LILIANE DE MOURA BORGES[1]

(Orientadora)

RESUMO: O presente artigo faz uma análise referente ao respeito ao princípio da liberdade de escolha do consumidor frente aos contratos virtuais. A metodologia utilizada para a pesquisa do tema foi o levantamento bibliográfico. O trabalho trata da conceituação do contrato virtual e suas respectivas classificações. Aponta as condições de validade, princípios das contratações eletrônicas e consequentemente, a crise de confiança na relação de consumo. Destaca também, o princípio da Boa-fé objetiva, que pode ser traduzido como a proibição das práticas contratuais abusivas, da revisão do contrato por onerosidade excessiva, da proteção da parte vulnerável no contrato, no caso o consumidor. O artigo verifica o princípio orientador de interpretação dos contratos, e está devidamente regulamentado pelo Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013.

Palavras-chave: Contrato Eletrônico, Escolha, Consumidor, Confiança, Vulnerabilidade.

ABSTRACT: This paper analyzes the respect for the principle of consumer freedom of choice in relation to virtual contracts. The methodology used for the research of the theme was the bibliographic survey. The paper deals with the conceptualization of the virtual contract and its respective classifications. It points out the conditions of validity, principles of electronic hiring and, consequently, the crisis of trust in the consumer relationship. It also highlights the principle of objective good faith, which can be translated as the prohibition of abusive contractual practices, the revision of the contract for excessive burdens, the protection of the vulnerable party in the contract, in this case the consumer. The article verifies the guiding principle of contract interpretation, and is duly regulated by Decree No. 7,962 of March 15, 2013.

Keywords: Electronic Contract, Choice, Consumer, Confidence, Vulnerability.

Sumário: 1 Introdução. 2 Conceito de Contrato Virtual; 2.1 Classificação dos contratos eletrônicos; 2.1.1 Contratos Eletrônicos Intersistêmicos; 2.1.2 Contratos Eletrônicos Interpessoais; 2.1.3 Contratos Eletrônicos Interativos; 3 Condições de Validade dos Contratos Eletrônicos; 4 Princípios da Contratação Eletrônica; 4.1 Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com contratos realizados por meios tradicionais; 4.2 Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital; 4.3 Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos. 4.4 Princípio da boa-fé objetiva; 5 Crise de Confiança e Princípio da Confiança; 6 Vulnerabilidade da liberdade de escolha do Consumidor; 7 Considerações Finais; 8 Referências.

1. INTRODUÇÃO

A realidade evolui e se modifica tão rapidamente que impõe a toda sociedade constantes adaptações. Principalmente, em relação ao direito do consumidor, pois, as mudanças são necessárias e muitas vezes indispensáveis, porque o ordenamento jurídico não tem condições de prever todas as inúmeras e relevantes situações do cotidiano que vêm a disciplinar e, também, porque, mesmo diante de fatos repetidos, a evolução do pensamento a partir de uma nova realidade é um pressuposto básico e essencial para a modificação do ordenamento jurídico.

O aumento do acesso ao uso internet, novas situações, começam a surgir e não podem ser, simplesmente, ignoradas pelos órgãos jurisdicionais. Nos dias atuais, é facilmente perceptível, a evolução e popularização do uso da tecnologia para a aquisição de bens e serviços, por meio do comércio eletrônico, efetivando a negociação com contratos eletrônicos realizados no ambiente virtual. A questão reside, então, em como interpretar as regras integrantes do ordenamento jurídico em face desses novos acontecimentos, já que não existe ainda previsão legal no Código de Defesa ao Consumidor.

Para alguns autores o contrato eletrônico nada mais é que “o encontro e uma oferta de bens ou serviços que se exprime de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio da interatividade” (ITENAU apud LEAL, 2009, p.78), já outros definem o contrato eletrônico como “aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas. Dispensam assinatura ou exigem assinatura codificada ou senha” (GLANZ apud LEAL, 2009, p.79).

