RESUMO: O presente trabalho tem como objeto de estudo o regime jurídico dos royalties devidos pela exploração de recursos petrolíferos no Brasil, com ênfase no seu enquadramento nos parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal, notadamente em seu art. 20, §1º, que estabelece duas figuras distintas sob as quais a remuneração ao Estado pela exploração de recursos naturais pode se apresentar: a compensação financeira e a participação nos resultados. Trata-se de questão cuja resposta possui consequências relevantes, notadamente no que concerne à (im)possibilidade de repartição das receitas dos royalties entre entes federativos não-produtores de petróleo. Como resultado, após a realização de pesquisa de caráter bibliográfico e jurisprudencial, chegou-se à conclusão de que os royalties do petróleo, na forma como instituídos pela legislação infraconstitucional brasileira, não configuram compensação financeira por danos advindos da exploração do petróleo; ao revés, apresentam-se como uma participação econômica nos resultados da atividade petrolífera, com o intuito de reverter parte da riqueza decorrente da exploração dos citados recursos naturais a toda a sociedade.

Palavras-chave: Petróleo. Royalties. Regime jurídico.

ABSTRACT: The present study has as object of study the legal regime of the royalties due for the exploitation of petroleum resources in Brazil, with emphasis on its framing in the parameters established by the Federal Constitution, notably in its art. 20, paragraph 1, which establishes two distinct figures under which remuneration to the State for the exploitation of natural resources may present itself: financial compensation and profit sharing. This is an issue whose response has relevant consequences, notably as regards the (im) possibility of sharing royalty revenues between non-oil-producing federal entities. As a result, after conducting bibliographical and jurisprudential research, it was concluded that the petroleum royalties, as established by Brazilian infra-constitutional legislation, do not constitute financial compensation for damages resulting from the exploitation of oil; on the contrary, they present themselves as an economic participation in the results of the oil activity, with the purpose of reversing part of the wealth derived from the exploitation of the mentioned natural resources to the whole society.

Keywords: Oil. Royalties. Legal regime.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objeto de estudo o regime jurídico dos royalties do petróleo no ordenamento brasileiro, investigando-se o seu enquadramento em face do artigo 20, §1º da Constituição Federal de 1988, que estabelece duas figuras distintas sob as quais a remuneração ao Estado pela exploração de recursos naturais pode se apresentar: a compensação financeira e a participação nos resultados.

Com efeito, o petróleo é recurso natural estratégico para o desenvolvimento das mais diversas atividades industriais, angariando assim grande valor econômico, sendo de suma importância que a sua exploração se dê em consonância com objetivos que melhor atendam ao interesse público, de forma que os resultados financeiros da extração mineral beneficiem toda a coletividade.

Ademais, as atividades ligadas à indústria petrolífera possuem o condão de gerar impactos negativos nas localidades em que se realizam, principalmente sob o aspecto socioambiental. Sendo assim, torna-se necessária a existência de compensações em decorrência desses riscos, dotando o Estado de instrumentos financeiros para mitigar as consequências deletérias oriundas da exploração do petróleo.

Nesse diapasão, exsurgem as participações estatais nos resultados da exploração petrolífera e as compensações financeiras por essa exploração, previstas no art. 20, §1º da Constituição Federal de 1988, figuras que, entretanto, possuem características e objetivos distintos, não devendo ser confundidas.

Nessa ordem de ideias, justifica-se a realização de estudo que busque delimitar o enquadramento dos royalties devidos em função da exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, na forma em que instituídos no ordenamento jurídico pátrio, em face das opções elencadas pelo constituinte, quais sejam, a compensação financeira e a participação nos resultados.

Deveras, trata-se de tema ainda não pacificado na doutrina e na jurisprudência brasileiras, e que possui importantes consequências jurídicas e socioeconômicas, mormente no que concerne à distribuição dos royalties entre os entes federados.

Consigne-se, a propósito, que as alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 nas regras de distribuição dos royalties e da participação especial devidos em função da exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos entre os entes federados brasileiros foram impugnadas junto ao Supremo Tribunal Federal[1], tendo como um dos argumentos centrais o fato de que as novas regras, que destinavam uma maior parcela da arrecadação aos Estados e Municípios não produtores de petróleo, iriam de encontro ao disposto no art. 20, §1º da Constituição Federal, já que os royalties teriam natureza compensatória, e não redistributiva.

