RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo debater o sobre artigo 25 da Lei nº 13.606/2018 e sua inconstitucionalidade, que acrescentou os dispositivos 20-B, 20-C e 20-E, alterando a Lei nº 10.522/2002, artigo, parágrafo 3º, Inciso II, que dispõem quanto à possibilidade da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional penhorar bens de contribuintes devedores, sem a necessária análise prévia pelo Poder Judiciário, o que viola os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, assim como os princípios da proporcionalidade e do direito de propriedade. Também, a mesma se mostra contrária a disposições do Código Tributário Nacional (CTN) em seu artigo 185-A, e outras leis do ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, têm-se como objetivo o debate acerca das discussões acerca da inconstitucionalidade da referida Lei n. 13.606/2018 e seus efeitos jurídicos no âmbito do direito empresarial e tributário. E, como metodologia para a presente pesquisa, se utilizou de pesquisa bibliográfica com análise dos textos, artigos, legislações e outros materiais doutrinários referentes ao presente tema.

PALAVRAS-CHAVE: Lei n. 13.606/2018. Inconstitucionalidade. Contraditório. Ampla Defesa.

ABSTRACT: This present monographic work aims to discuss article 25 of Law No. 13.606/2018 and its unconstitutionality which added provisions 20-B, 20-C and 20-E, amending Law No. 10.522 / 2002, article, paragraph 3, Item II, providing the Nacional Treasure Attorney’s office the possibility of pledging assets of debtor taxpayers without the necessary prior analysis by the Judiciary, which violates the constitutional principles of the right to appeal, the right to a full defense and due legal process, as well as  principles of proportionality and the right to property.  Additionally, it is contrary to the provisions of the National Tax Code (CTN) in its Article 185-A, and other applicable laws of the Brazilian legal system. Under this circumstances, this paper aims to discuss the issues about the unconstitutionality under  Law no.  13.606 / 2018 and its legal effects under corporate and tax law. For this purpose, the working methodology of this present study consists in bibliographic research based on texts, articles, legislations and other doctrinal materials related to the present theme.

KEYWORDS: Law n. 13,606/2018. Unconstitutionality. Contradictory. Right to full defense.

SUMÁRIO: RESUMO: 1. INTRODUÇÃO. 2. A Lei nº 13.606/2018, Art. 25 e suas Inovações. 3. A Lei 13.606/2018 e a Averbação Pré-Executória. 4. Dos Princípios Constitucionais que protegem o devedor e seus direitos. 5. Da Constituição Federal de 1988 e seu Art. 146. 6. O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. 7. Do Artigo 185-A do Código Tributário Nacional. 8. O Princípio do Devido Processo Legal. 9. A Lei 13.606/2018 e Análise da ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade. 10. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

Toda estudo é essencial para a evolução de uma sociedade e, nesse cenário, a pesquisa aparece como um instrumento importante para a exploração de conhecimentos e debates que permitem verificar as diferentes opiniões um mesmo tópico.

A presente pesquisa procura debater as discussões sobre os dispositivos da Lei nº 13.606/2018 e seus efeitos jurídicos no âmbito do direito empresarial e tributário e sua inconstitucionalidade porque essa lei é instituída como Programa de Regularização Tributária Rural (PRR) na Secretaria da Receita Federal do Brasil e na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que altera vários dispositivos legais entre outras questões já vistas no ordenamento jurídico brasileiro.

A referida lei foi publicada no Diário Oficial da União em data de 10 de janeiro de 2018 e que, alterou a Lei nº 10.522/2002, em seu artigo 25, acrescentando três artigos sendo eles: 20-B, 20-C e 20-E, que dispõe referente ao (CADIN) - Cadastro informativo dos créditos não quitados dos órgãos e entidades federais", e que deu início a um debate jurídico sobre a efetividade, a legalidade, e a constitucionalidade da averbação pré-executória. (BRASIL, 2002).

Nesses artigos citados anteriormente, administrativamente, sem decisão judicial e contrária aos direitos e garantias dos contribuintes e que estão inseridas no sistema tributário nacional, ou seja, decretando a indisponibilidade dos bens e direitos do devedor, assim como, a direta comunicação as entidades financeiras de restrição de créditos e de consumidor por ato unilateral administrativo.

Assim sendo, determinar se a lei confere ao poder executivo a prerrogativa de promover a restrição de bens, administrativamente, contudo, sem a devida observação ao princípio constitucional do devido processo legal, fazendo com que o contribuinte deixe de usufruir o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. Tais princípios têm previsão constitucional no artigo 5º, inciso LV, que dispõe que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Dessa forma, com objetivo de tratar da peculiaridades do tema, a presente pesquisa será elaborada em capítulos, em uma sequência lógica que mostrará um embasamento teórico e jurisprudencial para o término desse estudo.

