JOSÉ ARAÚJO PINHEIRO JÚNIOR[1]

(Orientador)

RESUMO: A pesquisa tem por desígnio analisar as fraudes ocorridas em licitações quando empresas inaptas são contratadas gerando assim uma das formas de corrupção entro do poder Público, pois estas executam serviços que causam uma série de custas para a Administração. Partindo desse princípio, de acordo com a metodologia utilizada do tipo pesquisa descritiva e bibliográfica, constatou-se que a licitando seria a “forma mais segura” de praticar atos de corrupção, no qual tem-se a necessidade de obter renda, que encontra a oportunidade em um processo orçamentário extremamente vulnerável e na certeza da impunidade. Essas espécies de fraudes foram propostas e devidamente usadas como base como uma alternativa à identificação da corrupção na execução da despesa pública, com a sugestão de alguns indicativos de corrupção. Já nas demais fases do processo orçamentário são apontadas fragilidades que podem cooperar para a extensão desse tipo de corrupção a todo o processo orçamentário do Estado.

Palavras-chaves: Empresas, Vulnerável, Corrupção.

ABSTRACT: The purpose of the research is to analyze the frauds that occur in bids when unfit companies are hired, thus generating one of the forms of corruption within the public power, because they perform services that cause a series of costs to the Administration. Based on this principle, according to the methodology used, such as descriptive and bibliographic research, it was found that bidding would be the “safest way” to practice acts of corruption, in which there is the need to obtain income, which opportunity in an extremely vulnerable budget process and the certainty of impunity. These kinds of frauds have been proposed and duly used as a basis as an alternative to identifying corruption in the execution of public spending, with the suggestion of some indications of corruption. In the other phases of the budget process, weaknesses are pointed out that may cooperate to extend this type of corruption to the entire state budget process.

Keywords: Corporate, Vulnerable, Corruption.

Sumário: 1 Introdução. 2 Conceito e Surgimento de Licitação. 2.1 Princípios. 2.1.1 Princípio da Isonomia. 2.1.2 Princípio do Procedimento Formal. 2.1.3 Princípio do Julgamento Objetivo. 2.1.4 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. 2.1.5 Princípio da Eficiência. 2.1.6 Princípio da Publicidade. 2.1.7 Princípio da Competitividade. 2.1.8 Princípio da Adjudicação Compulsória ao Vencedor. 2.2 Modalidades de Licitação. 2.2.1 Concorrência. 2.2.2 Tomada de Preços. 2.2.3 Convite. 2.2.4 Concurso. 2.2.5 Leilão. 2.2.6 Pregão. 2.3 Dispensa e Inexigibilidade. 3 Fraudes Na Licitação. 3.1 Sanções previstas nos casos de fraudes em licitações. 4 Conclusão. 5 Referências.

 1 INTRODUÇÃO

Nos últimos 20 anos, o tema Corrupção alcançou um patamar de destaque nos jornais e no meio acadêmico tornando, consequentemente, o debate intelectual e a produção acadêmica sobre ele mais pesados, buscando nas ciências sociais, como administração, contabilidade, economia, política e sociologia, alguma explicação para o fenômeno. Hoje, depois que na sociologia se tentou evidenciar quais são as origens e causas da corrupção: na política, identificar se ela é fruto da ausência de participação política; na contabilidade, se é consequência apenas da falta de transparência; na economia, se quantificar os custos por meio de modelos matemáticos que determinam as consequências da corrupção na economia.

 A Administração Pública no Brasil busca reestruturar os órgãos e reformar os processos de gestão pública para combater a corrupção. Nesta conjuntura, é de suma importância constatar que ela tem predominância no orçamentário da despesa pública.

Segundo os doutrinadores explanados nesta pesquisa, afirma-se que a licitação pode ser definida como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração do contrato.

As licitações têm função de grande importância na atividade administrativa do Estado, pois toda contratação pública, a priori, se encontra na obrigação de licitar, obrigação esta presente na Constituição Federal (artigo 37, XXI). Mesmo nos casos previstos de isenção, em que a licitação é dispensável ou inexigível, o órgão público deve apresentar as causas do por que não licitou, corroborando assim o caráter obrigatório dos processos licitatórios.

Apesar do Estatuto das Licitações (Lei número 8.666/93) buscar com riqueza de detalhes, regulamentar os processos de compras quando estão presentes os recursos públicos, não são raros os casos de má administração de recursos, de licitações montadas e de favoritismos, em que empresas são selecionadas por conveniência de alguns.