Para atingir o objetivo do trabalho, foi realizada pesquisa de caráter bibliográfico e jurisprudencial, colacionando-se ainda os diplomas legais pertinentes ao objeto de estudo. No que concerne à exposição, buscou-se, inicialmente, descrever o papel do Estado na exploração do petróleo, especialmente diante do regime constitucional aplicável à espécie no Brasil. Posteriormente, foram demonstradas as diferenças entre as duas espécies de remuneração ao Poder Público previstas no art. 20, §1º da Constituição. A seguir, foi analisado o enquadramento dos royalties sobre a exploração de petróleo em face das duas alternativas postas pela Constituição Federal. Por fim, têm-se as considerações finais, em que foram apresentados os resultados da presente pesquisa, com uma resposta possível sobre a natureza dos royalties petrolíferos diante do panorama constitucional descrito.

2 O REGIME JURÍDICO DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO NO BRASIL

2.1 O papel do Estado na atividade econômica da exploração de petróleo

O petróleo é um bem de grande importância para a economia moderna, o que torna necessária a adoção de mecanismos tendentes a fazer com que a sua exploração se dê em benefício coletivo, e não somente de poucas empresas cuja atuação ocorra nesse segmento. Nesse contexto, deve ser salientado o importante papel que cabe ao Estado no que concerne à exploração desse recurso natural, conforme aponta Gilberto Bercovici:

O papel do Estado é central para a política energética em geral e, em particular, no setor de petróleo, servindo para coibir o poder econômico dos grandes oligopólios, garantir a exploração não-predatória das jazidas e defender o interesse da coletividade, além de atuar de forma estratégica, militar e economicamente, controlando o suprimento de petróleo e derivados. (BERCOVICI, 2011, p. 314)

Dentro desses parâmetros, no Brasil, o constituinte de 1988 houve por bem determinar, no art. 20, IX, da Carta Magna, que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, constituem bens integrantes do patrimônio da União, no que se inclui, evidentemente, o petróleo. No mesmo sentido é o teor do art. 176, caput, da Constituição Federal, segundo o qual as jazidas e demais recursos minerais constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União.

Ademais, conforme o art. 177 da Constituição vigente, constituem monopólio da União Federal: a) a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo; b) o refino deste, seja ele nacional ou estrangeiro; c) a importação e exportação dos produtos e derivados resultantes das atividades retromencionadas; d) o transporte marítimo de petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem como o transporte, por conduto, de petróleo bruto e seus derivados.

A justificativa para a existência desse monopólio é a importância da atividade de exploração petrolífera para a economia nacional. Com efeito, o petróleo é um recurso escasso, que é utilizado em diversos setores econômicos, servindo ademais para contribuir com a arrecadação e equilíbrio da balança comercial, por meio das exportações. Trata-se, portanto, de um recurso natural estratégico, cuja relevância é reconhecida por todos os países, havendo uma tendência de legislação específica para o tema em diversos ordenamentos jurídicos. (MARTINS, 2006, p. 148)

Deve ser salientado, contudo, que, nos termos do §1º do art. 177 da Constituição Federal, a União, no exercício do seu monopólio, poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades supramencionadas, observadas as condições estabelecidas em lei, a qual deverá, consoante o disposto no §2º do mesmo dispositivo constitucional, dispor sobre a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional, as condições de contratação das referidas empresas, bem como a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.

