RESUMO: O estudo a seguir tem o objetivo de apresentar os aspectos relacionados evolução do direito de família e as concepções jurídica relacionadas a adoção homoafetiva no Brasil e a busca do reconhecimento jurídico das famílias homossexuais. Nos últimos anos, aproximadamente, a adoção por casais homoafetivos tem sido um assunto de intensos debates bem como tem sido elemento foco de discussões acadêmicas. A partir da compreensão acerca da construção social a partir do dinamismo cultural que está em constante evidencia compreende-se o abismo que há entre o que se debate no meio acadêmico e jurídico e a prática do dia-a-dia, sobretudo, no enfrentamento ao arcabouço jurídico que ainda não regulamentou definitivamente a adoção homoafetiva. Não se pode deixar de considerar que a legislação traz velada a questão da homoafetividade em nossa sociedade visto ser essa uma problemática envolta em uma carga de preconceito que perpassa todos os espaços. Considera-se a discriminação em não reconhecer uma relação afetiva entre pessoas devido à homossexualidade bem como a adoção por esses casais condutas que contrariam a dignidade humana.

Palavras-chave: Adoção. Homoafetivo. Legislação.

ABSTRACT: The following study aims to present the aspects related to the evolution of family law and the legal concepts related to homosexual adoption in Brazil and the search for legal recognition of homosexual families. In recent years, approximately, adoption by same-sex couples has been a subject of intense debate as well as a focus element of academic discussions. From the understanding about the social construction from the cultural dynamism that is in constant evidence, we understand the gulf between what is debated in the academic and legal environment and the practice of everyday life, especially in facing legal framework that has not yet definitively regulated homosexual adoption. It cannot be neglected to consider that the legislation brings the issue of homoaffectivity veiled in our society since this is a problematic wrapped in a burden of prejudice that permeates all spaces. Discrimination is considered in not recognizing an affective relationship between people due to homosexuality as well as the adoption by these couples behaviors that contradict human dignity.

Keywords: Adoption. Homoaffective. Legislation.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO - 2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A FAMÍLIA E A ADOÇÃO - 2.1 CONCEPÇÕES HISTÓRICAS SOBRE A ADOÇÃO NO BRASIL - 3 Adoção homoafetiva no Brasil - 3.1 A Busca do Reconhecimento Jurídico das Famílias Homossexuais - 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS-REFERENCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O estudo a seguir faz uma abordagem sobre os aspectos complexos que permeiam a construção social mantida como única forma de se reconhecer parentalidade ou a possibilidade de adoção. A adoção sempre foi uma prática recorrente na sociedade, contudo, sempre considerando-se a adoção por casais ou pessoas heterossexuais, não prevendo a possibilidade de casais homoafetivos e, portanto, sem regulamentação legal.

A partir da promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988 (BRASIL, 1988), os direitos de crianças e adolescentes foram contemplados, hoje, o reconhecimento dessa população enquanto sujeitos de direito, provocou um avanço na legislação brasileira e na obrigatoriedade de criação de serviços e programas específicos para crianças e adolescentes.

A adoção é uma medida excepcional, cabível apenas quando se verificar a impossibilidade de manutenção da criança ou adolescente na família de origem que tem como fundamento majorar a garantia do direito fundamental das crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária, conforme determinam a Constituição Federal, artigo 227, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 19. Este direito também pode ser atendido por meio de outras duas medidas protetivas, que são a guarda, que se encontra estabelecida no ECA no artigo 33, subseção II, parágrafos 33 a 35, ou a tutela, também disciplinada pelo ECA artigo 33, subseção III, parágrafos 36 a 38 (DIAS, 2013).

Em muitos casos de adoção homoafetiva ocorre primeiramente de forma unilateral e depois de alguns anos a outra pessoa entra com requerimento para adoção. A homoafetividade configura-se como um fenômeno histórico, considerada uma realidade social presente e que precisa ser reconhecida.

Entretanto, o reconhecimento legal só está se estabelecendo mediante os ensinamentos que surgem na reivindicação de um direito que não está posto legalmente e que só é concedido muitas vezes após muitos recursos na justiça em diferentes instâncias. Essas reverberações evidenciam a necessidade de ampliar o debate para além do campo jurídico e assistencial.

Esta pesquisa foi realizada por meio de estudo bibliográfico buscando construir um histórico dos casos de adoção no Brasil. Trata-se de um tema polêmico que ainda é visto com muito preconceito corroborando muitas vezes o posicionamento de que a homossexualidade poderia afetar a criança negativamente.