Haja vista o procedimento licitatório o precedente compulsório da contratação administrativa, percebe-se que a fraude em licitações está na contramão da tutela do interesse público, demandando assim uma maior regulação da atuação estatal contratante. Não cessa por óbvio as práticas fraudulentas em licitação implicaria, dentre outros, em não atender necessidades essenciais ou fornecer à população produtos de baixa qualidade, em casos como, por exemplo, do fornecimento de medicamentos e merenda escolar.

2 CONCEITO E SURGIMENTO DE LICITAÇÃO

 O tema licitação não é tão contemporâneo quanto se pode imaginar, junto com o Decreto nº 4.536 de 28 janeiro de 1.922 surgiu a primeira concepção de licitação, uma vez que tal decreto estipulava a concorrência daqueles que queriam contratar com a Administração Pública, previa que deveria ser publicado no diário oficial ou em jornais oficiais dos Estados, para que aqueles que desejassem contratar pudessem ingressar na concorrência. Logo depois em 1.967, no dia 25 de fevereiro o decreto lei nº 200, trouxe claramente e explicito em sua redação dispositiva sobre o processo de licitação, e mais tarde em 1.986 foi revogado por outro decreto lei, o de nº 2.300.

Em 1988 com o advento da Constituição Federal, o art. 37, inciso XXI, a licitação recebeu status de princípio Constitucional, e se torno uma natureza obrigatória nas contratações da Administração Pública Direta e Indireta, e demais entes dispostos na lei, antes da Constituição de 1988 as licitações eram obrigatórias apenas para a Administração direta (BRASIL, 1998). Licitação é um processo administrativo utilizado pela Administração Pública quando esta carece contratar um serviço ou comprar algum bem, vale tanto para Administração Pública bem como para algumas outras entidades descritas na lei. Segundo Oliveira (2013, p.25) licitação é o processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei com o objetivo de selecionar a melhor proposta, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebração de contratos.  Existem alguns casos em que a licitação pode ser dispensada, sendo estes casos também expressos em lei.

Rigolin et al Bottinio (2009, p. 27) exterioriza que licitação não se refere somente como um ato mas todo um procedimento administrativo ao qual a Administração Pública escolhe dentro de várias propostas apresentadas aquela que lhe for mais rentável para o interesse público, tendo em vista algum contrato em geral de obtenção de material ou de serviço, que pretenda celebrar.

Ressalta-se também que, o objetivo das licitações é fazer valer o princípio da igualdade, ou seja, todos participantes que tem interesse de contratar com a Administração Pública, devem atender critérios de padrão, qualidade e estar com sua situação devidamente regularizada junto aos órgãos competentes, caso de empresas, no campo do custo benefício à Administração Pública irão escolher dentre os licitantes aqueles que apresentaram o melhor serviço ou bem a um custo mais baixo sem alterar a qualidade do bem ou serviço. Além disso, o processo de licitação deve garantir a transparência para a contratação e o acesso a todos que queiram contratar com a Administração Pública, garantindo assim um processo democrático, onde todos são iguais perante a administração.

2.1 Princípios

 No art. 3º da Lei 8.666/1993, são expressos os princípios exatos para o processo de licitação, são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e outros que lhe são correlatos, quando abordado o termo correlatos os princípios que tem o mesmo significado como por exemple o princípio da igualdade que é o mesmo da isonomia.

Estes princípios não se executam sozinhos, pois se tratando de um processo administrativo, entende-se que devem ser seguidos os princípios constitucionais aplicáveis a Administração Pública, ou seja, os princípios descritos pelo art. 37, caput da Carta Magna Brasileira, (BRASIL, 1998).

Princípios de licitação significam algo muito concreto e palpável do que pode parecer. Na medida em que a Constituição federal, no seu art. 37, enunciou expressamente quatro princípios aplicáveis, em tese, a todo e qualquer negócio realizado pela Administração; na medida em que as Constituições estaduais em geral somaram a esses quatros outros tantos, evidentemente circunscritos no âmbito do respectivo Estado-Membro; mas, principalmente, na medida em que a L. 8.666 art. 3º, sujeita qualquer licitação aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento, objetivo, e ainda, aos demais princípios “que lhe são correlatos”2, nesse passo precisamos concluir que, muito antes de simples regras principiológicas abstratas, fantasmagóricas ou etéreas, perdidas no mundo “irreal” da teoria, muito longe disso, a observância rigorosa dos princípios tornou-se um dever objetivo da entidade que licita, e com isso um direito líquido e certo do licitante (ou do interessado em ser licitante), exigível portanto, com essa mesma objetividade, até pela via do mandado de segurança!3 (RIGOLIN; BOTINO, 2009, p. 113 e 114).