Busca-se, com a possibilidade da participação de entidades privadas em uma atividade que constitui monopólio federal, uma conciliação entre o interesse público, que justifica a monopolização do setor petrolífero pelo Estado, e os princípios que devem reger a ordem econômica brasileira, previstos no art. 170 da Constituição de 1988, sendo um deles o da livre iniciativa. (MARTINS, 2006, p. 148)

Percebe-se, destarte, que a opção constitucional foi a de conferir à exploração de petróleo um caráter eminentemente público, na medida em que, muito embora haja a participação de agentes do setor privado nesse segmento da economia, o comando do processo ficou a cargo da União, como ente soberano encarregado de resguardar o interesse nacional. (MARTINS, 2006, p. 66)

Nesse contexto, em que se evidencia o caráter público dos recursos petrolíferos, é lógico que o Estado (aqui entendido em sentido lato, representado pelas diversas entidades federativas) tenha uma parcela dos resultados de sua exploração, bem como seja ressarcido por eventuais prejuízos que essa atividade econômica possa vir a causar. Essa remuneração ao Poder Público pode se dar por meio da utilização de diversos instrumentos, genericamente delineados na obra de Gilberto Bercovici, nos seguintes termos:

Na descrição de Adriana Fiorotti Campos, os principais instrumentos fiscais utilizados pelos países produtores de petróleo para arrecadar a maior renda petrolífera possível são: o bônus de assinatura (pago no momento da assinatura do contrato ou na outorga da concessão) e o bônus de produção (pago no momento da descoberta e durante o período de produção); o pagamento pela retenção da área, ou taxa de ocupação (paga anualmente para manter o Estado na administração das atividades petrolíferas); o royalty (proveniente do privilégio de utilização de um recurso não-renovável); o imposto de renda; a partilha de lucros extraordinários (quando há produção em campos com lucros extraordinários ou aumento dos preços do petróleo) e a participação governamental (pagamento progressivo nos casos de elevado volume de produção). (BERCOVICI, 2011, p. 332)

A situação apontada também ocorre no Brasil. Nesse diapasão, Ricardo Lobo Torres elenca as os instrumentos fiscais existentes no ordenamento jurídico pátrio que permitem a remuneração ao Poder Público pelas atividades econômicas relativas à produção de petróleo, com base na Lei nº 9.478/97, também conhecida como a “Lei do Petróleo”:

Podem a União, os Estados e os Municípios receber participação representada pelas importâncias calculadas sobre o resultado da exploração de petróleo ou gás natural ou de outros bens públicos. No que concerne à exploração de petróleo são as seguintes as receitas provenientes de participações governamentais de acordo com o art. 45 da Lei 9.478, de 6.8.1997: a) bônus de assinatura, proveniente do pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão; b) royalties, calculados sobre a produção de petróleo ou gás natural; c) participação especial aplicada nos casos de grande volume de produção, ou de grande rentabilidade, a ser regulamentada em Decreto do Presidente da República, devendo ser deduzidos os royalties, os investimentos e os custos operacionais; d) pagamento pela ocupação ou retenção de área, a ser feito anualmente. (TORRES, 2010, p. 192)

É interessante notar que as participações governamentais apresentadas, previstas pelo art. 45 da Lei nº 9.478/97, relacionam-se ao regime de concessão instaurado pelo aludido diploma legislativo, segundo o qual o concessionário, após prévia licitação, possui a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural nos blocos concedidos, ficando com a propriedade dos recursos extraídos, com os encargos relativos ao pagamento de tributos e das participações legais ou contratuais correspondentes.[2]

Todavia, após a descoberta de grandes reservas de petróleo na camada do “pré-sal”, localizada na plataforma continental, foi editada a Lei nº 12.351/2010, que adotou, para essa região, o regime denominado de “partilha de produção”, conforme o art. 3º do mencionado diploma legal, fazendo com que passassem a coexistir dois regimes distintos para a exploração de petróleo no Brasil: o de concessão, cujos contornos jurídicos são delineados pela Lei nº 9.478/97, e o de partilha, instituído pela Lei nº 12.351/2010. Gilberto Bercovici traça um panorama sintético do funcionamento desse último modelo:

Além do contrato de concessão, há também os contratos de partilha de produção (production-sharing contracts), que garantem a propriedade estatal sobre os produtos petrolíferos antes de serem comercializados. São os contratos mais utilizados pelos Estados produtores de petróleo. O primeiro contrato deste tipo foi firmado na Indonésia, em 1966. Os riscos pelo investimento e desenvolvimento da produção são das empresas contratadas. Após o início da produção, as empresas podem recuperar seus gastos e custos de operação de uma parcela denominada “cost oil”. A parcela remanescente, o “profit oil”, é dividido entre a empresa e o governo, na proporção acertada no contrato. O Estado mantém total domínio sobre a propriedade dos recursos minerais, sobre os equipamentos e instalações e sobre o gerenciamento das operações de produção de petróleo. Nas palavras de Juan Pablo Perez Alfonso, os direitos reais sobre o petróleo não saem nunca do domínio do Estado. (BERCOVICI, 2011, p. 312)

No que concerne às receitas governamentais, no regime de partilha de produção, instituído pela Lei nº 12.351/2010, tais recursos constituem-se, conforme o caput do art. 42 da mencionada legislação, de: a) royalties; e b) bônus de assinatura[3].