2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A FAMÍLIA E A ADOÇÃO

A família foi incorporando circunstâncias, tomando para si um papel voltado para a excelência das relações entre as pessoas. No decorrer do tempo a família extensa, com foco econômico e intuito de procriação cedeu lugar a família com um número cada vez menor de filhos e algumas famílias sem filhos, seja por livre escolha, seja em função dos anseios profissionais da mulher. Todo esse contexto contribuiu e fortaleceu a natureza socio afetiva da família (BAPTISTA, 2010).

A Constituição Federal de 1988 premiou a entidade familiar com ampla regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família à luz dos princípios constitucionais. Sem a pretensão de delimitar ou esgotar os princípios, aqui serão abordados os princípios que Carlos Roberto Gonçalves aponta como os princípios constitucionais norteadores do direito de família.

Conforme o artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal, que assim dispõe: “Os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (BRASIL, 1988).

Gonçalves (2013), adverte que o princípio não admite designações discriminatórias concernentes à filiação, quando coloca fim a diferenciações entre filhos legítimos, naturais e adotivos, no campo do direito ao nome, do direito ao poder familiar, bem como em relação ao direito de alimentos e sucessão.

Assim a posse do estado de filho nada mais é do que o reconhecimento do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado (DIAS, 2010, p. 73). “Pode-se dizer que a evolução da família expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afetividade” (LOBO, 2011, p. 30).

A realidade social e a efetivação dos direitos de todas as camadas populares nem sempre caminham juntos. Nas últimas décadas, as transformações sociais atingiram diretamente o núcleo familiar, o conceito de família passou por modificações estruturais e de ideias e originou novas concepções da família. As diferentes formas existentes de família que se apresentam na sociedade nos dias atuais sofreram inúmeras modificações ao longo da história, para que se chegasse a esse conceito de família pautada no afeto (DIAS, 2013).

Para Castel (2009), apesar de trazer inovações no trato da criança e do adolescente, o ECA está norteado pelo neoliberalismo, que limita o preconizado pela legislação, pois o Estado possui intervenções minimizadas no enfrentamento às múltiplas expressões da questão social que vitimiza milhões de crianças e adolescentes brasileiros, cujas políticas públicas, direcionadas a este segmento etário, possuem como eixo a participação popular, a descentralização, a democratização da coisa pública e a “comunitarização”.

Silva (2005), defende que o ECA não trouxe “rupturas” no trato da criança e do adolescente brasileiros, mas sim uma re-adequação às novas mudanças societárias. Porém, ao refletir sobre o Estatuto no contexto neoliberal, não se pode deixar de mencionar que a maior parte da materialização dessa legislação depende do Estado, Estado esse cujas intervenções estão voltadas para os interesses do capital, logo, não irão garantir os direitos conquistados.

Os artigos 227 e 288 da CF abordam sobre a proteção especial das crianças e adolescentes, enquanto responsabilidade da família, do estado e da sociedade como um todo, ou seja, “dos adultos” (BRASIL, 1988).

O Estatuto da Criança e Adolescente e, como não poderia deixar de ser diferente, por se constituir em um ser indefeso e com limitada compreensão do mundo, os menores gozam de toda proteção especial ao afirmar que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (ECA, 1990).

Ressalta-se ainda que a garantia de prioridade compreende:  primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (WAL, 2013).

Ainda assim nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais (DINIZ, 2015).

Dando continuidade, é importante, também, trabalhar sobre questões ligadas à adoção, pois muitas são as crianças e adolescentes que não tem uma família para acolhê-los. Todavia, quando se está diante de crianças e adolescentes, é o ECA que tratará do assunto. Mas o que vale é a data do pedido da adoção, por isso que pode um maior ser adotado com base na lei 8069/90, se os procedimentos de adoção iniciaram antes de sua maioridade (18 anos) (CASTRO, 2014).

2.1 CONCEPÇÕES HISTÓRICAS SOBRE A ADOÇÃO NO BRASIL

A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Cabe destacar que a "adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando" e que tal "consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder" (ECA, 1990).

Do ponto de vista etimológico, o termo adotar vem do latim adoptare e quer dizer considerar, escolher, cuidar. “Adoção é um ato jurídico solene em virtude do qual a vontade dos participantes, com a permissão da lei, cria, entre pessoas naturalmente estranhas entre si, relações análogas às oriundas da filiação biológica” (WALD, 2013).

Amazonas et al (2013), consideram a adoção significa uma possibilidade de oferecer a uma criança, que não pôde ser criada pelos pais biológicos, a oportunidade de possuir uma família, sendo desejada e cuidada.

A natureza jurídica da adoção pode ser definida como ato jurídico complexo, bilateral, havendo preliminarmente a fase negocial, com a manifestação da vontade das partes interessadas, aperfeiçoando-se posteriormente na fase judicial, em que o Estado verifica se é oportuna e conveniente a adoção para o caso concreto (BAPTISTA, 2010, p. 290).