O que leva em consideração de acordo com os ensinamentos do doutrinador é que cada Estado pode somar princípios aos principais, ou seja, eles podem somar princípios, desde que sigam os previstos pela constituição e pela Lei específica.

2.1.1 Princípio da Isonomia

No Direito Administrativo, bem como nas demais esferas do Direito, a afirmação que “todos são iguais perante a lei” não é uma afirmação absoluta, pois existem casos onde o Estado faz distinção dentre as pessoas e empresas cuja matéria em questão está relacionada com um objetivo da norma, neste caso o Estado não fere o princípio da isonomia.

 Dentro do processo licitatório, a Administração Pública estabelece alguns critérios para quem quer contratar com a Administração Pública, ou seja, dentre as empresas ou pessoas que se enquadra nesses critérios, a Administração Pública os trata de forma igual, e todos os presentes estão aptos a contratar com Administração Pública, cujo critério para a contratação é o menor preço, esse é o significado do princípio da isonomia, tratar todos iguais, sem fazer qualquer distinção dentre os particulares que estão participando do processo licitatório. (AMORIM, 2019).

Dallari (1997, p. 32) reafirma que o princípio da isonomia é uma igualdade jurídica, porém não absoluta. Oliveira (2013, p.30), pois ainda que este princípio tenha profunda ligação com o princípio da impessoalidade, a Administração deve dispensar tratamento igualitário (não discriminatório) aos licitantes. A licitação deve assegurar “igualdade de condições a todos os concorrentes”, conforme dispõe o art. 37, XXI, da CRFB. (BRASIL, 1998).

Neste sentido, não poderá ser imposta como fator discriminatório a localidade da pessoa ou empresa que queira participar da licitação, não podendo assim, impor que para contratar com a Administração Pública a empresa tenha que especificamente residir no município, Estado que pretende contratar.

2.1.2Princípio do Procedimento Formal

Derivado diretamente do princípio do devido processo legal, este previsto na Constituição Federal em seu art. 5º, o processo que não ocorrer na forma da lei poderá ser decretado nulo, visto que o princípio do procedimento formal traz em seu escopo que todo o processo licitatório deve ocorrer dentro e na forma da lei.

A recente legislação vem tornando estas exigências mais flexivas de forma que não coloque em choque o princípio da isonomia, sempre com o objetivo final de melhorar a competitividade do processo licitatório. Para Oliveira (2013, p.32) o princípio do procedimento formal não significa excesso de formalismo, mas não se pode perder de vista que licitação é um procedimento instrumental que tem por objetivo uma finalidade específica: celebração do contrato com o licitante que apresentou a melhor proposta.

Esta flexibilização descrita, vem no sentido de possibilitar a habilitação de um licitante depois que este for tido como inabilitado, neste caso, tem-se licitantes que foram tomados como inabilitados, eles podem apresentar novas propostas e documentação complementar dentro de prazo fixado pelo órgão que está promovendo o processo de licitação para se tornarem aptos a contratar com a Administração Pública.

2.1.3 Princípio do Julgamento Objetivo

Quando um edital de Licitação é aberto, junto com ele vem uma série de critérios que o licitante tem que seguir e cumprir se quiser contratar com a Administração Pública, estes critérios devem ser claros e objetivos não podendo deixar margem à interpretação. No momento de analisar a proposta o administrador vai conferir se todos os critérios foram atendidos e avaliá-los qual o mais vantajoso, não podendo cobrar algo que não estava no edital da Licitação, conforme Barros (2009), explícita:

Este princípio visa evitar que o licitante seja surpreendido com critérios subjetivos desconhecidos até o momento do julgamento. O principio visa afastar a discricionariedade na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, que reduz e delimita a margem da valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento. (BARROS; 2009, p. 94).

