RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar a defesa técnica e a atuação do advogado no processo administrativo disciplinar – PAD. A pesquisa aborda a observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa na ótica constitucional em relação aos processos administrativos disciplinares, perpassa pelo exame da Súmula Vinculante nº 05, exarada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da competência para a representação nos processos administrativos de modo geral. O estudo em tela busca aferir se a falta de defesa técnica por advogado no Processo Administrativo Disciplinar – PAD ofende à Constituição Federal, fazendo uma breve análise da Jurisprudência do STJ e STF nesses aspectos. Busca-se trazer a lume discussões e reflexões sobre a inconstitucionalidade da Súmula Vinculante nº 05 do Supremo Tribunal Federal, se esta prejudica o agente público que responde ao Processo Administrativo Disciplinar - PAD, bem como se esta medida representa um retrocesso do arcabouço legal brasileiro. O método de pesquisa utilizado foi o dedutivo, e o material que serviu para embasar e tecer as diretrizes do presente trabalho fora a revisão bibliográfica, adotando-se, para tanto, diversos recursos como textos científicos, doutrinas jurídicas de renomados autores e legislações gerais e específicas sobre a matéria em estudo.

PALAVRA CHAVE: Defesa Técnica; Advogado; Súmula Vinculante; Inconstitucionalidade.

ABSTRACT: This paper aims to analyze the technical defense and the attorney's performance in the disciplinary administrative proceeding - PAD. The research addresses the observance of the principles of due process of law, contradictory and broad defense in the constitutional view in relation to disciplinary administrative proceedings, goes through the examination of Binding Precedent No. 05, issued by the Supreme Court about the competence for representation in proceedings administrative matters in general. The present study seeks to assess whether the lack of technical defense by a lawyer in the Disciplinary Administrative Proceeding - PAD offends the Federal Constitution, making a brief analysis of the jurisprudence of the STJ and STF in these aspects. It seeks to bring to light discussions and reflections on the unconstitutionality of Binding Precedent No. 05 of the Federal Supreme Court, if it harms the public agent who responds to the Disciplinary Administrative Process - PAD, as well as whether this measure represents a setback in the Brazilian legal framework. The research method used was the deductive one, and the material that served to base and weave the guidelines of the present work outside the bibliographic revision, adopting, for such, diverse resources like scientific texts, legal doctrines of renowned authors and general legislations and specific to the subject under study.

KEYWORDS: Technical Defense; Lawyer; Binding Ruling; Unconstitutionality.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Os princípios constitucionais no processo administrativo disciplinar – PAD. 3. Considerações sobre o processo administrativo disciplinar – PAD. 4. Análise sobre a constitucionalidade da Súmula Vinculante nº 5, do Supremo Tribunal Federal – STF. 6. Conclusão. 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O Brasil possui uma máquina administrativa muito extensa e ampla, em nível federal, estadual e municipal, com igual presença Estatal na vida dos cidadãos, para manter este aparato estatal a todo vapor, a Constituição Federal trouxe a figura do servidor público, responsável por executar e manter o funcionamento dos serviços. (art. 37 da CRF/88)

Dentro da máquina administrativa, caso os servidores públicos pratiquem faltas graves, são assegurados pela Carta Republicana, a realização de procedimento administrativo disciplinar, para apuração do ato cometido (art. 41, §1º, II, da CF/88).

A falta cometida pelo servidor numa unidade federativa e capital em que o Estado e funcionalismo se faz fortemente presente na vida das pessoas e na economia passa a ser não só do interesse da Administração Pública, mais de toda a sociedade que a compõe, neste aspecto, pretende-se que esses processos de apuração se deem sob a ótica do princípio do devido processo legal, com justiça, imparcialidade e respeitando a Constituição em plenitude. (art. 37, § 3º, I, II e III da CRF/88).

Depreende-se da leitura do art. 37 da Constituição Federal (CRF/88), que esse tema é de suma importância aos funcionários públicos e à sociedade em geral, não só pela sua possível afronta aos preceitos constitucionais, bem como pela segurança jurídica dessas decisões. (art. 37, CRF/88).

