Resumo: O presente estudo propõe-se a traçar breve panorama sobre a evolução histórica e surgimento dos direitos humanos de caráter transindividual, resgatando o histórico que culminou na concepção filosófica e teórica do termo “genocídio”, bem como na edição de leis em âmbito nacional e internacional sobre o tema. De igual modo, faz-se uma análise da lei brasileira que pune o delito de genocídio, tecendo críticas no que tange ao preceito secundário (ou ausência dele) do tipo. Por fim, é feita breve digressão sobre as tendências atuais do direito penal e o princípio da proibição da proteção penal deficiente, seguida por reflexões sobre as questões tratadas no estudo.

Palavras-chave: genocídio, direitos humanos, princípio da proibição à proteção penal deficiente, crimes contra a humanidade.

Abstract: The present study endeavors to propose a brief overview of the historical evolution and origin of human rights of trans-individual nature, reflecting the history that culminated in the philosophical and theoretical conception of the term "genocide", as well as in the editing of national and international laws on the subject. Moreover, an analysis is made of the Brazilian law that punishes the crime of genocide, weaving criticism with respect to the penalty provided (or absence thereof). Finally, a brief digression is made on current trends in criminal law and the principle of prohibition of deficient criminal protection, followed by conclusions on the issues addressed in the study.

Key words: genocide, human rights, the principle of prohibition of deficient criminal protection, crimes against humanity.

Sumário: 1. Introdução – 2. O conjunto normativo como espelho das transformações sociais – 3. A tipificação do crime de genocídio: histórico e positivação no Brasil – 4. Tendências atuais de direito penal (e a proibição à proteção deficiente) – 5. Breves reflexões – 6. Referências bibliográficas.

1. Introdução

O século XX foi marcado, no âmbito mundial, pela recorrência de conflitos armados, caracterizados por práticas de extermínio em massa, que culminaram na morte de milhões de pessoas, aliada ao desaparecimento de comunidades inteiras. Apenas na Europa da primeira metade do século, para além das duas grandes guerras – responsáveis, pela própria natureza do combate, por perda substancial de vidas em ambos os lados do conflito –, pode-se citar dois movimentos de grande importância e que delas se diferenciam em razão da intenção específica e manifesta de exterminar determinado grupo alvo: o genocídio armênio e o genocídio nazista (holocausto).

Quando da ocorrência de tais barbáries, em decorrência das quais estima-se ter se verificado a morte de aproximadamente sete milhões e meio de pessoas,[1] o termo genocídio ainda não havia sido cunhado. É dizer, apesar de ser possível observar que, desde as comunidades mais primitivas, os homens buscam consolidar seus domínios por meio do extermínio de seus inimigos e da opressão dos povos dominados, não havia, até o ano de 1944, um termo específico que designasse tal fenômeno.

Apenas em 1944, em sua obra prima “Axis Rule in Occupied Europe”, dedicada a uma análise profunda das causas e efeitos devastadores da ocupação nazista na Europa, que o advogado, judeu e polonês, Raphael Lemkin, cunhou pela primeira vez o termo genocídio, definido como “um plano coordenado, com ações de vários tipos, que objetiva a destruição dos alicerces fundamentais da vida de grupos nacionais, com o objetivo de aniquilá-los”.[2]

Para Lemkin, a utilização de termos como “assassinato em massa” ou “extermínio” eram insuficientes para descrever, em profundidade, os catastróficos eventos verificados na Europa do início do Século XX, principalmente por não fazerem diferenciação em relação ao dolo específico do genocídio, razão pela qual fez-se premente a construção de termo que descrevesse o fenômeno em sua plenitude, descrevendo todas as suas características.[3]

Nesta mesma obra, Lemkin dispensa especial atenção ao fato de que a prática do genocídio, via de regra, é executada por agentes do próprio Estado, tratando-se de instrumento político institucionalmente aceito por aqueles que detêm o poder estatal, razão pela qual sua punição interna se torna pouco provável. Em razão disso, concluiu necessário que o genocídio fosse penalmente tipificado em âmbito internacional, por meio de normas cujo cumprimento possa ser exigido por outros países ou organismos internacionais independentes ao Estado em relação ao qual está atribuindo-se a conduta genocida.

De acordo com essa linha de pensamento, a ideia da internacionalização dos direitos humanos, com a consequente tipificação penal internacional da conduta de genocídio, possui relação direta com a percepção de que as atrocidades perpetradas durante a Segunda Grande Guerra poderiam ter sido evitadas, caso fosse existente, à época, efetivo sistema de proteção internacional dos direitos humanos.

Não por outro motivo, devido à sua essencial importância para a evolução da discussão internacional sobre a questão, Raphael Lemkin foi um dos autores do texto base da Convenção das Nações Unidas para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, cujo texto final foi aprovado unanimemente pelos cinquenta e seis Estados que participaram da votação na 3ª Assembleia Geral das Nações Unidas, em 08 de dezembro de 1948.

De se destacar que o termo genocídio, que já era discutido pela comunidade internacional desde sua concepção por Lemkin, não foi empregado nas Cartas de Londres e de Tóquio, que instituíram os Tribunais Militares de Nuremberg e do Extremo Oriente, respectivamente. Nesses diplomas normativos, havia menção, apenas, a crimes contra a humanidade, sem referência direta à conduta de genocídio.