Calasans Junior (2015, p. 37) traz que o princípio do julgamento objetivo veda a discricionariedade na escolha das propostas e afasta o arbítrio, isto porque o ato da convocação deve trazer de forma clara e precisa quais os fatores de avaliação e os critérios adotados para o julgamento das propostas. Este princípio afasta o arbítrio e veda a discricionariedade na hora da escolha da melhor proposta, quando esta escolha é feita sem fundamentação e sem uma avaliação objetiva acaba ferindo este princípio e pondo em cheque o processo licitatório o tornando nulo. A decretação de nulidade virá pela própria Administração Pública ou ainda pelo Poder Judiciário. Tal princípio está previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93.

2.1.4 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Também conhecido como princípio da vinculação ao edital, está previsto no art. 3º da Lei 8.666/93. Este princípio se parece muito com o princípio citado no tópico anterior, tudo que foi pré-definido pela Administração direta e posto no edital de licitação deve ser honrado não podendo mais ser alterado. “Trata-se da aplicação específica do princípio da legalidade, razão pela qual a não observância das regras fixadas no instrumento convocatório acarretará a ilegalidade do certame.” (OLIVEIRA, 2013, p.37).

O artigo legal que respalda a afirmação de que a Administração Pública não pode mais alterar o edital após a sua publicação está no art. 41 da Lei 8.666/93. Vale ressaltar que o licitante também deve respeitar o que foi pedido no edital, ou seja, este princípio obriga as duas partes a seguirem o edital, o descumprimento de qualquer uma das partes tornará o ato administrativo nulo, que também será decretado pela Administração Pública ou pelo Poder judiciário. (BRASIL, 1993).

2.1.5 Princípio da Eficiência

O gestor público deve sempre ter em mente que não é ele diretamente que está comprando um bem ou contratando um serviço, mas sim a Administração Pública, ou seja, ele deve se atentar no momento da contratação que a proposta escolhida é a melhor escolha socioeconômica para o Estado e não o que lhe mais agradou. De acordo com Barros (2009, p.89) é necessário que o Administrador público tenha em mente que ele é gestor de coisa pública, desta forma, deve planejar seus atos de forma menos onerosa possível e a obter o máximo de resultado econômico e social quanto for possível.

Essa medida tem por propósito fazer o bom proveito das verbas públicas para que possam atender a uma demanda sem exceder o orçamento, tendo em vista sempre o bem comum. Neste sentido, conforme Barros (2009):

O Estado tem por finalidade produzir bem comum, conceito difuso que abrange várias vertentes. Portanto, numa visão essencialmente empresarial, este é seu produto. O bem comum está disperso em vários tópicos como saúde, educação, proteção ao menor e ao idoso, por exemplo. Assim, a eficiência no emprego das verbas públicas pressupõe administração competente. (BARROS, 2009, p.90).

O administrador público é o responsável no caso de prestar um serviço de baixa qualidade e atender diretamente as reivindicações individuais ou coletivas, a responsabilização do agente administrativo se dá através do §6º do art. 37 da Constituição Federal, este mesmo artigo aborda o princípio da eficiência e foi positivado em 1998 através da Emenda Constitucional de nº 19. (BRASIL, 1998).

2.1.6 Princípio da Publicidade

Outro princípio de grande relevância ao processo licitatório é o princípio da publicidade que também está estabelecido na Constituição Federal, e ele serve de base para toda e qualquer ação da Administração Pública, pois é com ele que dá transparência aos atos administrativos praticados. Segundo Barros (2009, p.90) é por meio deste princípio que a Administração torna-se transparente para que a sociedade em os órgãos de controle possam tomar conhecimento de seus atos e impugná-los, se viciado ou em desacordo com a legalidade e a moral no caput do art. 37 da Constituição Federal, entre outros dispositivos constitucionais.

A Administração Pública possui grande parte do poder do povo, por este motivo o princípio da publicidade serve com uma prestação de contas para que o povo saiba dos atos praticados pelos administradores do Estado, para Barros (2009):

O princípio da publicidade impõe que todos os atos administrativos se tornem público e, com isto, condiciona a que a Administração Pública aja com transparência dando a conhecer todas as suas decisões. A obrigatoriedade de agir dando a conhecer formalmente como age, em decorrência do comando superior que é, cria direito para o administrado de exigir o respeito ao princípio, já que a necessidade de publicação do ato administrativo é condição formal de validade. O ate administrativo não publicado, por ferimento ao aspecto da validade formal imprescindível, é ato sem exigibilidade e, dessa forma, pode ser submetido ao controle do Poder Judiciário. (BARROS, 2009, p.91).

