RESUMO: No decorrer dos anos, diversas mutações ocorrem na sociedade humana, muitos avanços são notáveis, tanto para o lado científico com novas invenções e tecnologias até então inimagináveis e principalmente para o lado social, lado dos costumes do convívio social satisfatório. Nesse avanço de questões sociais, muitos assuntos que antes pareciam se polêmicos e muitos controversos, se demonstram necessário e apto para grandes mudanças, nesse ponto, se faz necessário avaliar os direitos e garantias do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro, quais são seus direitos e garantias assegurados levando em conta que este ainda não é dotado de personalidade jurídica, contudo se faz protegido pela legislação. Objetivo: analisar os direitos e proteção dada ao nascituro no ordenamento jurídico brasileiro, assim como explicar seus direitos no âmbito civil, a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro em relação ao surgimento da personalidade jurídica, as teorias de personalidade jurídica mais aceita por novos doutrinadores e avaliar a proteção ao nascituro no ordenamento vigente. Metodologia: o método utilizado foi o de revisão bibliográfica de artigos nacionais publicados no período de 2009 a 2019. Discussões: Atualmente existe um grande debate com uma grande divergência a respeito da situação jurídica do nascituro, de como deve ser tratado em relação a seus direitos, principalmente pelo fato de este ainda não ser dotado de personalidade jurídica e ainda sobre a proteção a sua vida. 

PALAVRAS-CHAVE: Direitos do nascituro. Proteção à vida. Bem jurídico fundamental.

ABSTRACT: Over the years, many mutations occur in human society, many advances are remarkable, both for the scientific side with new inventions and technologies unimaginable until then and especially for the social side, the customs side of satisfying social life. In this advance of social issues, many issues that previously seemed controversial and many controversial, are necessary and apt for major changes, at this point, it is necessary to evaluate the rights and guarantees of the unborn child in the Brazilian legal system, what are their rights and guarantees. Assured that it is not yet endowed with legal personality, but is protected by law. Objective: To analyze the rights and protection given to the unborn child in the Brazilian legal system, as well as to explain their rights in the civil sphere, the theory adopted by the Brazilian legal system in relation to the emergence of the legal personality, the theories of legal personality more accepted by new indoctrinators and evaluate the protection of the unborn child in the current system. Methodology: The method used was the literature review of national articles published from 2009 to 2019. Discussions: There is currently a great debate with a great divergence regarding the legal status of the unborn child, how he should be treated in relation to his rights, mainly because it is not yet endowed with legal personality and still about protecting its life.

KEYWORDS: Rights of the unborn child. Protection to life. Fundamental legal asset

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como principal objetivo o estudar os direitos e a proteção dada ao nascituro no ordenamento jurídico brasileiro, este que é resguardado com um especial zelo na legislação vigente, antes mesmo de adquirir sua personalidade jurídica, já existe fundamento jurídico lhe assegurando uma game de direitos.

Cumpre destacar que este tema pode ser envolvido nas mais diversas áreas do direito, notando assim o respeito e zelo ao nascituro, no entanto, o presente estudo é voltado para a seara cível.

Não obstante que, as diversas áreas do direito assegurem uma proteção ao nascituro, é preciso ressaltar que o direito civil tem de ser visto como o ponto inicial do estudo, uma vez que este ramo do direito estipula o início da personalidade jurídica do indivíduo.

A personalidade jurídica ou os direitos de personalidade pode ser entendido como os direitos comuns de um ser humano, uma legitimação dada pelo ordenamento jurídico de defender um direito que lhe é inerente, uma forma de obter direitos e obrigações em relações jurídicas.

A premissa da personalidade jurídica é devidamente registrada no art.4 do Código Civil, que estabelece que esta se inicie com a partir do nascimento com vida, contudo, a lei dispõe garantias desde a sua concepção. Além disso, a questão de nascimento do nascituro é definida a partir do momento que o mesmo é separado da mãe pelo cordão umbilical e respira.

Cumpre informar que para o nascimento do nascituro, se faz irrelevante o procedimento para este nascer, por parto natural ou induzido, contanto que o mesmo pegue fôlego pela primeira vez.