Ressalta-se que o assunto já foi por diversas vezes objeto de discussão em nossas Cortes Superiores, que por várias vezes divergiu seu entendimento a respeito da matéria, o que exige desse estudo uma profundidade maior sobre os fundamentos abordados em ambos os Tribunais Superiores, em uma análise crítica sobre os princípios constitucionais aplicados e a legislação específica sobre o tema. (COSTA, 2019)

O presente artigo científico propõe estudar o princípio do devido processo legal, o princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como o princípio da indispensabilidade do advogado, na esfera do Processo Administrativo Disciplinar – PAD. Justamente porque esses são preceitos basilares emanados da nossa Carta Magna que salvaguarda os interesses de qualquer cidadão, em especial no caso em discussão, do servidor público, de modo que qualquer inobservância a esses princípios, corresponde a uma nítida afronta direta a Constituição Federal.

Por isso, vale esclarecer que este estudo busca realizar a confluência destes conceitos principiológicos com a autodefesa e a defesa técnica aplicada neste tipo de processo no âmbito constitucional.

E por fim realizar uma análise sobre o posicionamento adotado pela Súmula nº 343, do Superior Tribunal de Justiça, bem como a constitucionalidade ou não da Súmula Vinculante nº 05, do Supremo Tribunal Federal.

2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PAD

Considerando a necessidade de garantir ao cidadão competência para atuar na defesa de seus direitos, a nossa Carta Magna contém princípios processuais constitucionais aptos a nortear a concretização destes objetivos. (PAOLIELLO, 2019).

Dentre esses princípios, destaca-se o Devido Processo Legal, que assegura a todo e qualquer cidadão, sem distinção, todas as garantias constitucionais e o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei, conforme destacou Paoliello (2019, p. 02): “O devido processo legal é uma garantia do cidadão, constitucionalmente prevista em benefício de todos, assegurando tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário, como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas”.

Segundo Rodrigues (2003, p. 98), a garantia do devido processo legal “é a fonte mediata ou imediata dos princípios judiciais existentes dentro de um sistema jurídico como um todo”.

O artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (CRF/88) prevê expressamente em seu bojo, o princípio do Devido Processo Legal, quando dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

O devido processo legal é dividido em duas espécies, o devido processo legal substancial (“substantive due process”) que considera que as leis visam satisfazer ao interesse público, os anseios da sociedade a que se destinam, evitando o abuso do poder pelo governo, garantindo ao cidadão a elaboração legislativa com foco nos reais interesses sociais. Esta espécie abarca a razoabilidade, a finalidade e a justiça da norma, possibilitando que o cidadão exija que o legislador não exerça os seus poderes arbitrariamente. Contudo, verifica-se maior acuidade deste aspecto no controle da constitucionalidade das leis exercidas pelo Judiciário (CAMBI, E. ; CAMBI, G.S, 2006, p. 73).

A outra espécie é o devido processo legal processual “procedural due process”, que corresponde ao princípio em seu sentido estrito, seja no processo judicial como no processo administrativo, propiciando ao demandado ou acusado vários direitos, sendo eles a citação, ampla defesa, defesa oral, apresentação de provas, direito possuir um (advogado), contraditório e sentença fundamentada (CAMBI, E. ; CAMBI, G.S, 2006, p. 73).

Gama (2005, p. 21-23) define o devido processo legal como sinônimo de processo justo ou da inviolabilidade de defesa em juízo, e que deve ser considerado como direito que a lei seja razoável, justa e contida nos limites da Constituição.

O princípio do Contraditório e da Ampla Defesa está previsto na Constituição Federal Brasileira de 1988, incorporado à lista dos direitos e garantias fundamentais, o que lhe possibilita e a exigência de aplicação imediata e obrigatória, seja qual for a lei regulamentadora (Título II, Capítulo I da CRF/88), e tem por finalidade assegurar aos acusados em geral e litigantes, em qualquer tipo de processo, seja ele judicial ou administrativo o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV CRF/88).

O contraditório pode ser definido pela expressão latina audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”. Consiste no direito do réu a ser ouvido e impedir decisão sem que seja ouvido antes as partes e os interessados.  (NERY JÚNIOR, 2006, p. 172).

Ainda segundo o autor, por conta desse princípio, no processo cível, a sentença poderá ser nula se à parte demandada não for oportunizada a contestação de uma ação, já no processo penal, será suspenso enquanto a defesa não for apresentada.