Contudo, serão verificadas as inovações do artigo 25 da Lei 13.606/2018, a averbação pré-executória, o artigo 146 da Constituição Federal, o artigo 185-A do Código Tributário Nacional, à análise das Ações Direta de Inconstitucionalidade, os princípios constitucionais que protegem o devedor e seus direitos, mostrando suas origens, características principais, mostrando suas diretrizes, limites e posicionamento da doutrina, pois esses são essenciais e imprescindíveis para que se tenha um andamento adequado no julgamento de um direito ameaçado, abrigando todas as condições de defesa.

2. A Lei nº 13.606/2018, Art. 25 e suas Inovações

A Lei 13.606/2018 em seu artigo 25 traz a autorização para a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em realizar a constrição de bens de devedores inscritos na dívida ativa da União de forma unilateral, da averbação pré-executória, referente a créditos tributários e não tributários, contanto que o devedor seja devidamente notificado e não efetue o pagamento no prazo cinco dias, ou não apresentar impugnação (BRASIL, 2018).

Dessa forma, a mesma se apresenta com as seguintes inovações a seguir:

Art. 25. A Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos 20-B, 20-C, 20-D e 20-E:

Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados

§1º A notificação será expedida por via eletrônica ou postal para o endereço do devedor e será considerada entregue depois de decorridos quinze dias da respectiva expedição.

§2º Presume-se válida a notificação expedida para o endereço informado pelo contribuinte ou responsável à Fazenda Pública. § 3 o Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá: I - comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e II - averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.” Art. 20-C. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá condicionar o ajuizamento de execuções fiscais à verificação de indícios de bens, direitos ou atividade econômica dos devedores ou corresponsáveis, desde que úteis à satisfação integral ou parcial dos débitos a serem executados. Parágrafo único. Compete ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional definir os limites, critérios e parâmetros para o ajuizamento da ação de que trata o caput deste artigo, observados os critérios de racionalidade, economicidade e eficiência. Art. 20-E. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editará atos complementares para o fiel cumprimento do disposto nos artigos. 20-B, 20-C e 20-D desta Lei. 156

Ainda, importante mencionar que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional instituiu a portaria nº 33, que regulamenta a legalidade do crédito tributário e o procedimento para a inscrição da Dívida Ativa da União, e também a averbação pré-executória (CASTRO, 2018, p. 64).

Mas que essa portaria permite que o sujeito passivo possa impugnar a medida caso ocorra em excessos ocorridos no processo, além de determinar que a partir da inscrição da dívida ativa, acarreta na criação de um título executivo extrajudicial, o qual goza de liquidez, certeza, exigibilidade e não necessita do reconhecimento do devedor, visto que é resultado de ato unilateral da Fazenda Pública. (CASTRO, 2018).

E que, após a sua constituição, desde que devidamente fundamentado, somente poderá ocorrer alterações por meio de impugnação interposta pelo sujeito passivo.

De acordo com Eduardo Domingos Bottallo (2006, p.  28):

O lançamento declara estar a obrigação tributária em condições de ser exigida. Tem, pois, eficácia declaratória, que se traduz na edificação de norma individual, a indicar ao contribuinte o montante e os demais títulos jurídicos que embasam a prestação que lhe está sendo exigida.

Portanto, depois de ocorrido o lançamento, haverá ao sujeito passivo a notificação para que querendo, dentro do prazo legal, apresentar impugnação e que essa poderá ocorrer no âmbito administrativo ou judicial (CASTRO, 2018, p.64).

No âmbito administrativo, um processo será aberto, com o objetivo de auferir as alegações apresentadas e que nesse processo, será compreendida a observância de normas constitucionais, normas previstas no Código Tributário Nacional, no Decreto Lei 70.235/1972, Lei 9.784/1999 e dos princípios norteadores do processo tributário administrativo (BOTTALLO, 2006, p.35).

Nesses princípios norteadores do processo administrativo está contido o direito de petição inicial, o controle de legalidade de atos administrativos, controle da jurisdicionalidade, devido processo instrumental e proporcionalidade (CASTRO, 2018).

 Importante ressaltar que essa medida deveria entrar em vigor na primeira quinzena de junho, mas que, entretanto foi publica pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a portaria nº 42, que adiou o início da vigência para primeiro de outubro de 2018 e que além de alterar a data, trouxe de forma expressa a proibição de pré-averbação em bens considerados impenhoráveis por lei e aumentou o prazo para que o sujeito passivo apresente garantias, passando de 10 dias para 30 dias (BRASIL, 2018).