A primeira vez que se utilizou, portanto, o termo “genocídio” em um documento jurídico internacional foi por ocasião do projeto de Convenção de Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, o qual foi incorporado à Resolução nº 96, de 1946, das Nações Unidas, transformando-se, dois anos depois, na Convenção em vigor até hoje, cuja aprovação se deu por meio da Resolução nº 260-A das Nações Unidas.

Referida Convenção pode ser tida como um paradigma para o tratamento da matéria, eis que, ademais de se tratar de convenção internacional em vigor até os dias atuais, tem grande influência no direito interno dos países signatários, pois foi o primeiro diploma normativo de grande representatividade acerca da matéria, que emanado de organismo internacional sólido, serviu como base para legislações nacionais acerca do tema.

Especificamente no que concerne ao conteúdo de referida Convenção, cumpre enaltecer que, formada por dezenove artigos, suas sétimas primeiras disposições desenham os contornos necessários para a punição do crime de genocídio, sendo reproduzidos em grande parte pelas legislações internas dos Estados signatários.

De acordo com as disposições da Convenção, para além de restar acordado que “o genocídio, seja cometido em tempo de paz ou em tempo de guerra, é um crime do direito dos povos, que desde já se comprometem a prevenir e a punir” (artigo 1º), as condutas tidas como modalidades possíveis do delito estão previstas nos artigos 2º e 3º:

“Artigo 2º - Na presente Convenção, entende-se por genocídio qualquer dos seguintes atos, cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, tal como: assassinato de membros do grupo; dano grave à integridade física ou mental de membros do grupo; submissão intencional do grupo a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física total ou parcial; medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; transferência forçada de menores do grupo para outro.

Artigo 3º - Serão punidos os seguintes atos: o genocídio; o conluio para cometer o genocídio; a incitação direta e pública a cometer o genocídio; a tentativa de genocídio; a cumplicidade no genocídio”.

De se ver, deste modo, que a discussão e criação de normas internacionais e nacionais a tutelar os bens jurídicos relativos à punição do crime de genocídio foram fruto de longa e gradual construção filosófica e jurídica, tratando-se, de fato, de produto de uma nova era surgida no período pós-guerra e do esforço internacional conjunto de criar mecanismos que pudessem responder à altura dessa nova conjuntura social global.

2. O conjunto normativo como espelho das transformações sociais

Como se viu, o trajeto percorrido entre a concepção filosófica e a positivação de normas relativas à proteção dos bens jurídicos relativos ao genocídio pode ser caracterizado por uma evolução gradual em torno do conceito, propulsionada pela realidade fática verificada naquela época na Europa.

Nesse contexto, o direito, como exemplo de instrumentalização viabilizadora da vida em sociedade, é reflexo da coletividade na qual se encontra inserido, transmutando-se e evoluindo de acordo com o desenvolvimento das estruturas e transformações das conjunturas político-sociais que permeia. Qualquer esforço no sentido de se compreender a teorização e desdobramentos dos direitos e deveres surgidos ao longo do tempo deve considerar, então, os antecedentes históricos (do ponto de vista social, político e econômico) que culminaram em seu surgimento.

Os avanços industrial e tecnológico experimentados nos últimos séculos transformaram drasticamente a realidade experimentada no mundo que, desde então, vem testemunhando verdadeira explosão nos índices de urbanização e crescimento demográfico, na maior parte das vezes acompanhado de um aumento igualmente significativo nos índices de criminalidade e, consequentemente, de pressão política e social para implementação de mecanismos voltados à prevenção dos delitos e repressão aos agentes cujo comportamento é tido como atentatório ao pacto social.

Em breves linhas, pode-se dizer, então, que a evolução da ciência do direito (bem como dos direitos propriamente considerados, abstrata e concretamente delimitados e reconhecidos), acompanha a evolução histórica da própria vida em sociedade, ganhando novos contornos a depender da conjuntura social e política a viger em determinada coletividade.

No que se refere, especificamente, aos desafios, avanços e retrocessos verificados dentro dos últimos séculos, a conceituação e os contornos dos deveres e direitos dos homens podem ser divididos, doutrinária e didaticamente, em diferentes “dimensões”, relativas a este movimento histórico contínuo de expansão e afirmação progressiva dos direitos humanos, ancoradas na necessidade prática de intensificação e fragmentação da proteção da dignidade humana – ponto de partida e fim comum a todos os direitos fundamentais – que passa a ser atacada e questionada em diversas frentes.

Estas chamadas dimensões (ou gerações de direitos), nas palavras de Dirley da Cunha Júnior,[4] “correspondem a uma sucessão temporal de afirmação e acumulação de novos direitos fundamentais”, o que levaria, no entender do mesmo autor, à “irreversibilidade ou irrevogabilidade dos direitos reconhecidos, aliada ao fenômeno de sua complementariedade”.

Em outras palavras, as dimensões (ou gerações)[5] de direitos não podem ser entendidas como grupos categóricos nos quais os diferentes direitos assegurados aos homens se enquadram, a depender de suas características próprias, mantendo entre si, então, afinidade apenas com os demais direitos pertencentes a este mesmo grupo ou categoria. Inversamente, as dimensões se traduzem no aperfeiçoamento histórico dos direitos, cuja dimensão seguinte, além de buscar a efetivação das garantias núcleo da geração passada, aprimora os seus contornos, dando-lhes maior profundidade e intensificando sua proteção.