Entende-se por contraditório a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, como também a possibilidade de as mesmas reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis e o direito que os contendores têm de serem ouvidos paritariamente no processo (NERY JÚNIOR, 2006, p. 172).

 A ampla defesa prevista na Constituição Federal corresponde ao direito da parte de utilizar de todos os meios disponíveis para alcançar seu direito, seja através da produção de provas ou interposição de recursos. (PAOLIELLO, 2019, p. 05)

É neste contexto de se instaurar Processo, como instrumento para a busca de solução de litígios e conflitos, que o art. 133 da Constituição Federal (CRF/88) traz a figura do advogado: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.".

Takeda (2010), tece as seguintes considerações sobre a etimologia e origem da palavra advogado:

A palavra advogado deriva do latim ad-vocatus, ou seja, aquele que é chamado em defesa. Desta forma, com fundamento na história e na própria etimologia, é possível definir o advogado como aquele que é convocado para acastelar uma causa ou uma pessoa, buscando mais a realização da justiça do que os honorários, embora estes lhe sejam legalmente devidos.

É no Império Romano que se encontram as raízes do Direito e bem assim é nele que se localizam as origens da advocacia representada em duas figuras distintas: o advogado e o jurisconsulto.

Sob o prisma histórico, pode-se dizer que a advocacia tem sua origem na necessidade moral de defesa daqueles que por serem hipossuficientes e inocentes acabavam por ser vítimas de injustiças de todos os gêneros. Nesta esteira, surgem cidadãos que, inconformados com as iniquidades, passaram a exercer, gratuitamente, a defesa daqueles que por serem fracos tinham seus direitos desprezados.

O art. 2º, da Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – EAOAB, estabelece que:

Artigo 2º. O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.§ 2º. No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.§ 3º. No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

Neste mesmo sentido, Grinover (1975, p. 14), afirma que para garantir um processo justo “é necessário que as partes se encontrem não apenas em condição de igualdade jurídica, mas também em igualdade técnica e econômica”.

Percebe-se, portanto, que é papel do advogado garantir as condições para o exercício do princípio da Ampla defesa e do Contraditório, apresentando os meios legais necessários e as alternativas processuais adequadas, proporcionando ao demandado ou acusado a possibilidade de efetuar a mais completa defesa quanto à imputação que lhe foi realizada. (ALVES JR., 2018).

3. CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PAD

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que o Processo administrativo possui diversas espécies, trata-se, portanto, de um gênero, conforme nos ensina Meirelles (2007, p. 68): “o processo administrativo é o gênero, que se reparte em várias espécies, dentre as quais as mais frequentes apresentam-se no processo disciplinar e no processo tributário ou fiscal”.

Como visto, segundo o autor, o processo administrativo possui várias espécies, mas seguindo o escopo do presente estudo, serão delineadas informações somente sobre o Processo Administrativo Disciplinar.

Os ilustres autores Cambi E., e Cambi G. S., (2006, p. 11) esclarecem que:

O processo administrativo disciplinar tem por finalidade apurar as ações ou omissões de funcionários, ocorridas no seio da Administração Pública, desde que essas condutas sejam consideradas ilícitas e acarretem a aplicação de penas disciplinares. Entretanto, o processo disciplinar somente visa a apuração do ilícito, sendo uma garantia para o servidor público, o qual deve presumir-se inocente até prova em contrário e até que as instâncias administrativas sejam exauridas, o que evita a prática de atos arbitrários por parte das autoridades administrativas.

O processo administrativo disciplinar é garantia constitucional, prevista no art. 41, §1º, II, da CF/88, in verbis:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (...)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

Nessa temática, o próprio art. 148, da Lei nº 8.112/1990, que trata do regime jurídico dos servidores públicos em âmbito federal, conceitua expressamente que:

O processo disciplinar é instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

O art. 151, da Lei nº 8.112/90, estabelece que o processo seja dividido em três etapas: 1º instauração – publicação do ato que criou a comissão julgadora; 2º inquérito administrativo – fase instrutória - apresentação de defesa, produção de provas e relatório; 3º julgamento pela autoridade competente.

Nos termos do art. 149 da Lei nº 8.112/90, o processo disciplinar será conduzido por Comissão de Julgamento composta por 03 (três) servidores estáveis, sendo um destes o seu presidente, todos designador por autoridade competente.