3. A Lei 13.606/2018 e a Averbação Pré-Executória

Inicialmente, para um estudo sobre referido tema, é importante traçar as linhas definidoras do instituto jurídico da averbação pré-executória e que foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei 13.606, de nove de janeiro de 2018, que introduziu alterações na Lei 10.522, de 19 de julho de 2002 (BRASIL, 2002; BRASIL, 2018).

Dessa forma, rege nos artigos 20-B-§3.º-inciso II e 20-E da Lei 10.522/2002, que:

Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018) [...] § 3o Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá: (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)

I - comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018).

Após a edição da Lei 13.606/2018, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional criou a Portaria 33/18 com o intuito de regulamentar os novos procedimentos criados na Legislação. A grande inovação dessa nova Lei foi a possibilidade de averbação da certidão de dívida ativa (CDA) nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, com o único intuito de torná-los indisponíveis, e, assim, “proteger” o contribuinte de boa-fé (BRASIL, 2018).

Ainda:

II - averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)

[...]

Art. 20-E. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editará atos complementares para o fiel cumprimento do disposto nos arts. 20-B, 20-C e 20-D desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018) (BRASIL, 2018).

Portanto, conforme o exposto e de acordo com essa mudança que ocorreu pela Lei 13.606/2018, escrito débito em dívida ativa e notificado o devedor para efetuar o pagamento devidamente atualizado se ele não é efetuar o pagamento a Fazenda poderá de sua livre escolha e no cartório de imóveis e registrar em disponibilidade daquele bem móvel pertencente ao devedor sem necessitar mais nenhuma autorização judicial (BRASIL, 2018).

Dessa forma, o referido dispositivo estabelece uma prerrogativa dos Procuradores da Fazenda Pública de averbar a CDA em órgãos de registro de bens e direitos, o que acarretará com isso a restrição aos bens dos devedores em caso de não pagamento do débito ou o seu parcelamento no prazo de cinco dias após a notificação (FILHO, 2018).

E, pela averbação pré-executória dá a possibilidade da Fazenda Pública averbar a Certidão de Dívida Ativa nos órgãos responsáveis pelos registros de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora quando ocorre essa inscrição em dívida ativa do contribuinte. Acarretando consequentemente por essa anotação nos registros, o contribuinte tendo seus bens tornados indisponíveis de sua esfera patrimonial (BARROS, 2019).

Assim se torna uma predisponibilidade, pois anteriormente para que existisse a penhora e fosse registrada no cartório de registro de imóveis, teria que haver primeiro uma execução fiscal onde o juiz teria que autorizar aquela penhora e a mesma deveria ser feita por um oficial de justiça e em seguida efetuado o registro no cartório de imóveis (BARROS, 2019).

Importante aqui se conceituar o termo “Averbar” que se consubstancia na anotação realizada nos órgãos de registro, ou seja, é o ato pelo qual se anota a margem de um assento ou documento, tornando público e garantindo que o assento seja verdadeiro (BARROS, 2019, p.11).

Dessa maneira é como conceitua a Portaria PGFN n. 33, de 08 de fevereiro de 2018, alterada pela Portaria PGFN n. 42, de 25 de maio de 2018 (BRASIL, 2018):

Art. 21. A averbação pré-executória é o ato pelo qual se anota nos órgãos de registros de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, para o conhecimento de terceiros, a existência de débito inscrito em dívida ativa da União, visando prevenir a fraude à execução de que tratam os artigos 185 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 (Código Tributário Nacional) e 792 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

Por esse dispositivo, pode-se conceber que o instituto tem por finalidade direcionar a sua utilização para aqueles devedores que não demonstram nenhuma intenção em dar cumprimento ao débito para com a Fazenda Pública, tornando dessa maneira o ato de averbar as informações se tornar público e consequentemente disponível para terceiros (BARROS, 2019, p.12).

O texto legal gerou posições contrárias em diferentes segmentos, alegando que é inconstitucional, principalmente porque prejudica e ofendem os direitos de propriedade do contribuinte e que apenas o judiciário está autorizado a limitar seu exercício, inclusive o registro de qualquer averbação de qualquer registro que torne um bem ativo indisponível (FREITAS, 2018).