Como mencionado, o Estado não pode tornar público atos que tangem a segurança pública, isto é, se o fato possa por em risco a segurança nacional, o Estado não é obrigado a dar publicidade.

2.1.7 Princípio da Competitividade

O edital de convocação não pode estabelecer cláusulas que limitem a competição entre os licitantes, ele deve servir de como norte interpretativo para tornar ainda mais ampla competição. Quando não se restringe a competitividade na licitação às chances do Estado de fazer uma boa contratação aumentam perfazendo o objetivo principal da licitação. Consoante Oliveira (2013, p.29) O caráter competitivo da licitação justifica-se pela busca da proposta mais vantajosa para a Administração, motivo pelo qual é vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo (art. 3.o, §1.o, I, da Lei 8.666/1993).

As restrições são as únicas causas de impedimentos que poderão ser impostas isto se dá em razão de critérios técnicos ou econômicos e não podem estar em desacordo com os princípios constitucionais aos qual a Administração Pública é regida.

2.1.8 Princípio da Adjudicação Compulsória ao Vencedor

Previsto no art. 3º da Lei 8.666 de 1.993, a Administração Pública deve contratar aquele que foi o vencedor do processo licitatório, sendo proibida a abertura de uma nova licitação se a anterior foi válida. Resignado Barros (2009, p.95) os únicos casos em que a Administração poderá deixar de efetuar a adjudicação são os de anulação ou revogação do procedimento, conforme prevê o art. 49 da Lei nº 8.666/93. A anulação ocorrerá em caso da legalidade e a revogação, em caso de interesse púbico decorrente de fasto superveniente, devidamente comprovado.

A Administração Pública não é obrigada a contratar com o ganhador da licitação, porém ela não pode contratar com outro licitante se a proposta do primeiro ainda for mais rentável, ou seja, o segundo licitante ainda pode diminuir o preço tornando sua proposta melhor que o licitante vencedor, invertendo assim as posições.

2.2 Modalidades de Licitação

Antes de 2002 apenas cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. O pregão só foi introduzido ao nosso ordenamento jurídico, com a Lei 10.520/2002 e a consulta pela Lei 9.986/2000. Fora essas modalidades previstas, são proibidas as criações de outras modalidades de licitações pelo administrador, cabendo somente ao legislador à hipótese de criação uma nova modalidade.

É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das modalidades previstas na Lei de Licitações, na forma do art. 22, § 8.o, da Lei 8.666/1993. A referida norma, a nosso ver, dirige-se ao administrador, não impedindo que o legislador posterior crie novas modalidades, como ocorreu, por exemplo, nos casos do pregão e da consulta. Isto porque a Lei 8.666/1993 não possui qualquer superioridade hierárquica em relação às demais legislações e não tem o condão de limitar a atuação posterior do legislador. (OLIVEIRA, 2013, p.92).

Tais modalidades servem para nortear, guiar o administrador em sua contratação, a seguir vão ser explicado de forma detalhada as modalidades que nosso ordenamento jurídico nos traz disposto em lei e os casos em que devem ser aplicadas.

2.2.1 Concorrência

É considerada a modalidade de licitação mais formal diante das demais, a “concorrência” necessita de tais formalidades por se tratar de contratos com altos valores envolvidos, grandes somas. Esta modalidade é utilizada na ocasião de contratos de obras de engenharia que superam o valor de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais) e para compras e serviços que não são da engenharia o valor fica acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais). Nesta modalidade ainda vê-se princípio da publicidade bem claramente, pois a “concorrência” deve ter uma enorme divulgação de seu edital.

Quando houver alguma dúvida na modalidade Tomada de Preço o administrador público deverá optar pela modalidade concorrência, o mesmo dispõe Rigolin et al Bottino (2009):

Sabendo-se que não é possível prever com exatidão o valor do futuro contrato – a não ser quando a Administração fixe preço máximo -, sempre que a Administração tenha dúvida sobre o cabimento da tomada de preços deve realizar concorrência, ad cautelam, ou poderá ser surpreendida com um preço mínimo dos proponentes que ultrapasse o limite, máximo para tomada de preços, previstos no art. 23, perdendo todo o procedimento por ter de revoga-lo. Se, por outro lado, sabendo que o limite máximo previsto (estimado) se enquadra no da tomada de preços, e que o seu cadastro de fornecedores é fraco e pobre, poderá sempre realizar concorrência, de que qualquer interessado, cadastrado ou não poderá participar. (RIGOLIN, BOTTINO, 2009, p. 203).