Importante destacar que o presidente da Comissão de Julgamento, deve ser servidor: (a) ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível ao do indiciado, ou b) tenha nível de escolaridade igual ou superior ao indiciado (art. 149 da Lei nº 8.112/90).

Após o início do processo administrativo, a sua conclusão deve ser no prazo de 60 dias, porém o não cumprimento dessa determinação não gera vício ou nulidade do processo, consoante disposto no art. 169, §1º, da Lei 8.112/90.

Na fase instrutória, também conhecido como sindicância, deverá ser observado os princípios do devido processo legal, bem como os princípios do contraditório e ampla defesa, em que poderá ser realizado as provas necessárias para apuração dos fatos, depoimentos, acareações, investigações, produção de prova pericial e outras provas admitidas em legislação (art. 155 da Lei nº 8.112/90).

É reservado ao servidor acusado a faculdade de escolher acompanhar o processo administrativo disciplinar por conta própria ou constituir advogado (art. 156 da Lei nº 8.112/90).

No tocante à prova testemunhal, as testemunhas serão intimadas a depor oralmente – depois reduzido a termo – e que é vedado a juntada de testemunhos por escrito (arts. 157 e 158 da Lei nº 8.112/90).

A inquirição das testemunhas é feita de forma separada, e caso haja contradição nos depoimentos será realizado acareação dos pontos controversos (parágrafos 1º e 2º do art. 158 da Lei 8.112/90).

Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, conforme consignado no caput do art. 161 da Lei nº 8.112/90.

Nesse momento, é oportunizado ao acusado, no prazo de 10 dias, a apresentação de autodefesa (elaborada pelo próprio infrator) ou defesa técnica (elaborada por advogado contratado), nos termos do art. 156 da Lei nº 8.112/90. No caso de mais de um acusado, será concedido o prazo de 20 dias comuns para apresentação da defesa (art. 161, §1º e §2º, da Lei nº 8.112/90).

Caso o acusado esteja em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, a ser publicado no Diário Oficial da União – DOU e também em jornal de grande circulação na localidade do último domicílio, para no prazo de 15 dias, apresentar defesa (art. 163, parágrafo único da Lei nº 8.112/90).

Ressalta-se que, no caso de revelia, o presidente da comissão nomeará defensor dativo (servidor público ocupante de cargo superior ou igual ao acusado, com nível de escolaridade igual ou superior do indicado), para apresentação de defesa no inquérito disciplinar (art. 164 da Lei nº 8.112/90 e seus parágrafos).

Com o recebimento do processo, o presidente deverá realizar o julgamento no prazo de 20 dias (art. 167, da Lei nº 8.112/90), devendo observar os seguintes critérios: i) acatar o relatório da comissão, salvo quando divergir das provas produzidas nos autos (art. 168); ii) identificado ao algum vício insanável, deverá declarar nulidade processual e, no mesmo ato, constituir nova comissão para processamento de novo inquérito disciplinar (art. 169); iii) verificada que a infração também tipifica em outra esfera jurídica (ex: penal, civl, etc), deverá ser remetido à autoridade competente (art. 171); iv) apurada a falta grave, deverá aplicar a as penalidades previstas em lei.

Observa-se que o procedimento reservado ao PAD, guarda semelhanças com as premissas do Direito Penal, pois se trata da parte reservada do direito administrativo sancionador que ensejam a discussão sobre a necessidade de defesa técnica feita por advogados nos processos administrativos disciplinares, que será abordada no tópico a seguir. (FERRAZ, 2017.)

4. ANÁLISE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 5, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF.

A Súmula Vinculante nº do Supremo Tribunal Federal foi editada em razão do julgamento do RE 434.059, interposto contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que afirmava ser obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar, consubstanciado em sua Súmula nº 343 – STJ, e que, portanto, o PAD estaria eivado de nulidade, por ausência de defesa técnica de advogado. (FERRAZ, 2017)

Os ministros do Supremo Tribunal Federal, decidindo sobre essa questão, segundo Ferraz (2017, p. 02) aduziram que:

Na ocasião, os ministros do STF consideraram que a presença do advogado no PAD seria, como regra, uma faculdade outorgada ao servidor (não uma obrigação), nos termos do artigo 156 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais)[3]. Três seriam as exceções possíveis: a) se o servidor processado estivesse em lugar incerto e não sabido (caso em que caberia ao órgão público designar um procurador); b) se objeto processual fosse revestido de complexidade tal que fugisse à compreensão do processado (caso em que o órgão público disponibilizaria o advogado, se o servidor não dispusesse de recursos bastantes); c) se o servidor for revel, apresentando-se então a ele um defensor dativo[4]. Posteriormente, a jurisprudência da corte admitiu distinção no sentido de que a SV 5 não é aplicável em procedimentos administrativos para apuração de falta grave em estabelecimentos prisionais (ver, por todos, Rcl 9.340 AgR, relator ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 26/8/2014, DJe de 5/9/2014).