Mas o que levou a essa alteração legal foi o diagnostico do Conselho Nacional de Justiça sobre as Varas de execuções fiscais, que de acordo com essa análise, no quadro geral das execuções, o maior problema é a fiscal por que:

O executivo fiscal chega a juízo depois que as tentativas de recuperação do crédito tributário se frustraram na via administrativa, provocando sua inscrição na dívida ativa. Dessa forma, o processo judicial acaba por repetir etapas e providências de localização do devedor ou patrimônio capaz de satisfazer o crédito tributário já adotadas, sem sucesso, pela administração fazendária ou pelo conselho de fiscalização profissional. Acabam chegando aos Judiciários títulos cujas dívidas já são antigas, e por consequência, mais difíceis de serem recuperadas (FREITAS, 2018).

Importante frisar que o sistema de cobrança de dívidas fiscais pelo Estado, é um dos mais caros e ineficientes do mundo, ocupando cerca de 38% do volume de processos na justiça brasileira (FREITAS, 2018, p.2).

Isso acarreta muitos transtornos tanto na obstrução em julgamentos de outras ações, ocupando o tempo de magistrados e servidores, além de elevar os gastos de dinheiro público, com os resultados apresentados sendo insignificantes, e como exemplo e segundo dados do Tribunal de Contas da União, “Menos de 3% das multas ambientais cobradas no Brasil são pagas” (FREITAS, 2018, p.1-2).

Por esse motivo, atualmente ocorre muitos debates entre procuradores e advogados, onde os advogados defendem a inconstitucionalidade dessa Lei nº 13.606/2018 que acrescentou o artigo 20B da Lei nº 10.522/2002 e de outro lado, os Procuradores da Fazenda Nacional que defendem a sua constitucionalidade, onde cada um expõe seus motivos com muita fluência (FREITAS, 2018).

Assim, advogados tributaristas que defendem os interesses dos seus clientes trazem alguns argumentos para que seja declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 13.606/2018 que acrescentou o artigo 20B da Lei nº 10.522/2002.

4. Dos Princípios Constitucionais que Protegem o Devedor e Seus Direitos

A propriedade privada é um dos pilares da ordem econômica, onde ela assume o papel da propriedade produtiva como bem de capital, sendo submissa ao cumprimento da função social e, dessa forma, do ponto de vista da proteção de subsistência pessoal e familiar, como direito individual, submete a função social apenas em caso de abuso e que é protegida pelos direito contratuais e promove a proteção e segurança legal juridicamente (CASTRO, 2018, p.26).

5. Da Constituição Federal de 1988 e seu Art. 146

De acordo com a Constituição Federal em seu Art. 146, Inciso III, rege que somente lei complementar pode regular matéria relativa a crédito tributário e as garantias daquele crédito tributário, conforme a seguir:

Artigo 146: Cabe a lei complementar estabelecer normas gerais envolvendo tudo em matéria de legislação tributária especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributárias. (BRASIL, 1988).

Ou seja, como cabe à lei complementar regular e estabelecer normas gerais referentes à legislação tributária que diz respeito à obrigação, o crédito, a prescrição e a decadência, então não poderia uma lei ordinária que foi a Lei 13.606/2018 alterar o que já estava em vigor por meio de uma lei complementar (BRASIL, 1988).

Isso porque não poderia ir de encontro com a lei complementar porque essas alterações só poderiam ser feitas por meio dela e não por lei ordinária (BRASIL, 1988).

6. O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

Primeiramente importante descrever sobre a noção de princípio que conduz a início, sustentáculo e que de acordo com Mello (2004, p. 451) o define como:

[...] princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Desse modo, deduz-se que os princípios conferem coesão ao sistema normativo e proporcionam parâmetros para aplicação das normas (BARROS, 2019, p.37).

Já quanto ao contraditório, o mesmo teve início no ordenamento jurídico a partir da Constituição Federal de 1937, permanecendo nas Constituições posteriores (OLIVEIRA, 2018, p.18).

E no ordenamento jurídico atual, é reconhecida como direito de defesa e constitui na premissa de que nenhum indivíduo arcará com os efeitos da sentença sem a possibilidade de participação na formação da decisão (OLIVEIRA, 2018, p.18).

Esse princípio deriva da expressão latina “Audi Alteram Partem” e que na tradução livre denota “ouvir o outro lado”, e que ocorre na utilização das posições jurídicas opostas, onde ao juízo é atribuído o dever de proferir uma sentença imparcial (OLIVEIRA, 2018, p.18).

Inicialmente, existia o receio sobre a abrangência de sua aplicação, se ultrapassaria a fase penal, mas que atualmente já está positivado quando mencionada e que é aplicado a qualquer processo, tanto na esfera judicial quanto no administrativo (OLIVEIRA, 2018, p. 18).