Tendo em vista o objeto deste estudo, merecerá atenção a figura dos royalties, que será mais bem analisada a seguir.

2.2 O art. 20, §1º da Constituição Federal: diferenças entre a participação nos resultados da exploração de recursos naturais e a compensação por essa exploração

No ordenamento jurídico brasileiro, o pagamento dos royalties sobre a exploração de recursos naturais, assim como das demais receitas governamentais relativas a essa atividade econômica, tem fundamentação constitucional, consoante o disposto no art. 20, §1º da Carta Magna, que assim proclama:

Art. 20 (Omissis)

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Percebe-se, em primeiro lugar, que o dispositivo constitucional supracitado confere o direito às receitas oriundas da exploração de petróleo ou gás natural a todos os entes que compõem a Federação brasileira: União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Ademais, é digno de se notar que o constituinte faz menção a três espécies de recursos naturais, cuja exploração pode ensejar a cobrança de participação nos resultados ou de compensação financeira, quais sejam: a) petróleo e gás natural; b) recursos hídricos utilizados para fins de geração de eletricidade; c) outros minérios.

Cada um desses recursos naturais ensejará uma forma diferente de remuneração ao Poder Público pela sua exploração, como aponta Flávio Rubinstein:

Assim, viu-se que no âmbito da exploração de petróleo e gás natural podem ser cobrados “royalties” e “participação especial”; no da exploração de minérios, “Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM”; e no da exploração de recursos hídricos para a produção de energia elétrica, “royalties de Itaipu” e “Compensação Financeira pela exploração de Recursos Hídricos – CFURH”. (RUBINSTEIN, 2012, p. 15)

Merece atenção ainda o fato de que o constituinte relaciona duas espécies jurídicas distintas, sob as quais as receitas governamentais a serem pagas pela exploração dos recursos naturais supramencionados podem se apresentar: a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural e a compensação financeira por essa exploração, devendo o delineamento de ambas ser feita “nos termos da lei”, isto é, a conformação de jurídica de cada uma deverá ser feita pelo legislador ordinário.

Essa delegação ao legislador infraconstitucional para estabelecer os parâmetros das formas de remuneração ao Poder Público pela exploração de recursos naturais é importante, na medida em que permite certa flexibilidade para que os instrumentos de arrecadação possam ser adaptados a circunstâncias fáticas distintas. Nesse sentido são as observações de Rodrigo Valente Serra relativamente aos royalties sobre a produção mineral, salientando a inconveniência de se manter um regime jurídico estático nessa área:

Países diferentes, ou regimes tributários diferentes em um mesmo país, aplicam o royalty sobre a produção mineral para atender a objetivos específicos, muitas vezes plurais. Isso seria bastante para desautorizar uma interpretação do royalty como um instrumento padronizado. Para além desta impossibilidade de padronização, deve-se observar que, muitas vezes, os Estados, ao longo da existência do instituto dos royalties, subvertem suas próprias proposições originais. As mudanças repentinas no cenário econômico mundial tornam inaceitável o congelamento duradouro, por exemplo, das estruturas fiscais do setor petrolífero; especialmente sensível às mudanças de rumo econômico. [...] (SERRA, 2005, p. 18)

Não obstante o fato de que o texto constitucional mencione expressamente a existência de duas espécies distintas de instrumentos remuneratórios ao Poder Público, existe entendimento doutrinário que segue na linha da inexistência de diferenças entre a compensação financeira e a participação nos resultados da exploração de recursos naturais. Nesse sentido, por exemplo, posicionou-se Flávio Rubinstein:

Consoante se defendeu, pareceria inexistir qualquer distinção de regime jurídico entre a remuneração devida pela participação e a compensação financeira. Ambas as hipótese [sic], em verdade, apenas se diferenciariam em relação ao modo de dimensionar e calcular as receitas públicas decorrentes da exploração dos recursos naturais supracitados. (RUBINSTEIN, 2012, p. 14)

No mesmo sentido parece ser o entendimento de Luis Roberto Barroso, que não faz nenhuma distinção entre as duas espécies de remuneração ao Poder Público, conforme se depreende do seguinte excerto de parecer prolatado pelo mencionado doutrinador:

Dessa forma, se a participação/compensação é devida em razão dos ônus suportados pelos Estados-membros em decorrência de uma atividade econômica de interesse da União, parece claro que tal participação só será devida aos entes que, de fato, sofram essas consequências. Note-se bem, na linha da clara posição do STF, que o direito a royalties  não decorre quer da propriedade do recurso – que sempre é da União – quer da titularidade direta da área de produção, mas da circunstância de o Estado e o Município estarem na esfera de impacto ambiental e socioeconômico da atividade, por se tratar de seu território ou por serem confrontantes da área de exploração. (BARROSO, 2010, p. 19)

O aludido posicionamento, contudo, possui falhas. Com efeito, caso se entenda que ambas as figuras não possuem diferenciação entre si, estar-se-ia desprezando a própria literalidade do comando constitucional, que delimitou, claramente, duas espécies de receitas governamentais advindas da exploração de recursos naturais, a serem regulamentadas por meio de lei ordinária: a participação nos resultados ou a compensação financeira. Se fossem idênticas, não haveria necessidade de mencionar as duas figuras jurídicas no texto da Constituição.

Em verdade, trata-se de regra elementar de hermenêutica a de que não se devem presumir, nos textos legais, palavras ou expressões inúteis. Nesse sentido é a lição de Carlos Maximiliano:

Dá-se valor a todos os vocábulos e, principalmente, a todas as frases, para achar o verdadeiro sentido de um texto; porque este deve ser entendido de modo que tenham efeito todas as suas provisões, nenhuma parte resulte inoperativa ou supérflua, nula ou sem significação alguma. (MAXIMILIANO, 2003, p. 204)

É de se ressaltar ainda, nesse ponto, entendimento adotado no âmbito do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. De fato, o tema foi abordado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, no qual determinada empresa mineradora questionava o pagamento da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), instituída pelos arts. 1º e 6º da Lei nº 7.990/89.

No aludido julgamento, restou reconhecida a distinção entre as duas formas de remuneração estatal previstas pelo art. 20, §1º da Lei Maior, quais sejam: a compensação financeira e a participação nos resultados. Com efeito, confira-se excerto da ementa do referido julgado, que deixa claro o fato de que a “compensação financeira” e a “participação nos resultados” não se confundem:

Bens da União: (recursos minerais e potenciais hídricos de energia elétrica): participação dos entes federados no produto ou compensação financeira por sua exploração (CF, art. 20, e § 1º): natureza jurídica: constitucionalidade da legislação de regência (L. 7.990/89, arts. 1º e 6º e L. 8.001/90). [...] 2. A obrigação instituída na L. 7.990/89, sob o título de "compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de "participação no produto da exploração" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição. (STF - RE: 228800 DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/09/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471) – grifo nosso.

Nesse diapasão, consignou-se ainda no aresto supramencionado que a figura da compensação financeira relaciona-se a um ressarcimento que deve ser feito aos entes públicos pelos problemas que a exploração de minerais causa nas regiões de produção. Confira-se, nesse sentido, excerto do voto condutor do acórdão, prolatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence:

Com efeito, a exploração de recursos minerais e de potenciais de energia elétrica é atividade potencialmente geradora de um sem número de problemas para os entes públicos, especialmente para os municípios onde se situam as minas e as represas. Problemas ambientais – como a remoção da cobertura vegetal do solo, poluição, inundação de extensas áreas, comprometimento da paisagem e que tais -, sociais e econômicos, advindos do crescimento da população e da demanda por serviços públicos. (STF - RE: 228800 DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/09/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471)