De acordo com o que alude Diniz (2015), é possível que um filho adotivo sinta-se filho da história de um cada adotante na medida em que a vivência da adoção seja satisfatória. É imprescindível que se amplie o debate quanto à adoção, família e prática sexual. É certo que crianças e adolescentes têm o direito ao convívio com a família e com a comunidade e como parte do construto social são detentores do direito ao estabelecimento de vínculos afetivos e sociais.

Diniz (2015), ainda lembra que quanto aos critérios para a seleção do que vem a ser uma família ideal e apta para adotar uma criança é essencial ter em vista a situação de abandono em que muitas crianças se encontram nos dias de hoje.

Conforme Amazonas et al (2013), o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) instituído em 1990 estabelece que no processo de adoção, deve-se considerar como prioridade as reais vantagens para o adotando. O mesmo estatuto não prevê adoção por homossexuais, entretanto, é sabido que ao longo da história, a adoção, favorece a construção de uma via real de inclusão e respeito da criança e ou adolescente independente de a adoção ser feita por heterossexuais ou homossexuais.

Conforme determina o artigo 41 do ECA, a partir da adoção a criança ou adolescente passa a ter os mesmos direitos e deveres, do filho biológico, direito ao nome, parentesco, alimentos e sucessão, deveres de obediência e respeito. Também de acordo com o artigo 39 do mesmo instituto a adoção é medida irrevogável, levando o adotado a perder todos os vínculos com sua família biológica, ou seja, nome, parentesco, alimentos, sucessão tendo de serem observados apenas os vínculos quanto aos impedimentos para o casamento, tais impedimentos estão elencados no artigo o artigo 1521 do Código Civil (MELETTI, 2015).

Dias (2013) em relação à irrevogabilidade da adoção afirma que não raro os adotados são devolvidos pelos adotantes, a lei não disciplina tal fato jurídico, mas com certeza, nesses casos, talvez seja esse o efeito mais benéfico ao adotante, que tem o direito de ficar com quem realmente o ame, aceite e compreenda.

A mesma autora destaca que a jurisprudência impõe aos adotantes a obrigação de prestar alimentos aos adotados ora devolvidos, com o intuito de suportar os gastos do acompanhamento psicológico da criança ou adolescente que com tal acontecimento sofre mais um abalo em seu contexto de vida. (DIAS, 2013).

O artigo 47 do ECA estipula que o vínculo de adoção dá-se mediante sentença judicial e portanto, é o Juiz da Vara da Infância e da Juventude a autoridade legitimada pela sociedade para aplicar o instituto da adoção, sendo que esta só será deferida quando for comprovada a vantagem real para o adotando embasada em motivos legítimos, conforme propõe o artigo 43 do ECA (ECA, 1990).

Dessa forma, diferentes estudiosos descrevem adoção como um fenômeno que inclui ações jurídicas de proteção da criança e ou adolescente assim como integra causas sociais em torno de uma questão secular. Nesse viés:

Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha (DINIZ, 1996, p. 1323).

Em cartilha publicada para realização de campanha para estimular a adoção, a Associação Brasileira de Magistrados pontua que,

A palavra adotar vem do latim adoptare, que significa escolher, perfilhar, dar o seu nome a optar, ajuntar, escolher, desejar. Do ponto de vista jurídico, a adoção é um procedimento legal que consiste em transferir todos os direitos e deveres de pais biológicos para uma família substituta, conferindo para crianças e adolescentes todos os direitos e deveres de filho, quando e somente quando forem esgotados todos os recursos para que a convivência com a família original seja mantida. É regulamentada pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que determina claramente que a adoção deve priorizar as reais necessidades, interesses e direitos da criança/adolescente (ABM, 2015, p. 9).

Dessa forma, é possível afirmar que foi transcrito para a legislação, o conceito básico de adoção que remonta a sociedade romana que já no clássico Código de Hamurabi instituía por meio de oito artigos a regulamentação da adoção, defendendo o direito dos pais adotivos sobre o adotando que sempre passaria a ser visto como um membro da família (MELETTI, 2015).

Castro et al (2014), lembra que na Roma antiga, a adoção era vista como uma forma de passar adiante não só o nome, mas também os costumes familiares e os rituais domésticos ou ainda como forma de garantir a designação dos sucessores dos imperadores. A adoção ainda era uma alternativa para consolar as famílias que não podiam ter filhos naturais e durante muito tempo somente podiam adotar pessoas com mais de 60 (sessenta) anos de idade e que não possuíam filhos naturais.