Por conta da redação dada ao art.4 do Código Civil, a teoria de personalidade jurídica adotada no Brasil é natalista, quando ocorre o nascimento do nascituro, no entanto, essa questão gera grandes debates pois outros doutrinadores defendem a teoria concepcionista devido a segunda parte do supracitado artigo do código civil, assegurando proteção ao nascituro desde a sua concepção.

Por conta dessa divergência doutrinária vale se analisar as teorias existentes a respeito do início da personalidade e jurídica, analisando cada uma delas e seus pontos positivos na aplicação da legislação vigente para o fim de resguardar mais direitos ao nascituro, bem como analisar nosso ordenamento jurídico, fundamentos constitucionais concomitantes com o vigente Código Civil, bem como o entendimento doutrinário e a jurisprudência atual.

Nesse quesito, vale ressaltar a importância que o legislador deu ao nascituro, visto a ampla gama de legislação envolvendo o início da vida humana.

Conduto, não se deve por memorizar os casos em que é permitida a relativização a vida e direitos do nascituro, como nos casos permitidos em lei para realização de aborto, como forma de garantir a integridade psicológica e física da mulher quando esta é levada a situações de risco à sua vida ou geradas a partir de violência, respeitando seu direito de escolha.

No tocante aos direitos do nascituro, deve ser atentar profundamente a este tema, lembrando que deve se falar além de uma mera expectativa de direito, devendo em alguns casos ser resguardar desde a sua concepção.

Por se tratar disposições a cerca de pessoas naturais, com enfoque nos direitos da personalidade e a na sua ausência, este tema se torna muito controverso, se faz necessário uma grande gama de dispositivos legais, estudos aprofundados na temática para uma e uma discussão bem fundamentada e consciente sobre o tema para de forma lógica se chegar a um consenso para dirimir as vertentes existentes entre os juristas brasileiros.

1 O NASCITURO

Antes de adentrar aos direitos e proteções dada ao nascituro, as teorias de início da personalidade jurídica e demais assuntos relevantes do tema, se faz necessário primeiramente conceituar o que vem a ser o nascituro.

A palavra nascituro se origina do latim nascituru, que significa "aquele que há de nascer”, o nascituro não possui uma legislação própria e é mencionado no art.2º do Código Civil, no entanto, por conta disso, o mesmo é amplamente discutido na doutrina, o que fez ter o seu entendimento pacificado pelos doutrinadores como aquele concebido que ainda nascerá.

Conforme venosa (2007, p.430), “Nascituro é o ser humano já concebido, que se encontra no ventre materno por nascer”.

Ainda a respeito do nascituro, na obra de Venosa (2008, p.135), a mesma aduz que:

O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade, de formação, para quem nem ainda foi concebido.

Com base no Código Civil, a teoria adotada pelo legislador é a Natalista, que foi um marco no direito em relação a garantia, porém é de bela importância a proteção dada. O nascituro tem recebe proteção mesmo no útero, porém terá os demais direitos inerentes a personalidade jurídica após o seu nascimento, o que o faz ser antes disso uma mera expectativa de direito.

No entanto, não deve se limitar o nascituro uma mera expectativa de direito, ou que seus direitos apenas floresceram após o seu nascimento vivo, devendo ser estudado o código civil concomitante as demais legislações vigentes no tocante ao nascituro.

2 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS TEORIAS DOUTRINÁRIAS

A personalidade é a possibilidade que alguém tem de figurar nos polos das relações jurídicas, a lei de forma expressa, estipula que a personalidade civil se inicia com o nascimento com vida, diferente do natimorto, que é aquele que nasce morto, só lhe é assegurado em função do princípio da dignidade da pessoa humana a imagem e nome, contudo, é resguardado o direito do nascituro, que recebe uma proteção no ordenamento jurídico no Código Civil:

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

A doutrina tradicional sustenta a Teoria Natalista, que estipula o início da personalidade, com o nascimento com vida, e antes disso não há de se falar em personalidade.

Para Gonçalves (2008, p. 79):

Antes do nascimento não há personalidade. Ressalva-se, contudo, os direitos do nascituro, desde a concepção. Nascendo com vida, a sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento da concepção. Os direitos assegurados ao nascituro encontram-se em estado potencial, sob condição suspensiva.