É dizer, os direitos pertencentes às sucessivas dimensões são desdobramentos dos anteriores, possuindo, todos, o mesmo ponto de partida, que é a dignidade humana.

A tutela jurídica da dignidade humana, como é cediço, não se estabeleceu de forma ampla e efetiva de um dia para o outro. Trata-se, inversamente, de contínuo aprimoramento histórico da proteção positiva aos direitos do homem que nos conduz, lenta e gradualmente, à universalização da proteção da dignidade humana sobre todas as suas facetas.

O processo de universalização dos direitos “é uma lenta conquista”,[6] em relação à qual diversas etapas podem ser observadas, desde sua concepção teórica até sua posterior positivação em âmbito internacional (e universal). Conforme construção teórica de Norberto Bobbio, três são as fases que permeiam a formação dos direitos: (i) sua formulação filosófica e teórica; (ii) a passagem da teoria à prática – momento no qual as concepções filosóficas são acolhidas pela primeira vez pelo legislador e positivadas no ordenamento normativo jurídico interno, isto é, o direito pensado se transforma no direito realizado –, e, por fim; (iii) a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva – a efetividade não se dá apenas em âmbito nacional, mas é universal.

Indispensável, a propósito, o escólio de Bobbio[7] no sentido de que os direitos e garantias (tanto individuais quanto coletivos):

“Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem – que acompanha inevitalmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens – ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações do poder; remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor”.

O primeiro teórico a vislumbrar a categorização dos direitos nas mencionadas dimensões foi o jurista tcheco-francês Karel Vasak, no ano de 1979,[8] cujas ideias passaram a ser desenvolvidas e disseminadas por outros juristas, como é o caso de Norberto Bobbio. De acordo com o pensamento exteriorizado por Vasak, a humanidade já teria experimentado a universalização de três gerações ou dimensões de direitos, cada qual relativa a um dos três pilares eternizados na Revolução Francesa.

De acordo com o pensamento de Vasak, os direitos de primeira dimensão, ou de liberdade, são aqueles forjados nas revoluções burguesas verificadas nos Séculos XVII e XVIII, referentes aos direitos individuais ou liberdades públicas dos pensamentos liberal e iluminista. Correspondem aos direitos decorrentes do jusnaturalismo racional, conforme doutrina de John Locke e Immanuel Kant.[9]

Os direitos de primeira dimensão, de acordo com essa teorização, traduzem-se na garantia de autonomia e liberdade do indivíduo frente ao Estado, por meio da fixação de limites claros no âmbito de ingerência estatal sobre a vida privada, com nítida ampliação do domínio da liberdade individual, partindo-se do postulado teórico da preexistência de tais direitos em relação ao Estado, para justificar a impossibilidade deste interferir na órbita individual, salvo para garantir a própria prevalência do máximo de liberdade possível para todos.

Já no que se refere à segunda dimensão de direitos, conforme a formulação do mesmo autor, relativos à igualdade entre os cidadãos, inversamente do que se verifica em relação aos direitos de primeira dimensão, pressupõem atuação estatal para promover a igualdade de condições materiais de existência de contingentes populacionais – por meio da disponibilização e efetiva prestação de serviços públicos, de fruição tanto individual quanto universal.[10]

Nesta dimensão de direitos, que constitui desdobramento lógico e aprofundado das garantias reconhecidas na primeira dimensão, o Estado deixa de ser um mero fiscal das liberdades individuais, passando a exercer papel ativo de controle do poder econômico, político e social, de modo a evitar a miséria, ignorância e demais patologias sociais causadas pela monumental disparidade socioeconômica.

Esta segunda dimensão de direitos tem como origem a reclamação social por garantias que surge nas cidades industriais europeias do Século XIX em diante, decorrentes principalmente de movimentos de cunho social no período que sucedeu a Primeira Grande Guerra, em que, além da perda escandalosa (e desnecessária, assim como em qualquer guerra) de vidas, verificou-se o mergulho de diversos Estados em depressão econômica violenta.[11] Nesta dimensão, por exemplo, traz-se os direitos trabalhistas e previdenciários como complemento aos direitos fundamentais de liberdade, tratando-se de garantias titularizadas pelo indivíduo e oponíveis contra o Estado.

No que tange aos direitos sociais, de igualdade, pode-se igualmente afirmar que estes são reconhecidos com base no valor da solidariedade, prendendo-se à ideia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer outro indivíduo ou grupo social. O fundamento ético deste princípio encontra-se na ideia de justiça distributiva, a qual implica uma socialização dos riscos da existência.

Por fim, no que respeita aos ensinamentos de Vasak, os direitos de terceira dimensão são os chamados direitos humanos globais, de solidariedade e fraternidade. Surgem após a Segunda Grande Guerra e dizem respeito às condições de sobrevivência de toda a humanidade, assim como do próprio planeta.[12] São oriundos da constatação do vínculo entre o homem e sua condição de dignidade inerente à espécie, razão pela qual são titularizados universalmente por toda a humanidade.