Fixadas essas premissas, o Ministro Relator Sepúlveda Pertence conclui, entendendo que desses prejuízos, sejam eles sociais, econômicos ou ambientais, é que a figura da compensação financeira, prevista pelo art. 20, §1º da Constituição, deve ressarcir os entes públicos mencionados nesse dispositivo constitucional. Nas palavras do referido magistrado: “Dos recursos despendidos com esses e outros efeitos da exploração é que devem ser compensadas as pessoas referidas no dispositivo”. (STF - RE: 228800 DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/09/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471)

Se é certo que a compensação financeira destina-se a reparar prejuízos eventualmente sofridos nas regiões produtoras, verifica-se, portanto, que o valor da compensação deve, de alguma forma, relacionar-se com os danos ambientais, sociais ou econômicos efetivamente suportados pelos entes públicos, a fim de que se possa aferir um valor apto a ressarci-los da forma devida. Nesse diapasão, não seria possível, nem lógico, por exemplo, que a compensação financeira fosse fixada com base no quantitativo da produção de petróleo, ou do faturamento da empresa exploradora, na medida em que as referidas grandezas nada têm a ver com qualquer prejuízo suportado pelas regiões produtoras.

Entendimento similar ao exposto, aliás, foi adotado no julgamento do Recurso Extraordinário mencionado. Com efeito, nos autos do aludido aresto, o Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, apontou: “Se assim é, não se justifica que o valor a ser pago a título de compensação financeira seja fixado em função do faturamento, que nada tem a ver com as perdas a que alude implicitamente o art. 20, §1º, da Constituição.” (STF - RE: 228800 DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/09/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471)

Em verdade, tais considerações se tornam ainda mais relevantes na medida em que é perfeitamente possível que a exploração de petróleo, bem como de outros recursos minerais, dê-se em certa região por vários anos, décadas inclusive, sem que qualquer acidente ambiental aconteça, de sorte que o pagamento da compensação financeira sob esse fundamento seria desprovido de qualquer base material nessas situações.

Ademais, é cediço que o estabelecimento de uma indústria petroleira em uma determinada localidade pode representar um enorme potencial de desenvolvimento econômico e social para a mesma, com o respectivo incremento na arrecadação de tributos e na geração de empregos, o que, em grande medida, já compensa eventuais danos socioeconômicos advindos dessa atividade. Esse aspecto do tema mereceu a atenção de Gilberto Bercovici, que pontuou nos seguintes termos:

Afinal, a instalação da indústria petroleira, em qualquer de suas atividades, já contribui para aumentar consideravelmente a arrecadação de impostos municipais e estaduais, especialmente o ICMS. O problema trazido pela indústria petrolífera aos Estados e Municípios não é a maior infra-estrutura urbana necessária, mas a qualidade desta infra-estrutura. O que não poderia ocorrer é a imobilização ou o desperdício de capitais que deixarão de existir com o esgotamento do recurso mineral. (BERCOVICI, 2011, p. 338)

Por outro lado, o fundamento para a participação do Poder Público nos resultados da exploração de recursos minerais é distinto do que embasa a compensação financeira, o que fortalece o argumento pela diferenciação dessas duas figuras jurídicas.

Conforme dito, os recursos minerais, e o petróleo em particular, revestem-se de grande importância econômica, e, por se tratarem de bens não renováveis, irão se exaurir com o decurso do tempo. Isso faz com que se torne necessária a criação de mecanismos que tornem proveitosa a exploração dessas riquezas para toda a coletividade, em benefício público. Por esse motivo, o Estado, como representante de toda a sociedade, deve ter uma participação nos resultados financeiros da exploração desses bens, como uma forma de reverter parte desse enriquecimento para a promoção de políticas públicas que se dirijam a todos, e mais especificamente às parcelas mais necessitadas da população.

Portanto, diante da redação do art. 20, §1º da Constituição Federal de 1988, a conclusão mais acertada é a de que existem duas espécies de remuneração ao Estado pela exploração de recursos naturais, com fundamentos distintos, dentro das quais o legislador ordinário deverá enquadrar os diversos instrumentos fiscais estabelecidos nesse sentido[4].