Nas palavras de Pereira (2009, p. 184):

O nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. [...] e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito. Tão certo é isto que, se o feto não vem a termo, ou se não nasce vivo, a relação de direito não se chega a formar, nenhum direito se transmite por intermédio do natimorto, e a frustração opera como se ele nunca tivesse sido concebido, o que bem comprova a sua inexistência no mundo jurídico, a não ser que tenha nascimento.

Dessa forma, são reconhecidos os direitos do nascituro ainda no útero, tendo em vista o fato de o nascituro ser credor de verbas alimentares, receber legados, doações.

 Sobre a análise do inicio da personalidade jurídica, cumpre destacar as três principais correntes doutrinárias, que tratam sobre o nascituro e sua condição jurídica, sendo essas: Teoria natalista, concepcionista e a da personalidade condicional.

2.1 Teoria natalista

Esta teoria, também conhecida como legalista, tem como principal fundamento a letra da lei, constante no Art. 2º do código civil brasileiro, já devidamente supracitado, no referido dispositivo é dito que a personalidade jurídica se inicia no nascimento com vida e devido a essa redação, o nascituro não é pessoa.

Pela redação dada no código deve se analisa o que vem a ser o nascimento com vida, que nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 101):

Ocorre o nascimento quando a criança é separada do ventre materno, não importando tenha o parto sido natural, feito com o auxílio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica. O essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical.

Nesse diapasão fica expresso que essa teoria tem como ideia principal que a personalidade civil começa do nascimento com vida, contudo a segunda parte do art.2 do código civil, este mesmo artigo reconhece direitos do nascituro em sua vida intrauterina.

Conforme as palavras da Dr. Silmara chinelato. Esta teoria é a adotada pelo direito Brasileiro, o judiciário não aceita que o nascituro possua personalidade jurídica, mas como visto anteriormente concedem direitos e proteção dos mesmos.

Trata-se de que não basta apenas o ato de nascer; é necessário o nascimento com vida, identificada pela respiração pulmonar do bebê.

 Ao nascituro há apenas uma mera “expectativa de direitos’’ pois ainda estar por vir”. Por esse motivo é prevista uma punição legal para o aborto provocado e se acautelam direitos civis, resguardados os casos em que a lei ampara.

Stolze (2015, p. 131) ensina que, adotada a teoria natalista, segundo a qual a aquisição da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida, conclui-se que não sendo pessoa, o nascituro possuiria mera expectativa de direito’’. Já Tartuce explana de forma mais elaborada a respeito da teoria natalista, pois existem algumas divergências entre doutrinadores:

Tartuce faz um questionamento a respeito da teoria natalista:

O grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à seguinte constatação e pergunta: se o nascituro não tem personalidade, não é pessoa; desse modo, o nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira constatação de que haveria apenas expectativa de direitos. (TARTUCE, 2007, p. 8)

Ainda sobre a ótica de Tartuce:

Do ponto de vista prático, a teoria natalista nega ao nascituro até mesmo os seus direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem. Com essa negativa, a teoria natalista esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que foi concebido e não nasceu. Essa negativa de direitos é mais um argumento forte para sustentar a total superação dessa corrente doutrinária. (TARTUCE, 2012. p.70-71).

2.2 Teoria concepcionista

Esta corrente doutrinária ainda é tida como minoritária e surgiu sob a influência do direito francês, ademais, tem sido muito utilizada por novos doutrinadores.

Essa teoria entende que a personalidade jurídica começa antes do nascimento com vida, conforme ensina Gonçalves (2008, p. 80 e 81):

Para os adeptos dessa, dentre os quais se encontram Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, a personalidade começa antes do nascimento, pois desde a concepção já há proteção dos interesses do nascituro, que devem ser assegurados prontamente.

A teoria concepcionista segundo Almeida (2000, p. 160) juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro ‘por este não ser pessoa’. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a demonstrá-lo.

Alberton afirma que “a vida começa desde a concepção, ou seja, a vida tem seu inicio a partir da fecundação do ovulo pelo espermatozoide, gerando um ovo ou zigoto” (ALBERTON, 2001. P. 35).

Por isso, a principal proposta dessa teoria preza pela vida desde a sua concepção, levando em conta que o nascituro dispõe de uma gama de direitos e não depende do nascimento para que seu representante legal possa representa-lo, por conta dos direitos de personalidade.