Alude Lobo (2011), historicamente, no Brasil a adoção foi incorporada pelo Direito português ainda no tempo das Colônias e perdurou até o período imperial. Porém, mesmo que as Ordenações Filipinas do século XVI, nas Manuelinas e Afonsinas houvesse referências à adoção ainda não havia a pressuposição de transferência do pátrio poder ao adotante. No Brasil tal como na França napoleônica a adoção era uma oportunidade de acesso a mão de obra barata, sobretudo nas áreas rurais ou como forma de exercer a caridade visto que o país era conduzido ideologicamente em sua maioria pelos preceitos da religião católica.

Lobo (2011), afirma que a adoção no Brasil somente foi passada à legalidade no século XX com a edição do Código Civil Brasileiro no ano de 1916. De certa forma a legislação impôs algumas limitações a prática da adoção no país na medida em que não permitia a adoção somente se o adotado tivesse 18 anos a menos que o adotante e além disso, os casais não poderia ter filhos legítimos ou legitimados e deveriam ter o consentimento da pessoa que tivesse a guarda do adotado.

Lembra Castro  et al ( 2014),  que no ano de 1927 foi implantado o Código de Menores do país, porém, não tratava da adoção e esta permaneceu conforme determinava o Código Civil de 1916 que só foi alterado em 1957 co a lei 3.133/1957 que trouxe modificações em relação a idade dos adotantes que passou de 50 anos para 30 anos.

A Lei 4.655 de 1965 trouxe mudanças substantivas nas regras da adoção estabelecendo, por exemplo, que o registro original de nascimento do adotando fosse eliminado do histórico de sua vida bem como quaisquer informações sobre o pais biológicos. Além disso, regulamentou a situação das crianças menores de cinco anos que estivessem residindo com pais adotivos, porém sem ser adotado, deveriam a partir de então ser adotados e com isso passando a ter direitos da mesma medida que os filhos naturais (CASTRO, 2014).

De acordo com Diniz (2015), um novo Código de Menores foi instituído no ano de 1979 e passou a estabelecer duas formas de adoção: a simples e plena. A primeira tratava-se da situação do menor irregular e permitia a alteração da certidão de nascimento por meio de autorização judicial. A adoção plena diz respeito a desvinculação do adotando da família biológica, porém, esta adoção só poderia ser permitida a casais com pelo menos cinco anos de casamento e um do cônjuges deveria ter mais de 30 anos de idade podendo adotar somente crianças menores de sete anos sendo que jamais poderiam revogar o feito.

Já no ano de 1990 quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, as regras para adoção tornaram-se mais simples trazendo uma série de modificações que em grande medida, contribuiu para a modernização do processo de adoção no Brasil. Nesta lei, está posto que a idade máxima para o adotando será de 18 (dezoito) anos e não sete e para os pretendentes a adotar a idade passou a ser 21(vinte e um) anos não havendo mais a obrigatoriedade quanto ao estado civil casado(a) (ECA, 1990).

Gonçalves (2013), preleciona que no ano de 2009, foi implantado o Cadastro Nacional de crianças e adolescentes passiveis de adoção por meio da Lei 12.010/2009, Lei Nacional da Adoção, com apenas sete artigos, fez grandes alterações no ECA e revogou dez artigos do Código Civil de 2002, que disciplinavam a adoção, dando também nova redação aos artigos 1.618 e 1.619, e ao artigo 1.734, este que regula a investigação de paternidade. Além de outras alterações reforçou a função e as obrigações do Estado concernente à adoção no país, bem como estabeleceu prazos para agilizar o processo de adoção.

Atualmente, no Brasil todo processo de adoção deve estar pautado nos artigos 1.618 a 1.619 do Código Civil, na Lei Nacional de Adoção e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Lembrando que todo o postulado dessa legislação tem como foco principal o bem da criança ou adolescente a ser adotado (WALD, 2013).

Nesse sentido, o ECA estabelece nos artigos 2º, 4º e 5º, os requisitos que devem ser observados por parte dos adotantes:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. § 1º. Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. § 2º. Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. § 3º. O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. § 4º. Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. § 5º. Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil (DIGIÁCOMO, 2013, p. 46).

Ainda em relação às exigências relacionadas aos adotantes, é indispensável que estejam inscritos no Cadastro Nacional de Adoção nas comarcas ou foros regionais conforme descrito no artigo 50 do ECA:

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. § 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: I - se tratar de pedido de adoção unilateral; II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei (BRASIL, 2013, p. 10-11).

Conforme afirma Castro et al (2014), o ECA determina que o adotante deve necessariamente, submeter-se a estudo psicossocial que deve ser disponibilizado pela Justiça da Infância e da Juventude com objetivo de aferir a capacidade e preparo dos mesmos para o exercício de uma paternidade ou maternidade responsável.