Nesta modalidade qualquer interessado pode participar desde que preencha todos os requisitos para sua habilitação. Esta fase de habilitação irá avaliar a aptidão e a qualificação do preponente, a Administração Pública usa como métodos de avaliação o disposto no art. 27 da Lei 8.666/93 quais são a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômica financeira, a regularidade fiscal e por último e não menos importante o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CRFB, todo este processo ocorre antes do julgamento das propostas. (BRASIL, 1998).

2.2.2 Tomada de Preços

Em harmonia com os ensinamentos de Oliveira (2013), a tomada de preços só é admitida para preponentes já cadastrados ou que apresentem laudo oficial até três dias antes do recebimento das propostas, este laudo deve atestar a qualificação do interessado para poder participar da licitação. Quanto ao cadastramento de até três dias anterior ao início do certame, alguns doutrinadores divergem, alguns estipulam que tal cadastramento, não daria a celeridade que a modalidade tomada de preços requer.

A participação no certame é admitida aos interessados já cadastrados. Ao contrário da legislação anterior (DL 2.300/1986), que só admitia a participação das pessoas previamente cadastradas, a atual Lei de Licitações admite a participação de pessoas não cadastradas, desde que atendam as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. (OLIVEIRA, 2013, p. 94).

O cadastro de proponentes deve ser atualizado anualmente, a Administração Pública irá dividir os inscritos por categorias observando suas especializações, a Administração Pública poderá se valer de cadastros de outros entes públicos, após devidamente cadastrado o preponente irá receber um CRC (certificado de Registro Cadastral) o qual atesta que aquela pessoa está apta a participar de licitações do tipo tomada de preços. Quando é tratado do âmbito federal tem-se o SICAF (sistema de cadastramento unificado de fornecedores).

Abriu-se, portanto, ensancha a que não cadastrados participem das tomadas de preços, munidos apenas daquele referido atestado (documento oficial, qualquer que seja, atestando que o portador preencheu integralmente os requisitos para o cadastramento – sempre que o próprio certificado de registro cadastral não lhe possa ser fornecido naquele prazo, por questão de tempo e burocracia). (RIGOLIN, 2009, p. 204).

No tocante a valores, a tomada de preço é adotada nos contratos de médio impacto econômico, para engenharia se utiliza a tomada de preços para obras de até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), e o valor de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais) para demais compras e serviços. Como visto na modalidade anterior, sempre o que o licitante ficar em dúvida quanto aplicar a modalidade de tomada de preços ele deve adotar a modalidade de concorrência. Quando os preços superarem os permitidos por esta modalidade deverá ser observado os seguintes critérios, se o que se pretende adquirir for divisível reduz-se a quantidade pretendida inicialmente até igualar o preço máximo e o que sobrar faz-se uma nova licitação, no caso de algo indivisível tal processo deverá ser revogado.

2.2.3 Convite

É a modalidade menos formal dentre todas, utilizada para contratos de menor valor econômico como para obras de engenharia de valor até R$ 330.000,00 e compras e demais serviços de até R$ 176.000,00. Quando tratar de consórcios públicos de até três entes da Federação duplica-se os valores e quando se tratar de mais de três entes triplica-se o valor. Oliveira (2013, p. 96) elenca as formas de participação nesta modalidade, que estão previstas no art. 22, paragrafo 3º da Lei de licitações que são divididos em duas categorias: a) convidados (cadastrados ou não) e b) não convidados (cadastrados), desde que manifestem interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. Alguns defendem que basta enviar o convite a três interessados para que esta modalidade tenha validade, mas, no entanto prevalece o entendimento que os convites têm de ser enviados a mais que três pessoas e que pelo menos três propostas sejam apresentadas, assim a validade do certame não está ameaçada. Oliveira (2013, p. 97) cita que o objetivo é fomentar a competição e evitar fraudes (direcionamento da licitação), permitindo a participação do maior número possível de interessados, especialmente para compensar a menor publicidade existente no convite.

Pontualmente quando for impossível obter o número mínimo de licitantes, quer seja por uma limitação de mercado, ou por desinteresse dos convidados, a Administração Pública irá apresenta uma justificativa para que não renove a licitação. No caso de houver apenas dois licitantes a Administração Pública irá contratar a melhor proposta e para a contratação, no caso de apenas um licitante haverá a contratação indireta.