Uma das primeiras juristas defendendo esta teoria é a professora Silmara Juny de Abreu Chinellato, (2010, p. 28) que ensina:

O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética.

2.3 Teoria da personalidade condicional

Esta teoria tem como máxima parte das teorias natalina e concepcionista, uma tentativa de ter o melhor de ambas, onde a personalidade civil se tem pelo nascimento com vida, mas os direitos do nascituro terão uma condição suspensiva, logo, é chamada de direitos eventuais, a condição suspensiva no direito civil é um elemento acidental do ato jurídico que tem como subordinação da eficácia a evento incerto.

Flavio Tartuce, (2012, p.70-71) consegue expor de brilhante forma que:

A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido (2014, p. 79.).

Em suma esta teoria aplica o direito da forma que a personalidade se inicia com a concepção, porém como condição que ocorra o nascimento com vida sendo este uma condição suspensiva, todavia, existem muitos direitos que são assegurados desde a fecundação.

3 DIREITOS DO NASCITURO

O nascituro é devidamente protegido nas mais diversas áreas do direito, no entanto essa proteção se destaca no direito constitucional e civil, é onde se encontra a personalidade e direito a vida.

Resguardado pela constituição, o nascituro mesmo não tendo personalidade jurídica tem uma incrível quantidade de direitos e garantias, direitos fundamentais que são previstos para todos e direitos específicos como visto no código civil, dentre tantos se faz essencial o direito à vida, integridade física, direito de adquirir bens por testamento e alimentos gravídicos.

3.1 direito à vida

Este direito é nada mais que uma condição primordial para o exercício de qualquer outro direito especifico ao indivíduo, previsto na constituição este é o principal direito para o nascituro, pois é a porta para que possa ocorrer a devida entrega de outros, sem o resguardo da vida o feto não tem como alcançar outros direitos.

  Encontra-se na constituição federal em seu artigo 5º caput:

Artigo 5º. todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos.

Esse artigo expressa diretamente a inviolabilidade do direito à vida e quão amplo ele se estende mesmo não definido a partir de que momento a proteção constitucional começaria.

Vale lembrar que o pacto de são José da costa rica foi adotado pelo brasil e também vem com a grande finalidade de que a vida é um bem que deve ser resguardada como visto no artigo 4°, inciso 1 da Convenção Americana de Direitos Humanos:

Artigo 4° direito a vida

1-Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

A grande quantidade de ferramentas jurídicas mostra o quão amplo se estende o direito à vida, e o nascituro é possuidor, mesmo ocorrendo a mera expectativa de direitos visto a teoria natalista, anteriormente citada que trata da personalidade civil.

3.2 adquirir bens por testamento

A capacidade sucessória é regulada a partir do momento da abertura da sucessão que acontece com o falecimento do autor da herança, para o nascituro basta que ele seja concebido, implantado no ventre da mãe no tempo da abertura da sucessão. O código civil tem diversos artigos que preservam o nascituro, dentre eles seu artigo 1.798º, foca na possibilidade de adquirir por testamento as pessoas já geradas, observando que o nascituro é um ser já gerado, existe o entendimento que para este o direito já exista.

A capacidade sucessória se faz presente, porque ele é uma vida que está em desenvolvimento, o nascimento com vida marca o requisito final para a aquisição dos direitos oportunos aos já nascidos, portanto, a existência da legitimidade do nascituro se faz explicita.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

No artigo 1.800º, parágrafo 3°, é quando ocorre a concretização do nascer com vida para o real deferimento da sucessão ao herdeiro.

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

§ 3o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

A constituição federal estabelece justamente condições primordiais para todos que possam suceder a titularidade do direito à herança, se tornando um instrumento legal para tutela do direito sucessório, principalmente para o feto, que não tem capacidade ideal para buscar por estes direitos.

3.3 alimentos gravídicos

O regulamento deste direito fica a tutela da lei nº 11.804/2008, que por finalidade tem a proteção da gestante e do nascituro assegurando uma gestação saudável, visto a capacidade de representação da mãe sobre o feto na ação judicial, para poder garantir o desenvolvimento no ventre materno até o nascimento, é de entendimento que este direito não é renunciável.