Partindo-se, então, dessa perspectiva histórica, observa-se que, após a Idade Média, seguida de uma substancial mudança de paradigmas, consubstanciada em verdadeira “crise de consciência”[13] – que fez nascer uma revolução de ideias, ancoradas na liberdade de pensamento, cujos principais expoentes foram Rousseau, o Enciclopedismo[14] e a Revolução Francesa –, os esforços sociais de ruptura com o antigo modelo, culminou, fatalmente, na elaboração da Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão, em 1789, sepultando-se assim, finalmente, o chamado Antigo Regime.

Vê-se, então, que a primeira dimensão de direitos que se pode citar é relativa às liberdades negativas, pois tutela as relações conflituosas advindas das interações entre os indivíduos em relação ao próprio Estado. São consubstanciados, assim, na limitação da intervenção estatal na vida particular do indivíduo, dando-se ênfase às liberdades individuais e nas garantias aos direitos de propriedade privada.

Mais adiante, ante as deficiências do Estado Liberal, escancaradas pela Revolução Industrial, passou-se a clamar por ações positivas (não só negativas de preservação das liberdades em detrimento do poder de polícia do Estado), o que culminou na formulação do Estado Social (Welfare State), assim como na construção doutrinária dos direitos de segunda dimensão.

Nesta segunda dimensão de direitos, privilegia-se as liberdades positivas, consubstanciadas, principalmente, nos direitos políticos dos cidadãos, buscando-se tutelar os conflitos de interesses do Estado em relação à sociedade civil (e não apenas ao cidadão individualmente considerado).

Um pouco mais adiante na história, já no Século XIX, diversos movimentos (de caráter socialista) buscavam a efetivação dos direitos sociais, dentre os quais se destacam aqueles dirigidos pelos ideais do socialismo científico de Karl Marx e Friedrich Engels (1818 a 1895), bem como os seguidores das ideias de cunho anarquista de Pierre-Joseph Proudhon.

Como exemplo clássico da positivação dos direitos, remontando à segunda fase da universalização dos direitos proposta por Bobbio (a passagem da teoria à prática), a Constituição de Weimar (1919) previu em seu conteúdo, para além dos direitos fundamentais individuais à liberdade negativa, diversos direitos sociais (trabalhistas, educacionais, previdenciários), de igualdade entre homem e mulher, dentre outros conceitos difundidos a partir da revolução iluminista.[15] As declarações de direitos humanos até então tinham como ratio a limitação do poder do Estado, isto é, as garantias do cidadão contra o Estado, a imposição de abstrações estaduais. A partir deste momento, passou-se a buscar uma igualdade material, ou isonomia.

Nesta segunda dimensão de direitos, originam-se os direitos sociais, reclamados pelos conflitos advindos das relações entre o capital e o trabalho, tendo como sujeito de tutela a classe trabalhadora. Tratam-se de direitos de igualdade, em que a coletividade busca a proteção de parcela específica de seus membros, subjugados ao poder econômico e social daqueles que detém os meios de produção.

No que tange à terceira geração de direitos, convencionou-se que eles dizem respeito às garantias de fraternidade ou solidariedade, relacionando-se com o desenvolvimento e progresso dos povos, tanto social quanto tecnológico, razão pelas quais se destinam à proteção do gênero humano como um todo. Diz-se direitos transindividuais, porque comumente associados ao meio ambiente equilibrado, à possibilidade de autodeterminação e de delimitação e usufruto de propriedade comum da humanidade.

Por fim, há ainda aqueles que defendem a existência de uma quarta, ou até quinta, geração de direitos. Nesse sentido, de acordo com Paulo Bonavides, a quarta dimensão é formada pelo “direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão máxima de universalidade, pela a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência”.[16]

Desta forma, a história da concepção filosófica e teórica dos direitos transindividuais, assim como sua posterior positivação, surge da necessidade de especificação dos direitos fundamentais, que passaram a ser reconhecidos universalmente, pode-se dizer, pela primeira vez, apenas na metade do Século XX, por meio do reconhecimento de sua abrangência universal na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, datada de 10 de dezembro de 1948, isto é, posteriormente aos horrores experimentados quando da Segunda Guerra Mundial.

Essa nova dimensão de direitos, originada do alargamento gradual dos contornos e sujeitos de direitos, passa a consistir em especialização dos direitos fundamentais, versando sobre objetos mais concretos do que aqueles antes previstos, ainda que atinjam a coletividade como um todo. De acordo com conceituação doutrinária, os direitos transindividuais, como os direitos humanos, isto é, de toda a humanidade, transcendem a esfera individual, por serem constituídos de “interesses que depassam a esfera de atuação dos indivíduos isoladamente considerados, para surpreendê-los em sua dimensão coletiva”.[17]

3. A tipificação do crime de genocídio: histórico e positivação no Brasil

Em reação aos esforços internacionais no que tange à tutela penal de condutas genocidas, foi promulgada no Brasil, no ano de 1956, a Lei nº 2.889, responsável por definir os preceitos primários e secundários em relação ao crime de genocídio, delineando seus contornos. Apesar de longeva, referida lei não sofreu qualquer modificação aos seus termos originais, ainda que passados mais de setenta anos de sua edição.

O advento de referida lei é consequência direta da ratificação, pelo Estado brasileiro, da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, por meio do Decreto nº 30.822, de 06 de maio de 1952.