Nesse sentido, a problemática do presente trabalho está voltada para questionar: até aonde vai a liberdade de escolha do consumidor, frente aos contratos virtuais?

Desse modo, a presente pesquisa tem por finalidade estudar o instituto jurídico da liberdade de escolha do consumidor, para que seja analisado até que ponto o consumidor, de certa forma, fica preso aos contratos eletrônicos.

A relevância deste estudo está ligada à proteção integral ao consumidor, vez que as relações contratuais muitas vezes se despersonalizam e em quase todas as relações entre empresas e clientes (consumidores) fica clara a vulnerabilidade deste por conta do desnível de cláusulas contratuais que muitas vezes vai apenas à direção da vontade de empresários que visam lucro, acima de tudo e nem sempre há o relacionamento bom e de confiança com o consumidor.

O artigo será organizado em seis seções, sendo que logo após esta introdução será abordado sobre o conceito de contrato virtual, posteriormente as classificações dos contratos eletrônicos. No capítulo três disserta-se acerca das condições de validade dos contratos eletrônicos. O capítulo quatro versa sobre os princípios da contratação eletrônica. O capítulo cinco traz à luz a Crise de confiança e princípio da confiança. E por fim no capítulo seis, versa sobre a vulnerabilidade na liberdade de escolha do consumidor.

2. Conceito de Contrato Virtual

Os contratos eletrônicos são aqueles em que sua celebração depende da existência de um sistema informático, ou da intercomunicação entre sistemas informáticos. No primeiro caso citado, quando a interação se dá entre o usuário e o sistema informático, a manifestação da vontade é estática, pois não extrapola os limites daquele sistema. Antes do advento da Internet, a manifestação de vontade era puramente estática, sendo concebida na interação da pessoa com o computador e ali permanecendo. A partir do uso comercial da Internet, a manifestação da vontade ocorre com a intercomunicação de sistemas informáticos, por meio da troca eletrônica de dados. (BRANCHER, 2018, p. 1)

Para alguns autores, os contratos eletrônicos são incluídos na categoria de contratos atípicos e de forma livre não obstante o seu conteúdo pode estar disciplinado em lei como, por exemplo, a compra e venda ou a locação (MATOS, 2016, p. 1). A divisão em categorias, destarte, torna-se imprescindível para a identificação do local e momento de formação do vínculo contratual, aspecto mais intrigante desses contratos, peculiaridade essa ressaltada pela incorporeidade dos atos praticados por meio das redes de computadores.

2.1.1 Contratos Eletrônicos Intersistêmicos

Os contratos eletrônicos intersistêmicos são aqueles formados pela interação entre dois sistemas computacionais, programados para comunicação entre si, derivados de contratos firmados entre os titulares daqueles. “São assim caracterizados os contratos eletrônicos formados utilizando-se o computador como ponto convergente de vontades preexistentes, ou seja, as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha interferência na formação dessas vontades”. (BARBAGALO, 2001, p. 51)

2.1.2 Contratos Eletrônicos Interpessoais

Neste meio de contrato, é permitido a identificação a participação fundamental das partes na formação da vontade dos contratantes. A comunicação entre partes, opera-se por meio do computador, tanto no momento da proposta como momento da aceitação e instrumentalização do acordo. Usualmente, esse tipo de contratação é feito por e-mail, videoconferência ou salas de conversação.

Os contratos “como interpessoais podem ser entendidos os contratos celebrados por computador quando este é utilizado como meio de comunicação entre as partes, interagindo na formação da vontade destas e na instrumentalização do contrato, não sendo apenas forma de comunicação de vontade. Essa categoria se caracteriza principalmente pela interação humana nos dois extremos da relação”. (BARBAGALO, 2001, p. 53)

2.1.2 Contratos Eletrônicos Interativos

São aqueles nos quais a comunicação entre as partes é obtida por meio de interação entre uma pessoa e um sistema aplicativo previamente programado. Este sistema nada mais é do que um programa de computador que possibilita o acesso a bancos de dados que tem funções múltiplas como. Como exemplo deste tipo contratual temos os contratos firmados via Internet, pela World Wide Web, como as compras de produtos e contratação de serviços pelas páginas eletrônicas.