2.3 O enquadramento dos royalties sobre a exploração de petróleo em face das duas alternativas postas pelo art. 20, §1º da Constituição Federal

Superado o ponto anterior, é de se indagar: em qual dessas distintas categorias constitucionais enquadram-se os royalties? Para isso, faz-se necessária a análise da legislação infraconstitucional de regência, de sorte que, conhecendo o formato conferido pelo legislador brasileiro ao instituto dos royalties sobre a produção petrolífera, seja possível determinarmos qual a sua natureza, em conformidade com os preceitos constitucionais.

Conforme o texto do art. 47 da Lei nº 9.478/97, no regime de concessão: “Os royalties serão pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data de início da produção comercial de cada campo, em montante correspondente a dez por cento da produção de petróleo ou gás natural.”. É interessante notar que essa alíquota poderá ser reduzida a um valor mínimo de 5% (cinco por cento) da produção, conforme disposto no art. 47, §1º do mesmo diploma, caso haja riscos geológicos, ou levando-se em conta as expectativas de produção e outros fatores pertinentes[5].

Já no tocante ao regime de partilha, aplicável à exploração de petróleo nas áreas da camada pré-sal, a Lei nº 12.351/2010 estabelece, no seu art. 42, §1º, que os royalties correspondem a uma alíquota de 15% (quinze por cento) aplicada sobre o valor da produção[6].

Percebe-se, destarte, que, nos dois regimes jurídicos atualmente existentes no Brasil para a exploração petrolífera, quais sejam, o de concessão e o de partilha, o legislador relacionou o pagamento dos royalties à aplicação de uma determinada porcentagem sobre o valor da produção de petróleo pela empresa contratada para realizar a exploração.

Como já explanado, o quantitativo da produtividade nada tem a ver com qualquer dano ambiental, social ou econômico a ser eventualmente suportado pelas regiões produtoras, na medida em que é possível que em uma área de alta produção e faturamento, os riscos ambientais ou socioeconômicos sejam irrisórios, enquanto em regiões de menor rentabilidade os riscos associados à produção sejam maiores, em virtude de características geográficas intrínsecas à localidade.

Portanto, não se amoldam os royalties sobre a produção petrolífera, na forma em que tal instituto foi delineado pelo legislador brasileiro, na figura da “compensação financeira” prevista no art. 20, §1º da Carta Magna, uma vez que a sua base de cálculo é justamente o valor da produção de petróleo ou gás natural efetuada pelas empresas.

Por outro lado, levando-se em consideração que os royalties consistem em uma alíquota aplicada sobre valor da produção, é de se concluir que o mencionado instituto melhor se enquadra na categoria de “participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural”, prevista no art. 20, §1º da Constituição. Com efeito, ao receber uma porcentagem do valor produzido pelas empresas petrolíferas, quando do recebimento de royalties, o Poder Público, representado pelas diversas esferas federativas, nada mais faz do que participar economicamente dos resultados aferidos na exploração de petróleo ou gás natural.

E não invalida essa conclusão o fato de que o legislador, em determinados momentos, relaciona os royalties com a figura da “compensação financeira”, como ocorre, por exemplo, no art. 42, §1º da Lei nº 12.351/2010, ou no art. 11 do Decreto nº 2.705/1998[7], o qual “Define critérios para cálculo e cobrança das participações governamentais de que trata a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, aplicáveis às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, e dá outras providências.”

Isso porque, como é cediço, o legislador por vezes não adota os termos técnicos adequados a um determinado caso. Por esse motivo, a nomenclatura legal não tem o condão de modificar a natureza jurídica de um instituto. Nesse sentido, aliás, foi o entendimento seguido no RE nº 228.800/DF, já mencionado neste trabalho, em juízo que, embora aplicável à Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais, em tudo se amolda ao estudo dos royalties do petróleo:

Nada importa que – tendo-a instituído como verdadeira “participação nos resultados” da exploração mineral, a lei lhe haja emprestado a denominação de “compensação financeira” pela mesma exploração – outro termo da alternativa posta pelo art. 20, §1º, da Constituição: cuidando-se de obrigação legal, de fonte constitucional, ainda que não seja tributo, é dado transplantar, mutatis mutandis para identificar a natureza da CFEM, a regra de hermenêutica do art. 4º, I, CTN, que adverte da irrelevância da denominação dada à exação. (STF - RE: 228800 DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/09/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471)

