Ministro Benjamin[82], o País comprometeu-se a mirar suas ações em prol de uma melhoria universal, da e para a humanidade, um “progresso planetário” que abarcaria não só os seres humanos, mas todas as formas de vida na terra, das quais dependeriam nosso bem-estar e, em última instância, nossa sobrevivência.

Sendo o progresso palavra-chave do processo civilizatório, aduz Herman Benjamin[83], a mera hipótese de recuo ou estagnação dos patamares jurídicos já alçados, com minimização do padrão atingido, seria “o pecado mortal do declínio”. Desse modo, nada mais justo que os controles legislativos e mecanismos de tutela dos direitos humanos e do patrimônio natural e ecológico das futuras gerações observem tal caráter progressista.

Assim, sob o manto jurídico e político dessa ideia-chave, emerge o princípio da proibição do retrocesso, que anuncia uma “vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização da norma”, constitucional ou não, “que trate do núcleo essencial de um direito fundamental”[84].

2.2.3 Vinculação do Poder Legislativo

É imperioso reconhecer que a constitucionalização do Direito Ambiental, com a elevação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ao patamar de direito fundamental, trouxe consequências vinculantes a todo o sistema jurídico, inclusive, e especialmente, com restrições dirigidas ao legislador.

O princípio da vedação ao retrocesso é especialmente voltado ao Poder Legislativo e a sua essencial atividade legiferante.

A partir de acurado estudo da doutrina constitucional portuguesa, grande influente do pensamento jurídico brasileiro, Ingo Sarlet conclui que os defensores de uma proibição de retrocesso[85]:

sustentam que após sua concretização em nível infraconstitucional, os direitos fundamentais assumem, simultaneamente, a condição de direitos subjetivos a determinadas prestações estatais e de uma garantia institucional, de tal sorte que não se encontram mais na (plena) esfera de disponibilidade do legislador, no sentido de que os direitos adquiridos não mais podem ser reduzidos ou suprimidos, sob pena de flagrante infração do princípio da proteção da confiança, que, de sua parte, implica a inconstitucionalidade de todas as medidas que inequivocamente venham a ameaçar o padrão de prestações já alcançado. 

É cediço que o legislador não pode atentar contra os direitos fundamentais, sendo, portanto, mister que mantenha um regime ao menos tão protetor quanto o que vigora. Trata-se de aperfeiçoar o real exercício de um direito, tornando-o mais efetivo, fato que obriga o Poder Legislativo a sempre atribuir à legislação um “efeito ascendente”, segundo a expressão de Dominique Rousseau[86].

Desse modo, em matéria ambiental, como no que diz respeito aos direitos humanos de modo geral, o legislador tem sua competência vinculada: apenas podendo tornar mais efetivos os direitos enunciados pela Carta Magna, com vistas a respeitar a finalidade e os objetivos do Direito Ambiental, tais quais nela expressos, sob pena de incorrer em patente inconstitucionalidade[87].

CONCLUSÃO

Conforme visto, a Constituição Federal de 1988 não titubeia quanto à natureza fundamental do direito que a sociedade brasileira (bem como qualquer ser vivo que aqui habite) tem a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito elementar à manutenção da saúde, da vida, da dignidade humana, enfim.

Em decorrência da relevância da disciplina ambiental na atualidade, é possível vislumbrar hoje sólidos fundamentos éticos, legais, políticos e constitucionais não apenas no Brasil, mas em todo o mundo, que garantem o não retrocesso das conquistas jurídico-ambientais já conquistadas.

Como direito fundamental e difuso, o direito ambiental necessita reafirmar sua não regressão, impedindo recuos no nível alçado de proteção

Por todo o exposto, verifica-se que eventuais normas infraconstitucionais que diminuam a incidência de proteção ambiental ofendem, frontalmente, o postulado constitucional do direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, apresentando patente inconstitucionalidade.

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