Importante ressaltar que esse princípio não está somente vinculado à fase de instrução processual, mas existe a necessidade de envolver quaisquer atos que influenciariam no convencimento do magistrado, tanto por meio das provas ou além delas e mesmo que as partes permaneçam inertes, é oferecida a oportunidade de defesa, corroborando no trâmite processual (OLIVEIRA, 2018, p.19).

Da mesma forma que os princípios são a base de toda sociedade organizada e fundamentada, com base nos direitos humanos e garantias fundamentais, são os portadores que orientam uma sociedade, são as bases que estruturam, orientam, informam e norteiam os interesses e regras de um grupo social, sendo, portanto, a essência do estado de direito democrático (ABRAHÃO, 2013).

Portanto, compreende toda a relação jurídica para alegação de que a prova apresentada pelas partes no processo possam ter e formar um equilíbrio processual na pretensão da tutela jurídica e que trata do instituto que terá o objetivo de assegurar as partes na atuação de fato durante o processo de convencimento do julgador, e que além de tudo, reforçará a formação do Devido Processo Legal (ALMEIDA, 1973, p. 82).

Dessa maneira e pelo exposto se pode afirmar que determinada Lei nº 13.606/2018 ferem os princípios conhecidos pelos operadores do direito que é o princípio do contraditório, da ampla defesa e da proteção à propriedade porque dá a Fazenda Nacional todas as ferramentas para que sem necessitar de uma autorização judicial ela escolha o bem que vai sofrer aquela indisponibilidade e registrar aquela penhora (ALMEIDA, 1973).

Ou seja, isso não pode ser feito sem dar parte do direito do contraditório e amplo defesa estabelecido no artigo 5º, inciso LIV e LV da constituição que diz que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1988).

7. Do Artigo 185-A do Código Tributário Nacional

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 185-A, que é Lei Complementar e que trata da indisponibilidade dos bens do contribuinte, faz expressa menção à necessidade de que tal medida seja determinada pelo Poder Judiciário (CASTRO, 2018, p.57).

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (BRASIL, ANO).

Portanto, o bloqueio administrativo de bens pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, de forma implícita, revoga o artigo 185-A do Código Tributário Nacional, que autoriza somente ao juiz decretar a indisponibilidade de bens do devedor, bem como apenas depois que este for citado em execução fiscal (ABRAHÃO, 2018).

Ainda, é importante ressaltar que, para que o bem se torne indisponível, o devedor deverá não ter pagado o débito, ou ter apresentado bens à penhora, ou ainda, caso não seja encontrado patrimônio para garantia do juízo (ABRAHÃO, 2018).

Note-se que referido artigo 185-A concede poderes à autoridade judiciária para a adoção das medidas constritivas em questão, e não ao próprio credor do crédito que está sendo discutido e deve-se salientar que a medida prevista no CTN apenas poderá e deverá ser adotada se pela parte do devedor for demonstrado total desinteresse a ordem de citação da justiça, não indicando nenhum bem à penhora (BRASIL, 1966).

Conforme amplamente discutido neste artigo, o princípio do julgamento justo por lei concentra-se na proteção da liberdade e da propriedade como valores, buscando alcançar um equilíbrio de forças opostas no processo (ABRAHÃO, 2018, p.21).

O Código Tributário Nacional é uma regra de natureza complementar e não pode ser modificada pela lei comum, nem mesmo de maneira velada, e, portanto, o artigo 20-B da Lei nº 13.606/2018 não pode prevalecer sobre o artigo 185-A do CTN, como ocorre em determinados casos (ABRAHÃO, 2018).

Ainda, o próprio texto constitucional reserva a Lei Complementar a competência para procedimento de lançamento e cobrança de créditos tributários pela Fazenda Pública, em seu artigo 146, III, “b” (BRASIL, 2002).

Além disso, o próprio texto constitucional reserva a competência para a Lei Complementar quanto ao procedimento de iniciação e cobrança de créditos tributários da Fazenda Pública, em seu artigo 146, III, "b", onde rege que:

Art. 146. Cabe à Lei Complementar:

(...)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

Portanto, verifica-se que essa competência não foi respeitada na edição da Lei 13.606/2018, uma vez que esse procedimento foi estabelecido pela lei ordinária, com foco no defeito constitucional formal. A regra e norma que trata de cobrança e ao registro, à imposição e à restrição da administração pública no procedimento normal de registro da dívida com a obrigação de bloquear bens e direitos, não poderiam ter sido modificadas pela lei ordinária (ABRAHÃO, 2018, p.21).

8. O Princípio do Devido Processo Legal

O artigo 5º da CF de 1988 mostra as disposições que determinam a finalidade de servir e satisfazer os direitos fundamentais da população, além de promover a democracia (BRASIL, 1988).