Surge desta discussão, vertentes sobre a constitucionalidade ou não da Súmula Vinculante nº 5 do STF. O fundamento para os que defendem a inconstitucionalidade residem no fato de que o processo administrativo disciplinar está pautado nos princípios constitucionais do devido processo legal; e do contraditório e ampla defesa, de modo que, para essa linha teórica, a figura do advogado nesses casos, traria a ampla efetivação desses mecanismos. (KISTEUMACHER, 2011, p. 308)

Dessa forma, a indispensabilidade do advogado nesses inquéritos, se justifica sob o discurso de que o processo administrativo disciplinar pode culminar na penalidade de exoneração do servidor público, pelo que a defesa técnica proporciona direito à defesa ampla do particular frente à Administração Pública. (COSTA, 2019).

Para estudiosos como Kisteumacher (2011, p. 309):

A chamada ampla defesa só pode ser materialmente propiciada caso o acusado possa contar com um profissional que vai muito além de um mero detentor de conhecimentos jurídicos, mas próprio sustentáculo da República, indispensável à própria administração da justiça, como preceitua o artigo 133 da Constituição.

Ainda segundo o autor a representação por meio de advogado, traria a garantia de uma defesa segura e eficaz, capaz de propiciar a correta discussão do tema e o atingimento de um provimento legítimo. (KISTEUMACHER, 2011, p. 310)

Por outro lado, os contrários a indispensabilidade do advogado no processo administrativo disciplinar, esclarecem que é assegurado ao servidor público investigado a faculdade em utilizar a autodefesa ou contratar procurador para acompanhar o inquérito, consubstanciados no próprio Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União. (art. 156 da Lei Federal nº 8.112/90).

Neste mesmo sentido, o art. 113, da Lei nº 8.112/90 também consigna que: “para o exercício de petição, é assegurada vista do processo ou documento, na repartição, ao servidor ou a procurador por ele constituído”.

Para os defensores dessa linha, não há proibição de atuação do advogado no processo administrativo disciplinar, o que ocorre é a livre escolha do servidor em exercer seu direito de autodefesa ou contratar procurador especializado para defendê-lo, o que necessariamente não afronta dos preceitos constitucionais previstos no art. 133, da nossa Carta Maior. (FERRAZ, 2017)

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da edição da Súmula nº 343, sedimentou o posicionamento de que “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. (SÚMULA 343 STJ)

Alguns precedentes jurisprudenciais sobre essa questão foram:

(i) MS 7.078-DF (3ª S, 22.10.2003 – DJ 09.12.2003);

Mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Ausência de advogado constituído e de defensor dativo. 1. A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral. 2. Ordem concedida. (STJ, MS 7.078-DF (2000/0065864-2), Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 3ª Seção, DJ 09/12/2003)

(ii) MS 9.201-DF (3ª S, 08.09.2004 – DJ 18.10.2004);