As modalidades do delito de genocídio, conforme se extrai do texto da lei, estão previstos nos artigos 1º e 2º de referido diploma normativo e, a exemplo do que se verificou no restante do mundo, contém texto bastante fiel aos termos da Resolução nº 260-A, já mencionada em tópico anterior.

De acordo com o texto legal, pratica o crime de genocídio:

“Art. 1º. Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo”.

A lei prevê, igualmente, o delito de associação para o crime de genocídio, caracterizado pela reunião de três ou mais pessoas para a prática das condutas mencionadas acima, conforme se depreende do artigo 2º (em observância ao que determina o artigo 3º, alínea “e”, da Convenção).

Falou-se, há pouco, que a redação do artigo 1º, como se vê, reproduz em grande escala os elementos normativos contidos na Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio, bem como se mencionou que o mesmo proceder foi adotado por diversos Estados mundo afora.

Como exemplo desse mencionado fato, pode-se citar, exemplificativamente, as legislações do Paraguai, Itália, França e Alemanha,[18] todas cujos termos fazem menção aos contornos estipulados pela Resolução nº 260-A, sendo que a maioria reproduz quase identicamente seus termos. A diferença verificada comparativamente repousa, quanto a este delito específico, tão somente no que tange aos preceitos secundários previstos para essas condutas por cada ordenamento jurídico.

Enquanto Israel, por exemplo, prevê possível pena de morte para o delito de genocídio,[19] o Paraguai pune o mesmo crime com pena “não menor do que cinco anos”.[20] Portugal, por sua vez, prevê pena de prisão de 12 a 25 anos para os agentes condenados pela prática de qualquer das modalidades deste crime,[21] enquanto Itália, França e Alemanha[22] possuem previsão de prisão perpétua para determinados casos.

Sem embargo, a partir da análise de mencionadas legislações, inseridas cada qual em coletividade com características particulares entre si, é possível concluir que houve, por parte de cada um desses Estados, justificada e individualizada preocupação no que concerne à graduação da punição do indivíduo pela prática do crime de genocídio.

Em outras palavras, independentemente da pena atribuída, por cada um desses países, de acordo com critérios próprios de conveniência e política criminal, a tipificação penal do delito de genocídio, principalmente no que tange ao preceito secundário do tipo, foi objeto de análise concreta e individualizada que passou a integrar o próprio tipo penal.

No caso do Brasil, em contrapartida, o legislador pátrio não dispensou ao preceito secundário desse delito atenção especial, associando as penas atribuídas pela prática de cada modalidade de genocídio àquelas previstas para crimes comuns tipificados no Código Penal.[23] Trata-se, portanto, de norma penal em branco homogênea invertida, eis que a previsão da sanção respectiva faz menção ao preceito secundário de delito autônomo, também tipificado por lei.[24]

Ao dispor, dessa forma, que os crimes serão punidos com as penas respectivas de outras infrações penais legalmente positivadas, a lei traz previsão daquelas que a doutrina denomina de norma penal em branco, porque contém “preceitos indeterminados ou genéricos, que devem ser preenchidos ou completados”^[25] por outra norma jurídica, sem a qual sua eficácia resta prejudicada.

Como se sabe, a criação de normas penais em branco se revela necessária para evitar a intermitente necessidade de edição dos preceitos primários e secundários das leis penais que afetam bens jurídicos protegidos que estão sujeitos à contínua mutabilidade. De fato, em determinadas situações em que a dinâmica social gera novas formas de ataque ao bem jurídico protegido em velocidade que supera a da atividade legislativa, torna-se imprescindível recorrer a conceitos e definições técnicas voltados a dar concretude e efetividade à norma de proibição.

Em casos que tais, a norma incriminadora versa apenas sobre o núcleo rígido do tipo penal, para que o seu destinatário possa dela extrair os pressupostos de punibilidade e a classe de pena.

Sem embargo, em se tratando de bens jurídicos relativos a direitos humanos transindividuais, como é o caso do delito de genocídio, não parece que a solução mais acertada seja a de equiparar as penas a ele cominadas com aquelas previstas como resposta à prática de delitos comuns, tendo em vista não se tratar de bem jurídico sujeito a modificações corriqueiras no tecido social.

A opção de remissão às penas do Código Penal, assim, é bastante criticada por parte considerável da doutrina pátria, eis que tal opção faz transparecer certo desleixo do legislador que escolheu tratar delito internacional contra a humanidade com a mesma resposta penal atribuída a crimes comuns.

Em outras palavras, extrai-se da solução adotada pelo legislador pátrio a ótica que embora se tratem de bens jurídicos absolutamente distintos, a eles foi conferido idêntico tratamento jurídico. Em se tratando, nada obstante, de crime contra a humanidade, tal opção viola o princípio constitucionalmente garantido à proporcionalidade em matéria penal.

A própria magnitude do bem jurídico em questão justificaria a existência de proteção, consubstanciada em sanção penal própria, dispensando-se a necessidade de encaminhamento do leitor à parte especial do Código Penal. Mantida essa criticável estrutura, caso haja abolitio criminis em relação aos crimes aos quais a lei faz remissão no preceito secundário do tipo, surgirá para o tipo do genocídio lacuna solucionável apenas por meio da edição de lei específica, tratamento este que não parece se coadunar com a importância do bem jurídico tutelado.