Em relação aos direitos do adotando, a Constituição Federal dispõe no parágrafo 6º do artigo 227: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 2013, p. 64).

Para corroborar o que descreve a Carta Magna, o ECA estabelece no artigo 41, que a adoção garante ao adotado os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, de filho biológico, ainda rompe qualquer vínculo com sua família biológica, exceto quanto aos impedimentos matrimoniais, elencados no Código Civil (ECA, 1990).

Dessa forma, está claro que a criança ou adolescente a partir da adoção passa a ter os mesmos direitos, inclusive os referentes aos sucessórios que os filhos biológicos, sendo que os vínculos com a família biológica somente não serão desfeitos nos casos aplicados ao parágrafo 1º do referido artigo onde estabelece que no caso da adoção unilateral, situação em um dos cônjuges adota o filho do outro cônjuge, os vínculos familiares com o adotando não serão desfeitos (WALD, 2013).

Dias (2013) observa que de acordo com o artigo 48 do ECA, o adotado após completar 18(dezoito) anos de idade, tem acesso a informações sobre sua origem biológica e ao inteiro teor do processo por meio do qual ocorreu a adoção. De outra forma, caso o adotado não tenha completados 18 anos e demonstre interesse em conhecer o processo de adoção, terá direito a orientação assim como assistência jurídica e psicológica.

O ECA, no artigo 39 está descrito que após transitada em julgado a sentença de adoção, garantida está a impossibilidade de revogação da mesma, e ainda que, venha ocorrer o óbito dos adotantes, como advertido no artigo 49 dessa lei, não se restabelece o poder familiar dos pais biológicos e dessa forma está garantido o direito do adotado à herança de seus pais adotivos, conforme estabelece o artigo 41 do referido diploma. Bem como, o direito à assistência, educação, inclusive podendo reivindicar judicialmente o direito de alimentos por parte dos avós adotivos uma vez que a partir da adoção está atribuída ao adotado a condição de filho (ECA, 1990).

 Castro et al (2014), explica que com objetivo de auxiliar juízes das Varas de Infância e da Juventude nos processos de adoção assim como agilizar os procedimentos, no ano de 2008 foi instituído o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) composto por duas listas, sendo uma de pretendentes à adoção e outra das crianças e adolescentes que se encontram em condições de ser adotadas. Esse cadastro constitui-se de um mapeamento dom informações unificadas, já que:

Uniformiza todos os bancos de dados sobre crianças e adolescentes aptos a adoção no Brasil e pretendentes; Racionaliza os procedimentos de habilitação, pois o pretendente estará apto a adotar em qualquer Comarca ou Estado da Federação, com uma única inscrição feita na Comarca de sua residência; Respeita o disposto no artigo 31 do ECA, pois amplia as possibilidades de consulta aos pretendentes brasileiros cadastrados e garante que apenas quando esgotadas as chances de adoção nacional possam as crianças e adolescentes ser encaminhados para adoção internacional; e possibilita o controle adequado pelas respectivas Corregedorias-Gerais de Justiça. (CASTRO et al, 2014, p. 24).

Para Dias (2013) a lei só autoriza à adoção a candidatos cadastrados, a função dos cadastros é agilizar e facilitar a adoção. Tendo duas exceções, disciplinada no Eca pelo artigo 50, parágrafo 13 e seu incisos, que assim dispõe: adoção unilateral, por parente com vínculo de afetividade ou afinidade, para quem detém tutela ou guarda de acriança maior de 3 (três) anos. Ainda será dispensável de acordo com o artigo 197-E, parágrafo 1º, se comprovado melhor atender ao interesse do adotando.

Castro et al (2014), lembra que no artigo 50, parágrafo 3º, do ECA está estabelecido que deverá haver um período obrigatório de preparação psicossocial e jurídica que deverá ser prestada pela equipe técnica da Justiça da Infância e Juventude com apoio da equipe municipal responsável pela política de garantia do direito à convivência familiar.

A inscrição do pretenso adotante será deferida se esta se enquadrar aos artigos 29 e 50, parágrafo 2º do ECA. Em se tratando de pessoas estrangeiras em adotar criança brasileira, deverá haver cadastro diferente que será consultado somente se não houver candidatos a adotantes brasileiros aptos e dispostos a adotar crianças ou adolescentes que estejam disponíveis para adoção.

Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado. Art. 50 § 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29. § 6^o  Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no § 5^o deste artigo (BRASIL, 2013, p. 6, 10).