 Em relação a este tipo de contrato, “temos, portanto, que os contratos eletrônicos via Web site podem ser considerados ou como ‘contratos de adesão’, quando se apresentarem ao contraente como instrumento contratual cuja aceitação se dará pela anuência deste às regras já estabelecidas, ou como ‘condições gerais dos contratos’, quando se apresentarem ao contraente como cláusulas gerais que integrem e regulem sua relação contratual”. (BARBAGALO, 2001, p. 57)

3 Condições de validade dos contratos eletrônicos

Como já foi explanado os contratos eletrônicos são negócios jurídicos e devem satisfazer certas condições que digam respeito ao seu objeto, à sua forma e às suas partes. “Se são estas as condições de validade dos contratos em geral, também são as condições de validade de um contrato por meio eletrônico. Em que pese não existir lei alguma estabelecendo outras condições de validade especiais para os contratos eletrônicos, devem ser analisadas as condições existentes e suas adequações para com as particularidades dos contratos eletrônicos”. (LEAL, 2009, p. 133)

a) Partes capazes: para que um contrato eletrônico seja efetivamente válido, é necessário que as partes contratantes sejam capazes. A confirmação desta capacidade é uma questão de segurança jurídica que deve ser buscada por ambas as partes, por meio de processos de identificação segura, tais como os processos de assinatura eletrônica por meio de sistema criptográficos de chave pública e chave privada.

b) Objeto Lícito: o objeto do contrato eletrônico deve ser lícito, ou seja, conforme a lei. Por esta razão, a importação de um software pela Internet, com pagamento via cartão de crédito ou outro meio, cujo valor importa tributação, mas sem o seu recolhimento, caracteriza uma ilicitude.

c) Forma: A regra é a liberdade da forma, no entanto, por vezes a lei exige determinada forma para validade dos contratos. Portanto, se a forma dos contratos é livre, havendo algumas exceções previstas em lei, qualquer contrato pode ser celebrado por meio eletrônico, exceto aqueles sobre os quais a lei exige forma especial. Logo, aqueles que exigem forma solene, se celebrados via eletrônica, não tem validade.

4. Princípios da Contratação Eletrônica

Tendo em vista que se trata de uma forma de contrato, os contratos eletrônicos, além dos princípios aplicáveis a todos os contratos, possuem alguns princípios específicos, aplicáveis apenas nas contratações eletrônicas, sendo eles:

4.1 PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA FUNCIONAL DOS CONTRATOS REALIZADOS EM MEIO ELETRÔNICO COM CONTRATOS REALIZADOS POR MEIOS TRADICIONAIS

O contrato eletrônico goza da mesma presunção de validade dos contratos tradicionais, ante a falta de regulamentação própria este princípio garante validade jurídica aos contratos concretizados no ambiente virtual.

A doutrina em face do elevado grau de certeza jurídica da autenticidade da assinatura digital, tem preconizado a sua equiparação, desde logo, a um original escrito e assinado de forma autografa pelo seu subscritor, independentemente de lei específica ou lei complementar. (GONÇALVES, 2007, p. 64)

Ante exposto, sucintamente, podemos afirmar que o objetivo do referido princípio é “a garantia de que, aos contratos realizados em meio eletrônico, serão reconhecidos os mesmos efeitos jurídicos conferidos aos contratos realizados por escrito ou verbalmente” (LEAL, 2009, p.90).

4.2 PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE E DA PERENIDADE DAS NORMAS REGULADORAS DO AMBIENTE DIGITAL

Tendo se em vista que o meio eletrônico e virtual está em constante evolução, acarretando o desuso de diversas tecnologias criadas para esses meios num curto espaço de tempo, torna-se mister a existência do princípio em comento.