Há que se cogitar, portanto, de se tratar de hipótese em que se verifica proteção deficiente do Estado em relação a esses direitos transindividuais tutelados.

4.Tendências atuais de direito penal (e a proibição à proteção deficiente)

O direito penal, dentro do contexto histórico explorado neste texto, não é recente, nem mesmo desconhecido das sociedades contemporâneas. Trata-se de fenômeno tão antigo quanto o próprio homem, eis que a aplicação de penas aos infratores do pacto social remonta às civilizações mais primitivas, sendo permeada, indissociavelmente – e até os dias de hoje –, de noções culturais arcaicas de vingança e castigo. 

E, conforme comprova a experiência prática dos últimos anos, vem-se constatando, no Brasil, o enlace de tendências antagônicas no que tange à tratativa, por meio do direito penal, de questões relacionadas às evoluções sociais experimentadas pela coletividade.

Enquanto, de um lado, o processo penal se encaminha para a priorização da busca de alternativas penais que não impliquem a restrição da liberdade do indivíduo, verifica-se nos últimos anos, por outro lado, a multiplicação na criação de tipos penais e modificações legislativas com a finalidade de recrudescimento das penas privativas de liberdade cominadas aos delitos já existentes.

Com efeito, não obstante o pensamento primitivo de vingança permanecer arraigado na sociedade civil até os dias de hoje, prevalece nos ordenamentos jurídicos ocidentais, atualmente, teorias mais progressistas sobre as finalidades e fundamentos da pena, conquanto, pragmaticamente, o direito penal ainda seja utilizado, em larga escala, como instrumento de resposta política ao fenômeno da criminalidade.

Arrisca-se a dizer que há, nos tempos atuais, a existência de uma colisão de tendências conflitantes no que tange à utilização do direito penal frente aos riscos inerentes à vida na sociedade contemporânea ocidental, inegavelmente demarcada pelos efeitos da globalização e riscos a ela intrínsecos.

Não se pode assumir, absolutamente, que o direito penal de hoje é o mesmo que era aplicado desde sua concepção mais primitiva. Conforme já estabelecido, o direito penal, fração componente do ordenamento jurídico de cada e todos os países, é demarcado por transformações e evoluções advindas das estruturas sociais que permeia, podendo ser identificado de acordo com as tendências e influências práticas peculiares da coletividade em que inserido.

Especificamente no que tange à evolução histórica do direito e processo penais, deve-se destacar, conforme concepção de Nietzsche, que o pensamento penal, anterior até mesmo à própria concepção de Estado, possui conotação significantemente simbólica. É dizer, até mesmo em agrupamentos primitivos em que sequer existia a mais rudimentar organização social ou centralização do poder da tribo, é possível identificar a existência de um poder punitivo, ainda que não regulamentado, que visava buscar o equilíbrio das relações sociais.

Com caráter precipuamente simbólico, o poder e disciplina penais de outrora visavam o apaziguamento dos conflitos interpessoais, imbuídos de indissociável noção de vingança (rache), exemplificativa de mecanismo que visava fins evidentemente práticos de estabelecimento e manutenção do poder no âmbito da convivência tribal. Tal conceito de vingança possuía, então, duas declaradas finalidades, quais sejam, a auto conservação pessoal do indivíduo lesionado (ou de seus familiares) e a restauração de seu status quo ante frente aos seus pares, por meio da demonstração de que o injusto sofrido não o teria paralisado por temor de nova transgressão.

Para as comunidades primitivas, assim, a solução para o impasse social verificado, de caráter penal, caracterizava-se por propriedades intrinsecamente vinculadas ao sentimento de vingança, dotada de finalidade substancialmente simbólica – não prática –, em que a correção do mal praticado consubstanciava-se na própria destruição física ou expulsão do indivíduo transgressor do meio social, sem maiores reflexões no que tange a finalidades preventivas das penas e de sua utilidade para a evolução da comunidade.  

O método de vingança primitiva, concentrada apenas na retribuição do ilícito apurado, perdurou, sistematicamente, até sua substituição gradual pelas penas públicas na Antiguidade, momento no qual o poder punitivo passou às mãos do Estado, é dizer, de um poder disciplinador centralizado e unificado. A partir desse momento, procurou-se excluir a vingança da reação penal punitiva emanada do próprio Estado, ainda que tal noção fosse inerente à própria concepção da tutela penal.

Não por outro motivo que o surgimento da criminologia e discussões correlatas, desde o século XIX – principalmente a partir do Positivismo e ainda que este não fosse o objetivo principal dos idealizadores de seus principais fundamentos –, encontram-se estritamente vinculadas aos aspectos sociais que permeiam os delitos e impulsionam os indivíduos a cometê-los, sem a análise dos quais não se mostra viável compreender o fenômeno da criminalidade e – muito menos – traçar diagnósticos e prognósticos acerca da eficiência e necessidade da privação da liberdade do agente como resposta estatal à delinquência.