Administrativo. Mandado de segurança preventivo. Processo administrativo disciplinar. Cerceamento de defesa ocorrência. Ausência de advogado constituído e de defensor dativo. Precedentes desta Corte. Ordem concedida. 1. Somente após a fase instrutória se mostra necessária a descrição pormenorizada do fato ilícito, bem como a sua devida tipificação, procedendo-se, conforme o caso, o indiciamento do servidor, na forma do art. 161, caput, da Lei n. 8.112/1990. 2. A Autoridade impetrada, competente para aplicar a penalidade administrativa, vincula-se aos fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar e não à capitulação legal proposta pela Comissão de Processante ou aos pareceres ofertados pelos agentes auxiliares, podendo, inclusive, deles discordar, desde que fundamente seu entendimento. “O indiciado em processo disciplinar se defende contra os fatos ilícitos que lhe são imputados, podendo a autoridade administrativa adotar capitulação legal diversa da que lhes deu a Comissão de inquérito, sem que implique cerceamento de defesa” (Cf.: MS n. 20.335-DF, Rel. Min. Rafael Mayer, RTJ 105-66). 3. Na hipótese, durante a instrução do Processo Administrativo Disciplinar, o Impetrante não contou com a presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, circunstância, que, a luz dos precedentes desta Corte de Justiça, elementar à garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral. Precedente desta Corte. 4. Ordem concedida para que o Ministro de Estado da Saúde se abstenha de emitir portaria demissória do ora Impetrante em razão dos fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar n. 25265.007811/2002-21, em decorrência de sua nulidade, sem prejuízo de instauração de novo procedimento, com observância das formalidades legais. (STJ, MS 9.201-DF (2003/0136179-2), Rel. Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, DJ 18/10/2004)

(iii) MS 10.565-DF (3ª S, 08.02.2006 – DJ 13.03.2006);

Mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Ausência de defesa por advogado e defensor dativo. Cerceamento de defesa. Ocorrência I - “A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas litigantes, mas também os acusados em geral” (Precedentes). II - Independentemente de defesa pessoal, é indispensável a nomeação de defensor dativo, em respeito à ampla defesa. III - Ordem concedida. (STJ, MS 10.565-DF 92005/0060850-9), Rel. Min. Felix Fischer, 3ª Seção, DJ 13/03/2006)

(iv) MS 20.148-PE (5ª T, 07.03.2006 – DJ 27.03.2006)

Constitucional e Administrativo. Policial militar. Processo administrativo disciplinar. Competência para aplicação de penalidade. Art. 125, § 4º da Constituição Federal. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Configuração. Ausência de advogado ou defensor dativo. Precedentes. Recurso conhecido e parcialmente provido. I - O art. 125, § 4º da Constituição Federal é claro ao definir que somente nos casos de crimes militares a competência para decidir sobre a perda do cargo é do Tribunal de Justiça Estadual ou do Tribunal de Justiça Militar. Tratando-se de infração disciplinar apurada em Procedimento Administrativo, a competência para o ato de exclusão é da própria Administração. Precedentes. II - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, igualmente incidentes na esfera administrativa, têm por escopo propiciar ao servidor oportunidade de oferecer resistência aos fatos que lhe são imputados, sendo obrigatória a presença de advogado constituído ou defensor dativo. Precedentes. III - Não havendo a observância dos ditames previstos resta configurado o desrespeito aos princípios do devido processo legal, não havendo como subsistir a punição aplicada. IV - A declaração da nulidade de parte do procedimento não obsta que a Administração Pública, após o novo término do processo administrativo disciplinar, aplique a penalidade adequada à eventual infração cometida. V - Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar o acórdão a quo, declarando-se a nulidade do processo administrativo, com a consequente anulação do ato que impôs a pena ao militar. (STJ, MS 20.148-PE (2005/0096183-2), Rel. Min. Gilson Dipp, 3ª Seção, DJ 27/03/2006)

Em síntese, o egrégio Superior Tribunal de Justiça entendeu que a ausência de advogado constituído ou procurador dativo, impede a aplicação da essência da garantia constitucional do direito de ampla defesa, bem como os meios e recursos inerentes, o que gerou as anulações das sanções impostas nos processos administrativos disciplinares. (LEÃO, 2018).

Em julgamento no plenário do RE nº 434.059, o Supremo Tribunal Federal – STF editou a Súmula vinculante nº 05, consolidando que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. (FERRAZ, 2017)

No fundamento do precedente representativo, restou consignado que:

Na espécie, o único elemento apontado pelo acórdão recorrido como incompatível com o direito de ampla defesa consiste na ausência de defesa técnica na instrução do processo administrativo disciplinar em questão. Ora, se devidamente garantido o direito (i) à informação, (ii) à manifestação e (iii) à consideração dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art. 5º, LV, da CF/1988. (...) Por si só, a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo com habilitação não importa nulidade de processo administrativo disciplinar (...). Ressalte-se que, mesmo em determinados processos judiciais — como no habeas corpus, na revisão criminal, em causas da Justiça Trabalhista e dos Juizados Especiais —, esta Corte assentou a possibilidade de dispensa da presença de advogado. (...) Nesses pronunciamentos, o Tribunal reafirmou que a disposição do art. 133 da CF/1988 não é absoluta, tendo em vista que a própria Carta Maior confere o direito de postular em juízo a outras pessoas. (STF, RE 434.059, Rel. Gilma Mendes, DJE 12/09/2008)