Neste sentido, as “normas devem ser neutras para que não se constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem atualizadas, sem a necessidade de serem modificadas a todo instante”. (LEAL, 2009, p. 91)

Pode-se concluir então, que face a sua constante evolução e mutação, tendo-se em vista a sua dinamicidade, as normas que tratem da contratação eletrônica devem versar de forma geral sobre o tema, evitando atar a tecnologia à norma.

4.3 PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO E APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS EXISTENTES AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS            

Em razão de o contrato ter se firmado, total ou parcialmente, no meio eletrônico não altera a natureza jurídica da relação contratual, desta forma não perde as suas características principais os contratos típicos pelo fato de terem se realizado na Internet.

Coaduna com este entendimento Jorge Lawand (apud LEAL, 2009, p.92), quando aduz que:

Os elementos essenciais do negócio jurídico – consentimento e objeto, assim como suas manifestações e defeitos, além da própria tipologia contratual preexistente, não sofrem alteração significativa quando o vínculo jurídico é estabelecido na esfera do comércio eletrônico.

Neste diapasão, cumpre salientar que mesmo após a criação de legislação própria que discipline os contratos eletrônicos, em razão do princípio em comento, não se deixará de aplicar as normas e princípios reguladores do direito contratual.

• • Princípio da Boa-Fé Objetiva

Para alguns autores, o princípio da boa-fé representa no plano infraconstitucional tudo aquilo que o princípio da dignidade da pessoa humana significa para a ordem constitucional contemporânea. (GRINOVER, 2005, p. 81-84). A boa-fé passa a ser então “um dos princípios basilares do direito do consumidor, assim como no direito privado em geral”. (CAVALIERI FILHO, 2011, P. 38)

Nas palavras do professor Ruy Rosado Aguiar Júnior, a boa-fé se constitui numa fonte autônoma de deveres, independentemente da vontade, e, por isso, a extensão e o conteúdo da relação obrigacional já não se medem somente nela (vontade), e, sim, pelas circunstâncias ou fatos referentes ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negócio jurídico com a admissão de um dinamismo que escapa ao controle das partes. A boa-fé significa a aceitação da interferência de elementos externos na intimidade da relação obrigacional, com poder limitador da autonomia contratual. O princípio da boa-fé significa que todos devem guardar fidelidade à palavra dada e não frustrar ou abusar da confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas, sendo, pois, mister que se proceda tal como se espera que o faça qualquer pessoa que participe honesta e corretamente do tráfego jurídico. (AGUIAR JÚNIOR, 2003, p. 238)

5. CRISE DE CONFIANÇA E PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

Para que haja a celebração do contrato virtual é importante ressaltar que, tem que haver uma relação simultânea entre o contrato eletrônico e também uma colaboração mútua entre as partes, as quais devem guardar os conceitos de confiança, respeito e lealdade entre si, para fazer valer a segurança dos negócios jurídicos. Princípio este, que tem que estar presente desde a fase pré-contratutal até a finalização do contrato. Além do mais, o princípio da boa-fé objetiva, conforme dispõe o art. 422 do código civil, é a base de qualquer negócio jurídico, havendo a ausência deste princípio acima suscitado, haverá um vício na manifestação da vontade e, consequentemente, existirá uma relação contratual viciada. (NÓBREGA, 2017, p. 3)

Assim, constata-se que o grande desafio atualmente enfrentado no que se refere aos contratos firmados eletronicamente é a confiança. Pois, como mencionado anteriormente, a legislação ainda deixa muito a desejar no que diz respeito à proteção do consumidor nas compras coletivas realizadas no ambiente virtual.

Nesse ponto de vista, conclui-se que os desafios dogmáticos encontrados na realização dos contratos eletrônicos estão em constantes conflitos com o principio da boa-fé objetiva. Pois, a maioria desses desafios acaba por ocasionar a absoluta desconfiança por parte do consumidor, em consequência, dificultando a efetivação do princípio da boa-fé. (MARQUES, 2005, p. 11).