O entendimento que se vem de mostrar torna-se amparado igualmente pelo fato de que, caso se entendesse que os royalties sobre a exploração de petróleo configuram uma compensação financeira por eventuais prejuízos causados às regiões produtoras, não faria nenhum sentido o seu pagamento a Estados e Municípios quando a exploração ocorresse no mar territorial, na zona econômica exclusiva ou na plataforma continental[8], na medida em que esses territórios constituem área da União, como aponta Gilberto Bercovici:

Os royalties do petróleo, no entanto, não podem ser compreendidos como uma compensação pela exploração de recursos minerais nos territórios dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Afinal, se forem compensação, a partilha dos recursos arrecadados não faria o menor sentido no caso da exploração de petróleo e gás natural na plataforma continental, na zona econômica exclusiva ou no mar territorial, cujos recursos naturais pertencem à União (artigo 20, V e VI da Constituição). (BERCOVICI, 2011, p. 343).

Em suma, diante do que foi até aqui exposto, pode-se concluir que a natureza jurídica dos royalties sobre a produção petrolífera é de participação nos resultados da exploração, e não de compensação financeira por eventuais prejuízos que esta atividade cause aos Estados e Municípios produtores de petróleo.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, pode-se concluir que os royalties decorrentes da exploração petrolífera, conforme estabelecidos pela legislação ordinária brasileira, não se amoldam à figura da compensação financeira, prevista pelo art. 20, §1º da Constituição Federal, mas sim à da participação nos resultados da exploração, estabelecida pelo mesmo dispositivo.

Com efeito, como demonstrado no decorrer do trabalho, a base de cálculo dos royalties é o valor da produção de petróleo ou gás natural efetuada pelas empresas, quantitativo que nada tem a ver com qualquer dano ambiental, social ou econômico a ser eventualmente suportado pelas regiões produtoras. De outra banda, o recebimento, pelo Poder Público, de porcentagem do valor produzido pelas empresas petrolíferas, como ocorre no caso dos royalties, constitui evidentemente uma participação econômica nos resultados aferidos na exploração de petróleo ou gás natural.

Trata-se, por conseguinte, de fonte de receita pública que tem o objetivo de dirigir parte do enriquecimento derivado da exploração dos recursos naturais em tela para a promoção de políticas públicas que se dirijam a toda a sociedade, e com maior ênfase à parcela da população que mais depende dos serviços públicos. Não se cuida, assim, de compensação por eventuais danos causados pela indústria do petróleo.

Essa constatação possui consequências relevantes, especialmente no que diz respeito à distribuição dos montantes arrecadados a título de royalties entre os entes da federação brasileira. Com efeito, não se tratando de compensação financeira, mas sim de participação econômica nos resultados da exploração do petróleo, inexiste óbice para a repartição de tais valores entre entidades federadas não-produtoras de petróleo, na linha das alterações efetuadas com a Lei nº 12.734/2012, que diminuiu a participação dos Estados e Municípios produtores, beneficiando os demais entes federativos.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BERCOVICI, Gilberto. Direito econômico do petróleo e dos recursos minerais. São Paulo: Quartier Latin, 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 228.800/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=252741. Acesso em: 27 maio 2019.

MARTINS, Daniela Couto. A regulação da indústria do petróleo segundo o modelo constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2006.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

RUBINSTEIN, Flávio. Receitas públicas de recursos naturais no direito financeiro brasileiro. 2012. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-27082013-113220/publico/microversao_TESE_FLAVIO_RUBINSTEIN.pdf>. Acesso em: 27 maio 2019.

SERRA, Rodrigo Valente. Contribuições para o debate acerca da repartição dos royalties petrolíferos no Brasil. 2005. 289 f. Tese (Doutorado) - Instituto de Economia, Unicamp, Campinas, 2005. Disponível em: <http://repositorio.unicamp.br/jspui/bitstream/REPOSIP/285446/1/Serra_RodrigoValente_D.pdf>. Acesso em: 27 maio 2019.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 17. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.