Neste contexto de dualidade, é que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou em 2008, uma proposta de cancelamento da Súmula Vinculante, autuada sob o nº 4385, sob o fundamento de que não houve reiteradas decisões sobre a matéria objeto da súmula e que a falta de advogado no PAD constitui numa grave violação do direito fundamental do servidor. (MONTOLLI, 2017, P. 26-27).

Como cediço, o art. 103-A, §2º, da CF/88, determina que ”em prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade”.

Com base no dispositivo acima, e em interpretação conjunta com o art. 3º, da Lei nº 11.417/2006, disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de Súmula Vinculante pelo STF, trazendo rol dos legitimados, que a OAB interpôs a petição, conforme se observa abaixo:

Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – o Procurador-Geral da República;

V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI - o Defensor Público-Geral da União;

VII – partido político com representação no Congresso Nacional;

VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

IX – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, como se depreende da leitura dos dispositivos acima transcritos, é parte legítima e por isto, requereu o cancelamento da Súmula Vinculante nº 05 perante o Supremo Tribunal Federal – STF.

Entretanto, em 2016, a proposta para cancelamento do referido enunciado, foi rejeitado por maioria dos votos do Supremo Tribunal Federal (Proposta de Súmula Vinculante nº 58), prevalecendo o entendimento do Ministro Ricardo Lewandowski, acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Tóffoli e Gilmar Mendes. (INFORMATIVO STF Nº 849, 2016)

Não obstante tal manutenção de decisão, para Junior Razaboni e Lazari (2019, p. 10):

(...) conclui-se que a rejeição da proposta de cancelamento da Súmula Vinculante 5 demonstra a manutenção do retrocesso no direito administrativo, mais precisamente nos julgamentos de processo administrativo disciplinar. (...)

Para os autores, a decisão se mostra um retrocesso no direito administrativo, principalmente no tocante aos julgamentos de processo administrativo disciplinar. (RAZABONI; LAZARI, 2019).

6. CONCLUSÃO

O processo administrativo disciplinar tem como objetivo apurar ato ilícito praticado pelo servidor público, de modo que a obrigatoriedade da presença do advogado nesses casos, gerou debates calorosos no Poder Judiciário, de ofensa aos princípios constitucionais a ausência de defesa técnica.

O fundamento trazido pelos defensores da presença indispensável do advogado seria a de que o servidor acusado não teria capacidade plena para se defender, em um processo inquisitivo acusatório, que poderia incidir na exoneração de seu cargo.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, em entendimento semelhante, editou a Súmula nº 343 de 2007, a qual determina ser obrigatória a atuação do advogado em todas as fases do inquérito disciplinar administrativo.

Ocorre que, em julgamento do RE nº, o STF consignou o entendimento de que não viola os princípios constitucionais, a ausência de presença de advogado nos processos administrativos disciplinares, o que gerou a criação da Súmula nº 05, em caráter vinculante ao Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A, da CF/88).

Apesar do inconformismo de grande parte dos juristas e, inclusive, do Superior Tribunal de Justiça – STJ prevaleceu o posicionamento do Supremo Tribunal Federal de que a ausência de advogado constituído no processo administrativo disciplinar, não viola os preceitos da Constituição Federal.

Deste modo, mesmo com a vasta argumentação posta à lume pelo Conselho Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, ao propor o cancelamento da Súmula Vinculante nº 05, o colegiado do STF entendeu que o enunciado não constitui a retirada do direito de defesa técnica no inquérito administrativo, e sim, uma faculdade de escolha do servidor público em contratar ou não advogado, não afrontando, portanto, os princípios do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa.

Assim, verifica-se que prevaleceu o posicionamento de constitucionalidade do referido enunciado, entretanto, verifica-se que a falta de obrigatoriedade na constituição de defesa técnica em processos administrativos ocasiona insegurança jurídica e, além disso, menospreza princípios constitucionais indispensáveis para um adequado processo inquisitivo acusatório.

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