6. VULNERABILIDADE NA LIBERDADE DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR

Vulnerabilidade está nos princípios constitucionais, e que acima de tudo deve ser respeitada a dignidade do consumidor enquanto cidadão que tem direitos que devem ser cumpridos. Com isso se salva o giro da riqueza onde o cidadão respeitado adquire créditos e os coloca na relação de consumo, formando uma corrente construtiva e justa para ambas as partes. (BORGES, 2010, p. 58)

Por conseguinte, a vulnerabilidade do consumidor está prevista no inciso I do artigo 4o do Capitulo II, que trata Da Política Nacional das Relações de Consumo, do CDC que assim reza: Art. 4: (...): I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia na Constituição Federal. Significa ele que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta (...). (NUNES, 2000, p. 106)

A tutela do consumidor fica a mercê da vulnerabilidade do próprio consumidor, que nas relações de consumo, por se tratar de parte hipossuficiente, ou mais fraca, acaba tendo que se submeter às condições que lhe são impostas pelos fornecedores, parte mais forte.

Os que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes. Isto quer dizer, que a definição de consumidor já descreve essa vulnerabilidade, essa relação de hipossuficiência que pode ocorrer por desinformação, por fraude ou quando o produtor não dê ou não honre a garantia ao bem produzido. (ALMEIDA, 1993, p. 15)

Cada vez mais se tem o consumidor como alvo de uma pressão psicológica que lhe é exercida através do convencimento e da manipulação por meio de publicidades maciças que estimulam o consumo, por intermédio dos meios de comunicação. Aliado a esta estratégia de convencimento está a fragilidade, de boa parte dos consumidores que acabam caindo nas armadilhas dos fornecedores.  

O princípio da vulnerabilidade do consumidor é o grande alicerce do microssistema, pois suas regras foram construídas com a finalidade de harmonizar as relações de consumo entre fornecedores e consumidores. (RAGAZZI, 2010, p. 151)

Assim, observa-se que o consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco. O consumidor não dispõe de controle sobre os bens de produção e em consequência disto submete-se ao poder de quem os possui.

7.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Portanto, diante do exposto, está traçada a questão dos contratos eletrônicos de consumo e a proteção consumerista ínsita. É indubitável que o consumidor é a parte mais vulnerável e tem sua liberdade de escolha quase que por completa restringida, se tratando de contratos eletrônicos.

Neste segmento, podemos imaginar a inquietação dos consumidores frente a celebração dessas transações via internet, em razão da pretensa insegurança que se pode esperar de uma concórdia celebrada pelo meio eletrônico. A realidade é que as peculiaridades das relações via Internet demandam uma regulamentação própria, não sendo bastante a simples adaptação das atuais normas, sob pena de não se conferir real segurança jurídica a esta nova forma de relacionamento e através da qual podem ser geradas variadas formas de vínculos jurídicos.

Pretende-se esclarecer com tal afirmação, que especificamente em relação aos contratos eletrônicos, é importante haver normas que estabeleçam regras claras sobre a validade e efeitos dos documentos e assinaturas eletrônicos. Destarte, o presente trabalho aponta que há a necessidade de uma regulamentação jurídica sobre a matéria, a fim de conduzir o sistema Judiciário a atingir o escopo máximo da correta prestação jurisdicional, a todos os casos decorrentes das transações eletrônicas postas à sua apreciação.

Depreende-se, portanto, que o assunto explorado neste trabalho acadêmico é bastante envolvente, por ter sido pouco esmiuçado e amestrado na seara jurídica, o qual pode-se rematar, por sua vez, serem os contratos eletrônicos de consumo, suficientemente válidos no ordenamento jurídico nacional.

8.REFERÊNCIAS

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ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica ao Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1993, p.15

BARBAGALO, Érica Brandini.  Contratos Eletrônicos. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2001

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