Está ainda, previsto no ECA, o estágio de convivência que refere-se a um período de experiência, descrito no artigo 46 do Estatuto:

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. § 1º. O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. § 2º. A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. § 3º. Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias. § 4º. O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (DIGIÁCOMO, 2013, p. 51).

Entende-se, nesse sentido, que esse período é de extrema importância para a construção do vínculo familiar iniciado para que assim não ocorram as adoções precipitadas e se evite as perdas tanto aos adotantes, quanto aos adotados em longo prazo que podem afetar psicologicamente a criança ou adolescente adotado. A duração do estágio de convivência não está determinada pela legislação que deverá ser posto pelo juiz, uma vez que é necessário considerar as especificidades de cada caso priorizando o bem-estar da criança ou do adolescente a ser adotado (MELETTI, 2015).

3 Adoção homoafetiva no Brasil

A Constituição Federal preceitua quanto o respeito à dignidade humana como um dos princípios essenciais da sociedade brasileira corroborando na preconização dos princípios da igualdade e da isonomia. Conforme assinala Alcântara (2013) esses princípios possuem potencialidade de transformar as formas de todas as relações jurídicas, dentre elas, as regras de união estável. Estas regras devem ser utilizadas também na união de casais homoafetivos.

Moraes (2006, p. 5) acredita que os direitos de igualdade, de liberdade, de intimidade, direitos fundamentais consubstanciados das cláusulas em geral, da dignidade da pessoa humana, a proibição a qualquer forma de discriminação impõem limites bastantes demarcados no que tange à impossibilidade de tratar de modo diverso as pessoas, como base em sua orientação sexual, opção individual que integra a esfera do lícito, e que, merece, por todas estas razões, proteção jurídica concreta e eficaz.

Dessa forma, a discriminação jurídica em não reconhecer uma relação afetiva entre pessoas devido à homossexualidade é considerada inconstitucional uma vez, que contraria a dignidade humana e nesse viés torna-se uma ação inconstitucional pois não coaduna com os princípios constitucionais. Dias (2013, p. 174) ensina que:

A homossexualidade acompanha a história do homem. Não é crime nem pecado; não é uma doença nem um vício. Também não é um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as pessoas têm de ser amigas de homossexuais. É simplesmente uma outra forma de viver. A origem não se conhece. Aliás, nem interessa, pois, quando se buscam causas, parece que se está atrás de um remédio, de um tratamento para encontrar cura para algum mal. Mas tanto a orientação homossexual não é uma doença que, na Classificação Internacional das Doenças – CID, está inserida no capítulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstâncias Psicossociais. O termo ‘homossexualismo’ foi substituído por homossexualidade, pois o sufixo ‘ismo’ significa doença, enquanto o sufixo ‘dade’ quer dizer modo de ser.

A adoção por pessoas que mantém relacionamento íntimo com outras do mesmo sexo ainda é muito conflituosa no Brasil, a começar pelas terminologias utilizadas tanto pela mídia quanto pela sociedade em geral, mas a impossibilidade de gerar filhos biológicos não torna impossível os sonhos de ter filhos dos pares homoafetivos (ALCÂNTARA, 2016).

No ano de 2006, o Ministro Celso de Mello proferiu comentários sobre a relevância de tal princípio, conforme segue:

O magistério da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito e na esfera das relações sociais (ADI 3300, 2015, S.p).

De todo modo, mesmo com as modificações trazidas pela nova lei da adoção no ano de 2009 não foi regulamentado o direito à adoção por casais homoafetivos. Existem jurisprudências conforme decisões de alguns tribunais estaduais (ALCÂNTARA, 2016).

É importante lembrar no contexto da adoção homoafetiva em nosso país, que no ano de 2006, Elizabeth Zambrano organizou e publicou uma Cartilha sobre as famílias constituídas por pares homossexuais com objetivo de discorrer o direito à homoparentalidade à época já muito polêmico, sob o ponto de vista social e conforme o posicionamento de alguns juristas (ALCÂNTARA, 2016).

Dessa forma, a cartilha serviu como um passo-a-passo para os pretensos candidatos a adoção, seja de forma unilateral ou conjunta, conviventes em união estável homoafetiva. Nesse sentido, ao responder á pergunta recorrente à época: “Homossexuais podem adotar?” Zambrano (2006) convidava a análise do artigo 42 do ECA em que não postula nenhuma restrição quanto à orientação sexual do adotante, ressalvando-se necessariamente a exigência da maioridade independente do estado civil e as vantagens reais para o adotando (ALCÂNTARA, 2016).