A doutrina penal especializada há muito já constatou que são poucas as ocasiões em que os intentos de ressocialização alcançam resultados regenerativos satisfatórios após longo período de privação da liberdade do indivíduo, do que resulta a conclusão de que a aplicação de penas privativas de liberdade deve ser reservada somente para os casos que se sobressaem expressivamente à normalidade, de mais especial gravidade, em que a segregação do agente se mostra como o único caminho capaz de resguardar a segurança coletiva.

A punição, anteriormente baseada de forma exclusiva na retribuição, possuía fins manifestamente voltados à correção do passado. Nesta nova perspectiva, em que a justiça penal é titularizada por um poder central, e não mais pelo sujeito passivo do delito ou seus familiares, a reprimenda passaria a contemplar, igualmente, uma sinalização para o futuro, buscando, também, finalidades preventivas.

Assim, a tendência atual, impulsionada pela evolução do processo penal e a necessidade de se buscar alternativas para a garantia da utilidade das decisões judiciais que impõem tal modalidade de repressão estatal  – considerando-se, precipuamente, as finalidades preventiva e retributiva geral das sanções de caráter criminal –, é de privilegiar o princípio da mínima intervenção do direito penal, segundo o qual a tutela penal deve incidir apenas sobre as situações de mais especial intensidade, em relação às quais o emprego do aparelho repressivo estatal se revela cogente, incentivando-se, em contrapartida, o uso de mecanismos de controle extrapenais (do direito administrativo e civil) ou, no máximo, de alternativas penais que não impliquem a restrição da liberdade do acusado (por meio da aplicação de medidas despenalizadoras), quando a tutela do bem jurídico não a justifique.

Não por outra razão, o direito, como instrumento de organização social, teve de evoluir e se destrinchar de forma a proteger essa singularidade recém verificada. No que tange, especificamente, à proteção penal e processual penal dos direitos que dizem respeito à toda humanidade, quer seu desenvolvimento teórico, quer sua positivação, são fenômenos recentíssimos – quando considerada a longevidade de outras áreas de pesquisa e incidência do direito – remontando, de forma mais veemente, apenas ao último século, conforme já exposto. Daí porque dizer que seu surgimento, ao menos no plano teórico, é fruto do período pós-guerra, em que afloram os primeiros esforços de reconhecimento e tutela jurídica penal de direitos transindividuais.

A aplicação subsidiária do direito penal (ultima ratio) às transgressões sociais, incluindo aquelas relativas aos direitos humanos, não pode se transmutar, logicamente, em proteção deficiente do Estado, principalmente considerando a magnitude do bem jurídico tutelado. Uma vez reconhecido pelo Estado – como é o caso do Brasil, que ratificou convenção internacional que contém mandamento incriminador à prática do crime de genocídio – o dever de proteção de um direito fundamental, qualquer que seja, a conclusão deve ser sempre pela eficácia da proteção requerida pelo sistema normativo.

Em outras palavras, a partir do momento em que o país ratificou Convenção internacional que prevê “que o genocídio, seja cometido em tempo de paz ou em tempo de guerra, é um crime do direito dos povos, que desde já se comprometem a prevenir e a punir”, tal proteção integra o próprio conteúdo desse dever.

Nesse sentido, ao compreender o excerto acima transcrito como mandamento de incriminação, deve-se partir do pressuposto, derivado de mero raciocínio lógico-dedutivo, que se proíbe que se desça abaixo deste grau mínimo de proteção. O que significaria dizer, por aplicação do princípio da proporcionalidade, que as normas internacionais ratificadas pelo Estado estabelecem, expressamente, a proibição da proteção deficiente (ou proibição de insuficiência) dos bens jurídicos por ela tutelados.

Em sentido oposto ao que se verificaria em casos de proibição de intervenção (proteção excessiva) – o que nos remonta à mencionada primeira dimensão de direitos, das liberdades negativas –, o mandamento incriminador tem como finalidade instigar (e obrigar) o legislador infraconstitucional a instrumentalizar a proteção do bem jurídico.

Em conformidade com este princípio da vedação à proteção deficiente, as medidas tomadas pelo legislador ordinário no cumprimento de seu dever institucional determinado pela legislação internacional, especialmente no que tange aos direitos fundamentais que especifica, devem resistir, em qualquer hipótese, a análises de suficiência da proteção pretendida quando da elaboração e promulgação das normas, que devem ser consistentes, portanto, com o nível (grau) tido como adequado e necessário para sua tutela.

Nas palavras de Luciano Feldens:[26]

“Considerando a impreterível necessidade de lei a justificar cada passo no procedimento sancionador, o controle jurisdicional de constitucionalidade, à base da proibição da proteção deficiente, apenas se viabilizaria quando medidas legislativas promovam uma retirada racionalmente injustificável da proteção (normativa) considerada inequivocamente necessária ao desenvolvimento e desfrute do direito fundamental”.

Arrisca-se a afirmar que a proibição da proteção deficiente é o principal ponto de encontro entre o direito penal e os direitos humanos. Isto porque, ao se exigir do Estado o dever de promoção de uma proteção mínima dos direitos fundamentais, exige-se igualmente uma atuação estatal ativa capaz de assegurar referida defesa integral e efetiva de tais direitos.

5. Breves reflexões

O direito penal, pela própria natureza da intervenção estatal que significa e das consequências aplicáveis à liberdade de seus infratores, deve incidir apenas como último recurso da proteção estatal aos direitos fundamentais, nas situações em que, não obstante a utilização de mecanismos extrapenais dos direitos civil e administrativo, não se obteve êxito em alcançar resultado preventivo e reparatório suficiente à tutela do bem jurídico protegido.