E, para assegurar o direito e promover a democracia, um dos primeiros princípios constitucionais do processo civil é o direito ao acesso à justiça, que se extrai do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, onde rege que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ou seja, que qualquer violação sofrida pode ser entendida como uma reivindicação legal que pode ser levada ao Poder Judiciário para resolução (OLIVEIRA, 2018).

Nesse sentido, se provocado, é dever do Estado fornecer uma resposta, mesmo que negativa, pois não há direito algum a ser tutelada, à orientação a quem a procurou (OLIVEIRA, 2018, p. 14).

Para Bueno (2016, p. 44):

A compreensão de que nenhuma lei excluirá ameaça ou lesão a direito da apreciação do Poder Judiciário deve ser entendida no sentido de que qualquer forma de “pretensão, isto é, “afirmação de direito” pode ser levada ao Poder Judiciário para solução. Uma vez provocado, o Estado-juiz tem o dever de fornecer àquele que bateu às suas portas uma resposta, mesmo que seja negativa, no sentido de que não há direito nenhum a ser tutelado ou, bem menos do que isso, uma resposta que diga ao interessado, que não há condições mínimas de saber se existe, ou não, direito a ser tutelado, isto é, não há condições mínimas de exercício da própria função jurisdicional, o que poderá ocorrer por diversas razões, inclusive por faltar o mínimo indispensável para o que a própria CF exige como devido processo legal.

Além disso, qualquer forma que suprima a apreciação do Poder Judiciário, é julgada como inconstitucional, gerando a provocação de uma decisão diante do Estado, cabendo a esse a devida outorga sobre a pretensão do autor, não reconhecendo que seja extintas as técnicas processuais para o exercício célere e adequado da função jurisdicional (OLIVEIRA, 2018, p.14).

Portanto, na CF em seu artigo 5º estão descritos e mostrados os dispositivos que determinam a finalidade de servir e atender direitos fundamentais das pessoas, assim como favorecer a democracia (OLIVEIRA, 2018, p.13).

E, na perspectiva de democracia do Estado, o povo dispende seus representantes no governo, que se encarregam de proteger e assegurar os direitos individuais de cada representado (OLIVEIRA, 2018, p.13).

Dessa forma, os direitos fundamentais e individuais constituem aplicabilidade e eficácia imediata, como afirmam suas declarações e essas garantias preveem que o indivíduo possa solicitar e cobrar do Poder Público a proteção e o acompanhamento dos meios processuais adequados ao objetivo pretendido (OLIVEIRA, 2018, p.13).

Por fim, verificou-se que o devido Processo Legal, é o princípio capital para a aplicação de outros princípios garantidores de uma razoável duração de processo, o que proporciona a garantia de defesa da parte (OLIVEIRA, 2018, p. 17).

Embora a própria Constituição não tenha estipulado o prazo para que se considere violado a duração razoável do processo e nas atuais condições do judiciário nem deveria, pois cada caso concreto possui suas peculiaridades próprias para avaliação de qualquer violação (OLIVEIRA, 2018, p. 18).

Fica evidenciado que quando ultrapassado determinado tempo superior a um processo parecido, de imediato se identifica a violação de tal condição de razoabilidade (OLIVEIRA, 2018, p. 18).

9. A Lei 13.606/2018 e Análise da ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade

Pela complexidade do tema em questão e diante desse cenário, foram ajuizadas diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade da possibilidade de decretação da indisponibilidade de Bens e direitos pela PGFN antes do ajuizamento da execução fiscal.

Assim, foram ajuizadas as seguintes Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal (STF): ADI 5.881 ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB); ADI 5.886 ajuizada pela Associação Brasileira de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados (ABAD); ADI 5.890 ajuizada pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA); ADI 5.925 ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); ADI 5.931 ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e ADI 5.932 ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte (CNT), (BARROS, 2019).

Para os autores das ADI’s, os artigos prevendo a “averbação pré-executória” se encontram em desacordo com a CF de 1988, nos termos das razões aduzidas nas ações constitucionais impetradas, onde a ampliação de garantias e privilégios ao crédito tributário somente pode ser realizada por meio de Lei Complementar, por se cuidar de normas gerais em matéria tributária, de acordo com o disposto no artigo 146, III, “b” da CF/88 (PELOI, 2018).

Além disso, as ADI’s se apoiam no argumento de que os dispositivos da Lei 13.606/2018 infringem diversos princípios constitucionais, dentre esses o relacionado à reserva de jurisdição (por se tratar de prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário a indisponibilidade de Bens de contribuintes), quanto ao devido processo legal e o direito de propriedade, por se constituírem direito fundamental que somente pode sofrer limitações com autorização expressa do Poder Judiciário (PELOI, 2018, p.1).