3.1 A Busca do Reconhecimento Jurídico das Famílias Homossexuais

A família homossexual sem dúvida é a que mais barreiras e conflitos para conseguir o reconhecimento e o respeito da sociedade, ainda hoje lutam para terem seus direitos legitimados, para terem a liberdade de construir uma comunhão de vida. “Ao legislador, ainda que constituinte, não cabe dizer ao povo como deve ele constituir sua família. O importante é proteger todas as formas de constituição familiar, sem dizer o que é melhor” (AZEVEDO, 2011, p.240).

O fato é que a homossexualeidade acompanha a história do homem. Sabe-se da sua existência desde os primórdios dos tempos gregos...O termo homossexualismo foi substituído por homossexualidade, pois o sufixo “ismo” significa doença, enquanto a sufixo “dade” quer dizer modo se ser...O legislador, com medo de desagradar seu eleitorado, prefere não aprovar leis que concedam direitos às minorias, alvo da discriminação...No entanto, a ausência de leis não significa inexistência de direito...A omissão legal tem um efeito perverso. Muitos juízes resistem em emprestar-lhes juridicidade. Interpretam a falta de lei como correspondendo à vontade do Estado em não querer lhes conceder direitos, quando a motivação é bem outra: o preconceito... Porém a própria lei reconhece a existência de lacunas no sistema legal, o que não autoriza o juiz a ser omisso. A determinação é que julgue (LINDB 4º e CPC 126): quando a lei for omissa, o juiz decidirá. Inclusive lhes apontando as ferramentas a serem utilizadas: analogia, costumes e princípios gerais do direito...Também o art.5º da LINDB indica um rumo para o juiz: deve atender aos fins sociais a que a lei dirige e às exigências do bem comum... Toda vez que o juiz nega algum direito sob a justificativa de inexistir lei, desrespeita a própria lei e deixa de cumprir o seu dever (DINIZ, 2015, p. 205-209).

As leis que regulam as relações familiares vêm enfrentando críticas e rejeições sob o pretexto de inconstitucionalidade. Projetos de lei que buscam integrar a sociedade como um todo, regulando situações novas, evitando formas de segregação por parte de uma maioria, desponta em uma sociedade mais livre e menos conservadora, e, persistem mesmo enfrentando enorme resistência para serem aprovados. Há uma grande dificuldade em permitir que os fatos da vida recebam a chancela jurídica (DINIZ, 2015).

Conforme publicação do Jornal do Senado no ano de 2014 como exemplo de tais movimentos temos o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 470 de 2013, denominado Estatuto das Famílias, de autoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), e apresentado pela senadora Lídice da Mata do Partido Socialista Brasileiro da Bahia (PSB-BA) dispõem sobre a caracterização das entidades familiares, contemplando a proteção de todas as estruturas familiares presentes na sociedade moderna; a atualização da disciplina aplicável ao casamento e ao divórcio (BRASIL, 2014).

Segundo Senado (2014), proposição foi distribuída para análise da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH) e teve parecer favorável de João Capiberibe seu relator, e ainda será analisada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ). Um dos principais argumentos para a apresentação do projeto é o de que não é mais possível tratar questões da vida familiar, que envolvem emoções e sentimentos, tendo como referência normas que regulam questões meramente patrimoniais.

O Estatuto das Famílias é objeto de apreciação desfavorável antes mesmo de ser colocado em votação na Comissão de Direitos Humanos (CDH), entidades católicas assinaram manifesto conjunto de rejeição, tendo como explicação, o fato do projeto se opor a Constituição Federal e institucionalização da poligamia no país, dentre outras. Os principais pontos atacados foram a ampliação ilimitada do conceito de entidades familiares (BRASIL, 2014).

A mesma edição do Jornal do Senado informa que proposta semelhante ao Projeto 470/2013 intitulado Estatuto da Família, foi o Projeto 674/2009 de autoria do Deputado Cândido Vaccarezza do Partido Trabalhista de São Paulo (PT-SP), que também deslocava toda a parte do direito de família do Código Civil para uma parte especial. A tramitação desse Estatuto das Famílias da Câmara foi turbulenta e marcada por divergências, durou pouco mais de três anos sendo arquivado em 2011 (BRASIL, 2014).

De acordo com o site oficial, o IBDFam é uma instituição científica, sem fins lucrativos, criada em 1997, reconhecida pelo Ministério da Justiça como Utilidade Pública Federal pela portaria 2134, de 27 de maio de 2013. Presidida pelo advogado Rodrigo da Cunha Pereira, tendo como vice-presidente a ex-desembargadora do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias, possuindo representação em todos os estados da federação. 