Em seu artigo 2° se especifica o limite até onde será abrangido as obrigações pelos valores fornecidos dos alimentos gravídicos, forem eles, despesas adicionais do período de gestação ocasionados entre a concepção e o parto, contendo as despesas medicas, gastos com alimentação especifica, medicamentos e tudo que o magistrado compreender relevante: existe no parágrafo único uma ênfase na prestação efetuada pelo pai que deve ser não apenas estipulada por este, mas sim pela mãe também, observando a condição financeira de cada um.

Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Em suma a obrigação alimentar de fato se concretiza na concepção do feto no ventre materno, logo, produzindo um vínculo entre o futuro genitor em relação a gestante, para auxílios, observando que o direito leva em consideração vulnerabilidade durante a gestação, para isso se sancionou os subsídios gestacionais, para resguardar aquele que ainda não nasceu enfatizando a dignidade humana e acima de tudo a vida.

3.4 integridades físicas

É assegurado ao feto, que seu desenvolvimento seja da forma mais saudável possível, não podendo sofrer qualquer tipo de dano a integridade física, assim, considerando a proteção a integridade física requisito vital a proteção do direito à vida.

A constituição federal no artigo 5°, inciso III, antevê, o direito a integridade física, pois o estado tem a incumbência no desenvolvimento sadio do nascituro “III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; ”, não excluindo da proteção nenhum ser humano, logo, o nascituro é possuidor de tal direito, a genitora também tem essa responsabilidade de fazer um acompanhamento apropriado para o ideal desenvolvimento do feto.

O dispositivo usado para resguardar não somente a integridade, mas a vida em suma, são os previstos no código penal em há tipificação para o crime de aborto, por se tratar de um dos maiores ultrajes a integridade física do feto foi criminalizada os atentados contra esse direito, presente nos artigos 124º a 126º, do Código Penal.

Evidente que existe a descaracterização quando feito por motivos médicos onde a vida da gestante corra perigo e da gravidez que resulte de estupro, esses casos são previstos no código penal no artigo 128º, “- Não se pune o aborto praticado por médico: - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro, II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”

Onde exclui-se a punibilidade no crime de aborto, quando resultado de estupro só será realizado o procedimento com o consentimento da gestante ou, no caso de incapacidade, necessário o de seu representante legal, quando na situação em que a gestação implica risco, a gestante para que sua vida seja resguardada, poderá fazer a retirada do feto, nesses casos em especial se caracteriza o chamado aborto necessário.

3.6 Dano Moral

Com a teoria concepcionista veio o entendimento primordial para o dano moral ao nascituro, pois, diferente das outras, esta considera o feto como pessoa jurídica, consequentemente tem direitos e deveres tutelados por lei, visto que não são mera expectativa de direitos, para tal, aquele que atenta contra ele tem que responder por dano moral, não tendo capacidade para provocar o judiciário devido a condição que se encontra, quem deve lhe representar são seus pais.

Quem violar os direitos do nascituro tem responsabilidade civil de reparar pelo dano, para tal o estado deverá ser provocado pelos representantes do feto, seus pais ou curador, quando se fala de dano moral, observa-se a conexão com a esfera pessoal e valores fundamentais do tutelado, ocorrendo a violação da honra, liberdade e assim como outros direitos.

O entendimento jurisprudencial tem sido favorável, como exemplo o julgamento do Recurso Especial nº 399028/SP, qual trata indenizar filhos cujo pai foi morto por atropelamento, um dos filhos nascituro na época do ocorrido, e assim o julgamento em função do direito do feto, a referida corte anunciou por unanimidade de votos, “o nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. ”.

Também foi reconhecido pelo STJ, danos morais ao nascituro no caso do humorista Rafinha Bastos, onde o mesmo foi condenado a pagar 10 salários mínimos para cada autor da ação, que no caso foram, a cantora Wanessa Camargo, Marcus Buaiz e seu filho, nascituro na época do ocorrido, RECURSO ESPECIAL Nº 1.487.089 – SP.

CONCLUSÃO

Pela observação dos aspectos analisados, o direito é mutável e contemporâneo, sempre em paralelo com a sociedade, em meio a essa evolução jurídica, se discute as garantias e direitos de um ser humano que está para nascer, o nascituro vem ganhando espaço no âmbito jurídico, conquistando seu espaço e tendo reconhecimento de diversos direitos antes não observados.