E, entre essas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), três são relatadas pelo ministro Marco Aurélio e que aguardam análise pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (PELOI, 2018, p.2).

E, ainda, de acordo com nota da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a mesma esclareceu, em síntese, que:

1 - A indisponibilidade de Bens não é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário;

2 - O direito de propriedade não foi afetado;

3 - A “averbação pré-executória” servirá somente até o ajuizamento da execução fiscal;

4 - O objetivo da medida é diminuir a quantidade de execuções fiscais levadas ao Poder Judiciário; e,

5 - A “averbação pré-executória” protegerá os terceiros de boa-fé, que poderão se precaver em casos de alienação fraudulenta.

Porém, importante que se faça uma breve comparação entre a “averbação pré-executória” e o arrolamento fiscal, que nada mais é do que uma medida acautelatória para impedir a alienação dos bens do contribuinte, sem que sejam, ao menos em tese, afetado o direito de livre disposição do bem (PELOI, 2018, p.2).

Vale ressaltar que de acordo com o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o arrolamento fiscal não interfere no direito de propriedade, porque não implica em qualquer restrição ao uso, alienação ou oneração dos Bens e direitos do contribuinte.

E que, o novo procedimento previsto na Lei nº 13.606/2018, torna os Bens do contribuinte-devedor indisponíveis, ao averbar a certidão de dívida ativa nos respectivos órgãos de registro, que é diferente do arrolamento fiscal. Daí, se pode observar que a inconstitucionalidade levantada nas ADI’s merece guarida (PELOI, 2018).

Além disso, a “averbação pré-executória” afronta os princípios da reserva de jurisdição e propriedade, que de igual modo pode ser considerada sanção de natureza política utilizada como meio coercitivo para o pagamento de tributos (PELOI, 2018, p.2).

E com isso, o contribuinte-devedor se vê na obrigação em quitar seus débitos junto à Fazenda, desde o momento em que fica privado da livre disposição de seus bens, isso mesmo antes do ajuizamento da ação de execução fiscal (PELOI, 2018).

Os dispositivos contestados representam ampliação às garantias e privilégios do crédito tributário, inicialmente com previsão no CTN. Assim, a sua ampliação não poderia encontrar previsão em lei ordinária, diante da previsão expressa da Constituição, quanto à necessidade de lei complementar para dispor sobre normas gerais relativas ao crédito tributário (PELOI, 2018, p.2).

Assim, é de se esperar que o Supremo Tribunal Federal aprecie com a devida atenção as ADI´s impetradas e reconheça a inconstitucionalidade da “averbação pré-executória” prevista nos artigos 20-B a 20-E da Lei nº 10.522/2002, face à contrariedade a os princípios da reserva de jurisdição e ao direito de propriedade.

Até o mês de março de 2019, já se contabilizaram um total de seis Ações Diretas de Inconstitucionalidade protocoladas pelos mais diversos segmentos da sociedade brasileira. (BARROS, 2019, p. 10)

Dessa forma, fica evidenciado a importante necessidade de que outros estudos problematizem sobre o tema ora debatido, de maneira que possa enriquecer cada vez mais o meio jurídico e acadêmico, em especial a do Direito Tributário.

10. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A história da sociedade passou por várias transformações ao longo do tempo, onde a luta por direitos e mecanismos de proteção e defesa tem sido a causa de importantes inovações e práticas legislativas que contribuíram grandemente para o cenário econômico e comercial.

Portanto, os princípios constitucionais aparecem como ferramentas relevantes para a realização e efetivação dos direitos assegurados e, por essa e outras razões que as disposições da Lei nº 13.606/2018, principalmente as que alterou a Lei 10.522/2002, artigo: 20B, parágrafo 3°, II, não pode prevalecer e para isso, as ações inconstitucionais diretas ajuizadas no Supremo Tribunal Federal devem ser analisadas com o devido cuidado.

Além disso, referida lei viola o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da tripartição dos poderes e artigos da legislação vigente.

Dado o desenvolvimento deste tema, concluiu-se que a Lei 13.606/2018 em seus artigos 20-B-§3, pontos II e 20-E, no que diz respeito à averbação pré-execução, sofre de inconstitucionalidade formal e material.

No primeiro ponto de vista de inconstitucionalidade aparece caracterizado, uma vez que a lei do crédito tributário em geral, violou o artigo 146, III, b da Constituição Federal, que estabelece a necessidade de uma lei complementar para a alienação e, no entanto, a Lei 13.606/2018 é uma lei ordinária.