Especificamente no que tange à tutela penal dos bens jurídicos de natureza transindividual, pouca dúvida há sobre a procedência da incidência do direito penal, na medida em que, ademais de se tratar de imperativo oriundo de legislação internacional, como já se disse, faz-se necessário também sob o viés da proibição da proteção deficiente, sendo este o principal ponto de inflexão entre os dois mencionados ramos do direito.

Especificamente no que tange ao crime de genocídio, é imperioso reconhecer que a positivação de normas que previnem e reprimem as condutas a ele relativas é conquista histórica, fruto de evolução gradativa no que tange à discussão do alargamento de direitos dos povos e deveres dos Estados, podendo ser observada apenas após o término da Segunda Guerra Mundial, responsável por inaugurar nova perspectiva histórica e social acerca do extermínio selecionado e massificado de vidas.

Acrescente-se, para fins de demonstração cabal no que tange à incompatibilidade da equiparação, para fins de mensuração de pena, entre os crimes comuns (como é o homicídio e o de sequestro, por exemplo) e aqueles contra a humanidade (como é o caso do genocídio), o fato de que é pacífico na doutrina e jurisprudência nacionais a possibilidade de concurso de crimes entre estas duas diferentes figuras.

Conforme ilustra a ratio decidendi adotada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 351.487/RR, o crime de genocídio praticado na modalidade de “matar membros do grupo” admite o concurso formal de crimes em relação aos delitos de homicídio eventualmente praticados, bem como o concurso material entre cada um dos crimes executados.

No julgamento de referido recurso, o Pretorio Excelso decidiu no sentido de que a prática de mais de uma das modalidades do crime de genocídio previstas pela legislação, quando em um mesmo contexto fático, traduz-se em hipótese de crime único. Para fins ilustrativos, cabe rememorar que tal julgado diz respeito à hipótese da prática de genocídio que envolvia o homicídio de doze indivíduos pertencentes à tribo indígena Yanomami, praticado por garimpeiros locais.

Julgou-se naquela ocasião, acertadamente, que o bem jurídico tutelado por meio da Lei nº 2.889/56 não é absorvido por e tampouco absorve os bens primários que igualmente possam ser violados durante a ação delitiva, com eles não se confundindo.

Dessa forma, ainda que, no contexto de um crime de genocídio, ações sejam tomadas pelo agente infrator de forma a implicar a perda de vidas e/ou de violar a incolumidade física de determinados indivíduos (por meio da prática de um ou mais homicídios, crimes de lesão corporal, ou demais modalidades das ações instrumentais previstas para o crime de genocídio), os bens primários tutelados pela norma penal (vida, liberdade, incolumidade física e/ou psíquica) não se confundem com aquele referente ao crime especial.

Deste contexto se extrai a conclusão inarredável de que eventuais lesões à vida, à integridade física, à liberdade de locomoção, entre outros, praticados com o dolo específico previsto para o tipo, correspondem ao meio de ataque ao bem jurídico tutelado, razão pela qual faz-se necessária a aplicação da regra de concurso de crimes.

Desde a aprovação, por unanimidade, da Convenção de Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio pela Organização das Nações Unidas, surgiu para a comunidade internacional o dever de assegurar o cumprimento de parâmetros mínimos de proteção aos direitos humanos, e para cada um dos Estados signatários a obrigação de estabelecer, em relação ao conjunto normativo jurídico interno de seu país, legislação eficaz no que tange à tutela penal do delito de genocídio.

Especificamente no que tange ao Estado brasileiro, é fato que fora promulgada lei a disciplinar a matéria, nomeadamente a Lei nº 2.889/56, responsável por estabelecer, em consonância com o que dispôs referida Convenção, os preceitos primários e secundários do delito de genocídio no âmbito da competência jurisdicional brasileira.

Nada obstante, é possível considerar que a tutela penal conferida pelo Brasil no que se refere aos crimes de genocídio é deficiente, na medida em que o legislador pátrio optou por tratar delito internacional contra a humanidade com a mesma resposta jurídico-penal destinada a crimes comuns. A importância, tanto histórica, quanto inerente, aos bens jurídicos tutelados por referida norma exige a existência de sanção penal própria específica, sem a qual a legislação brasileira carece de proporcionalidade em relação aos crimes que diuturnamente aportam no pretório.

Apenas para fins ilustrativos, em breve busca no sistema eletrônico de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível encontrar apenas oito julgados[27] pelo termo de pesquisa “genocídio”, enquanto 3067 resultados advêm da pesquisa pelo termo “homicídio”. Parece deveras despropositado, portanto, que tais crimes, tão diferentes entre si, inclusive quanto ao seu alcance, possam ser tratados com equivalência pela legislação do Brasil, ao menos no que tange à previsão de penas específicas para cada tipo.

Diante de todo o exposto, assim, a conclusão que parece a mais acertada sinaliza para o fato de que a proteção penal atualmente dispensada ao crime de genocídio está aquém do compromisso assumido pelo Estado brasileiro, ainda na década de 1960, no combate e prevenção de tais condutas criminosas.

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