O nascituro por ser, um ser humano que vai nascer também é detentor de direitos e lhe é assegurado em todos os âmbitos jurídicos garantias para que nunca lhe seja violado mesmo que de forma eventual, visto a característica de ser algo que venha acontecer.

A perspectiva de doutrinadores sobre o que é o nascituro se estende de forma a convergir de forma simples ao conceito de que todo aquele que é concebido no ventre materno, mas o que de fato se observa é a previsão feita no ordenamento que aponta o começo da personalidade civil e resguardando para o nascituro seus direitos.

Existem diversas teorias que explicam o começo da personalidade jurídica, contudo deve-se focar nas principais, a teoria natalista, a qual é adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro e a mais antiga das teorias, priorizando de fato a letra da lei, seguindo esta deixa o nascituro não tem personalidade jurídica, pois está se dá com o nascimento com vida, mas lhe é assegurado direto desde a sua concepção.

Eventualmente se chega ao questionamento de que mesmo tendo garantias e direitos ele deve ser considerado uma coisa, diante o entendido posto pelo legislador? Haja vista que a legislação só atribui a personalidade e jurídica, o fato de ser considerada uma pessoa a condição de nascer com vida.

Em contraste se observa uma teoria mais recente e que tem sido muito debatida e mais aceita por novos doutrinadores é a teoria concepcionista, que parte do pressuposto que o inicio da personalidade jurídica começa desde a concepção de forma que seja muito mais amplo o resguardo legal do nascituro, dotando esse já com uma personalidade jurídica e já assegurando os seus direitos inerentes constantes no rol do código civil.

É notório que o desenvolvimento mais detalhado para o atual cenário, em busca de uma intercessão entre as teorias anteriores se tem a da personalidade condicional que se reconhece a personalidade com o nascimento com vida, porém os direitos estão em condição suspensiva justamente por serem considerados direitos eventuais, esta teoria é pouco trabalhada em relação às outras, pois é também recente, mas se percebe que com o passar do tempo o número de teorias que tratam sobre direitos do nascituro crescem exponencialmente, o que demonstra a grande evolução deste direito.

Dentre toda a gama de direitos e garantias, vale ressaltar a importância constitucional que se dá a vida, é crucial para que se possa gozar de qualquer outro direito, se faz deste o nascituro mesmo tendo apenas uma expectativa de direitos, vinculado com a vida se tem assegurado a integridade física que parte do básico para a vida de qualquer pessoa, a segurança de um desenvolvimento saudável e seguro, o atentado a esses direitos é tão grave que foi tipificado no ordenamento jurídico o crime de aborto para ter uma maior tutela, também previsto a possibilidade do aborto necessário onde se dá as únicas possibilidades de praticar legalmente este ato.

A capacidade sucessória é válida para o nascituro, mas com a condição do nascimento com vida, assim como uma grande parte de direitos que se fazem derivados da teoria natalista, ou seja, de fato é detentor de capacidade de obter bens por testamento.

Resguardado o direito a alimentos gravídicos tem por grande importância a finalidade de garantir uma gestação saudável, também ganhando mais espaço atualmente de forma que as despesas sejam garantidas em juízo.

Hoje no ordenamento brasileiro, o entendimento jurisprudencial sobre o nascituro é dotado de decisões onde pende para o reconhecimento da personalidade daquele que ainda não nasceu, visto nos casos de dano moral em que não se é visto apenas como mera expectativa de direitos, e sim, possuidor de personalidade jurídica.

REFERÊNCIAS:

Alberton, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a Alimentos. Rio de Janeiro: AIDE, 2001.

ALMEIDA, Silmara Chinelato. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000.

Código Civil brasileiro, LEI N ^o 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.

Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

Código Penal brasileiro, DECRETO LEI N°2.848, DE 7 DE  DEZEMBRO DE 1940.

GONÇALVES, C.R. Direito civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2015.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral.6 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

TARTUCE, F. A situação jurídica do nascituro: uma página a ser virada no direito brasileiro. 2007. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br ›201401311043530.ARTIGO_NASCITUTO.doc>. Acesso em: 20 outubro de 2019.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. 4ª ed. São Paulo – SP: Método, 2014, p. 79.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 70 – 71

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008.