O site oficial da Organização dos Advogados do Brasil (OAB) de Blumenau implantou a Comissão de Diversidade Sexual no dia 11 de setembro de 2014, tendo como presidente a desembargadora aposentada e advogada Maria Berenice Dias.[1] De acordo com seu site oficial, a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABLGBTT) foi criada em 31 de janeiro de 1995, tem buscado o fim da discriminação e a legalização dos direitos civis, promovendo ações que garantam a cidadania e os direitos humanos da classe.[2] 

O princípio da pluralidade das formas de família rompe com o modelo tradicional de família não se caracterizando por uma regra de clausura, caracterizando-se pelo abrigo de outras entidades que demonstrem laços de afetividade duráveis e tenham ostensibilidade no seio familiar.  (GIORGIS, 2010, p. 41)

 Das diversas minorias discriminadas no Brasil, não há dúvidas de que aquela que sofre mais discriminação é a dos homossexuais” (FIGUEIRÊDO, 2010, p. 24).

O desprezo das uniões homoafetivas é uma afronta à dignidade dos indivíduos homossexuais, negando-lhes o tratamento igualitário no que concerne ao respeito à sua autonomia para conduzir sua vida autonomamente, submetendo-os, contra a sua vontade e contra as suas visões e percepções do mundo, a um padrão moral pré-estabelecido. Não pode haver dúvida de que se cuida de violação aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia. (ADI – 4277-DF, S.p).

Segundo Dias (2013), os entendimentos das Cortes Superiores determinam os pareceres das instâncias inferiores, que a partir daí decidiram em conformidade com o estabelecido. Importante salientar que data de 2008 a primeira decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a conceder ao parceiro homossexual a meação no patrimônio do companheiro falecido, após comprovado esforço em comum, no Recurso Especial (REsp) 148.897 – MG, da 4ª Turma:

É descabido negar proteção e subtrair direitos a quem vive fora dos padrões sociais e busca direito não previsto em norma legal expressa... Como cabe ao direito regular a vida, impossível não reconhecer que o afeto é um valor jurídico merecedor da tutela. A sociedade não é estática e está em constante transformação, sendo que o direito não pode ficar à espera da lei. Deve acompanhar o momento social. Como sempre, em uma perspectiva histórica, o fato social antecipa-se ao jurídico e a jurisprudência antecede a lei. Assim durante um espaço de tempo, a justiça acaba decidindo contra a lei. (DIAS, 2013, p. 209, 210)

Ainda de acordo com a mesma autora as instâncias superiores já concederam aos casais homoafetivos: direito a inclusão do companheiro como dependente em plano de assistência médica; relação de dependência para fins de declaração de imposto de renda; pensão por morte ao companheiro; reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar; habilitação direta para casamento dentre outros (ALCÂNTARA, 2016).

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esse estudo deixou em evidencia que a adoção homoafetiva no Brasil tanto do ponto de vista teórico, quanto do ponto de vista da legislação que ainda não regulamenta e que está quase sempre baseada em jurisprudências que vão emergindo das decisões de Tribunais Estaduais que acabam por serem reafirmadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Nas últimas décadas, as transformações sociais atingiram diretamente o núcleo familiar, o conceito de família passou por modificações estruturais e de ideias e originou novas concepções da família. As diferentes formas existentes de família que se apresentam na sociedade nos dias atuais sofreram inúmeras modificações ao longo da história, para que se chegasse a esse conceito de família pautada no afeto.

A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

Na hipótese da família natural não poder de forma alguma mais permanecer com a criança ou o adolescente, é o que determina o art. 19, do ECA, que alude que toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Na medida em que o dinamismo da sociedade influencia as relações familiares um novo tipo de família tem surgido e despertado a necessidade de se enxergar o direito dos casais homoafetivos tal como os heterossexuais.

Não se pode deixar de considerar que a legislação traz velada a questão da homoafetividade em nossa sociedade visto ser essa uma problemática envolta em uma carga de preconceito que perpassa todos os espaços.

E, embora essa discussão seja tensionada nos espaços públicos, são diversos os casos de adoção unilateral como tentativa de diminuir as possibilidades de negação da adoção devido à orientação sexual ou em razão de se constituir um casal homoafetivo.

REFERENCIAS

ADI. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3300. Disponível em www.stf.jus.br/imprensa/pdf/ADI3300.pdf.  Acesso em nov: 2019.

ALCÂNTARA, L. R. Adoção por Casais Homoafetivos: a evolução no modelo Jurídico Brasileiro.  Brasília, Virtù: Direito e Humanismo. v.1, n.10, p.38-69, set-dez 2013.

BAPTISTA, S.N. Manual de Direito de Família. 2 ed. Recife: Bagaço, 2010.

BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 16 ed. São Paulo: Rideel, 2013.

BRASIL. Lei n. 13.058 de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm>. Acesso em: nov: 2019.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406,htm. Acesso em 26 de SET. 2016.

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