Dessa forma, não pode uma lei ordinária disciplinar a matéria atinente a reserva exclusiva de lei complementar, que rege sobre normas gerais do crédito tributário, padecendo dessa forma de inconstitucionalidade formal.

Em relação à questão material e sua inconstitucionalidade, concluiu-se que a instituição em questão também sofre com tal vício, porque a averbação pré-executória viola exageradamente os direitos fundamentais do contribuinte, como o direito à propriedade, a livre iniciativa e o livre exercício da profissão.

Portanto, essa instituição legal constitui um meio indireto de cobrança que tem como intuito forçar o contribuinte a pagar suas dívidas, mas limitando os direitos fundamentais, materializando a sanção política não permitida pelo sistema jurídico.

Imprescindível não apenas promover debates sobre o tema, mas, sobretudo, que haja um maior rigor na aplicação dos direitos introduzidos pela Constituição Federal e pela Lei Complementar que estabeleceu o código tributário nacional, a fim de fortalecer a segurança jurídica que o contribuinte tem como um direito.

Por fim, entende-se que a presente pesquisa alcançou seu objetivo ao abordar um tema recente e ainda pouco discutido, trazendo questões e posições que favorecem o debate e despertam o interesse para outros pesquisadores para abordar um tema tão importante.

REFERÊNCIAS

ABRAHÃO. Ana Carolina. A Discussão acerca da constitucionalidade da Lei N. 13.606/2018 e seus efeitos jurídicos no âmbito do direito empresarial e tributário. INSPER. São Paulo. 2018.

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.

BARROS, Natalia Coutinho. Análise da (IN) Constitucionalidade da Averbação Pré-Executória à Luz do Ordenamento Jurídico Constitucional Tributário. TCC - Monografia (Graduação). João Pessoa: 2019.

BOTTALLO, Eduardo Domingos. Curso de Processo Administrativo Tributário. São Paulo: Malheiros, 2006.

BRASIL. Código Tributário Nacional. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L5172.htm>. Acesso em: Setembro de 2019.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Relatório da Justiça em números de 2017, p. 113. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf. Acesso em agosto de 2019.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em Setembro de 2019>. Acesso em julho de 2019.

BRASIL. Lei n. 10.522 de 19 de julho de 2002. Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais. Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10522.htm>. Acesso em junho de 2019.

BRASIL. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Portaria 33/18. Disponível em:<http://sijut2.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=90028>. Acesso em: Setembro de 2019.

BRASIL. Lei n. 13.606 de 9 de Janeiro de 2018. Programa de regularização tributária Rural (PRR). Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13606.htm#partevetada>. Acesso em junho de 2019.

BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual. 2ª ed. Editora Saraiva, 2016.

CASTRO, Sylvia Raphaella de. A constrição da propriedade privada e a lei 13.606/2018: análise sobre a (in) constitucionalidade à luz do princípio da reserva de jurisdição e o devido processo legal. Monografia – Centro Universitário de Curitiba. 2018.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

FREITAS, Vladimir Passos de. A Lei 13.306 e a averbação da certidão de dívida ativa nos registros. Artigo Conjur. Consultório Jurídico. 11 de fevereiro de 2018. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2018-fev-11/segunda-leitura-lei-13306-averbacao-certidao-divida-ativa-registros?imprimir=1>. Acesso em agosto de 2019.

GIL, A. C. Métodos e técnicas de pesquisa social. São Paulo: Atlas, 1995.p. 27.

GOULART FILHO, Lenio Filgueiras. A Constitucionalidade da penhorabilidade pré-executiva de Bens pela Fazenda Pública: Uma análise do Art. 25, §3º da Lei 13.606/2018. Monografia - Faculdade de Direito de Vitória. 2018.

LAKATOS, E.  M; MARCONI, M. A. Fundamentos de Metodologia Científica.  São Paulo: Atlas, 1991.

LAKATOS, E. M; MARCONI, M. A. Fundamentos de Metodologia Científica. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

OLIVEIRA, Ângela Maria de. A (in) constitucionalidade do artigo 25 da Lei 13606/2018: Análise do Instituto da averbação pré-executória no sistema tributário nacional. TCC. UNESC - Universidade do Extremo Sul Catarinense. 2018. 99p.

PELOI, Thais Minelli. Dívida Ativa: Bloqueio de bens e devedores é inconstitucional. Jornal Contábil Brasil. 24 abril de 2018.

BRASIL. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Portaria 33/18. Disponível em:<http://sijut2.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=90028>. Acesso em: Setembro de 2019.