Explica-se, o §6º do art. 22 estabelece uma restrição, que tem conteúdo fortemente embaraçoso: se na praça existem mais de três interessados, será obrigatória a inclusão de mais um convidado no certame seguinte, realizado para projeto idêntico ou assemelhado. Tal indica, em primeiro, que apenas a cidade parece estar sendo considerada como universo de possíveis interessados (“na praça”); em segundo, mantém a indefinição do conceito “objeto semelhante”, mistério que nem a infalibilidade papal decifraria (RIGOLIN, BOTTINO, 2009, P.207).

Conforme os doutrinadores definiram acima, a Administração Pública não pode repetir o convite sempre aos mesmos licitantes, pois se assim o fizesse estaria violando o princípio da impessoalidade, comprometendo assim a seleção da melhor proposta. Portanto Oliveira (2013, p.97) afirma que a habilitação é simplificada no convite, sendo admitida a dispensa, total ou parcial, dos documentos comprobatórios (habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal), conforme dispõe o art. 32, §1º, da Lei 8.666/93.

2.2.4 Concurso

Diferente das demais modalidades vistas até aqui o concurso não serve para a aquisição de bem ou de obras de engenharia, esta modalidade serve para a contratação de trabalho técnico, cientifico ou artístico, aqui não se observa valor mínimo ou máximo para contratação, ao final da modalidade concurso a remuneração do vencedor poderá ser feita através de prêmios além da pecúnia. A publicação do edital de ser publicado em imprensa oficial e ter antecedência mínima de 45 dias. Como explica Oliveira (2013, p.98) não se confunde, por óbvio, o concurso, modalidade de licitação, com o concurso público para a contratação de agentes públicos. Na licitação mediante concurso o objetivo á a contratação do trabalho (“técnico, científico ou artístico”), e não o provimento de cargos ou empregos públicos na Administração.

Foi com o advento da Lei 8.666 que se introduziu o trabalho cientifico nesta modalidade, anteriormente esta modalidade só contemplava trabalhos técnicos e artísticos, esta modalidade aborda objetos licitáveis. As regras que serão seguidas estão elencadas no art. 52 da Lei de licitações, e dispõe que o regulamento dos licitantes deve conter a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho e as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos, ainda dispõe que na ocasião de projeto o vencedor deverá autorizar a Administração executá-lo quando lhe melhor convier.

Processualmente, o concurso tem um ritual diferenciado. Ao invés de o legislador especificar expressamente sobre o seu desenvolvimento, como faz com as demais modalidades de licitação, delega à Administração sua regulamentação. Portanto, é o regulamento, espécie de ato Administrativo, que fixará quem participará; quais as diretrizes do concurso e a forma de apresentação do trabalho; as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. (BARROS, 2009, p.164).

Dentre os julgadores da modalidade concurso estarão pessoas de reputação ilibada e que tenham conhecimento da matéria em foco, podendo estas pessoas serem servidores públicos ou não. O vencedor do concurso só irá receber sua remuneração ou premio quando ceder os direitos patrimoniais relativos ao trabalho apresentado para a Administração Pública, para que esta possa manejá-lo como desejar.

2.2.5 Leilão

Modalidade destinada à alienação de bens móveis inservíveis, imóveis que legalmente foram apreendidos ou penhorados e imóveis adquiridos de processo judiciais ou mediante dação em pagamento, consoante Barros (2009):

O leilão tem uma natureza jurídica material específica – somente pode ser utilizada para a venda de bens imóveis inservíveis para Administração ou produtos legalmente apreendidos ou penhorados. Excepcionalmente, como no caso da alienação de bens imóveis derivados de procedimentos judiciais ou de ação em pagamento, pode ser substituto da concorrência, como faculta o art. 19 da Lei das Licitações. (Barros, 2009, p.147).

Esta modalidade exige uma ampla divulgação do edital, como as demais, porém diante de sua própria natureza ela não exige oferecimento das propostas, habilitação prévia, classificação e julgamento, tudo é substituído por uma avaliação previa e fixação de preço mínimo. Os demais atos deste procedimento serão regidos por um leiloeiro oficial ou um servidor designado pela Administração.

2.2.6 Pregão

Esta modalidade só foi inserida com o advento da Lei 10.520 de 17 de julho de 2002, tal Lei convalidou a Medida Provisória nº 2.182-18 de agosto de 2001, inclusive convalidando todos os atos praticados durante a sua vigência. É adotada para aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles que podem ser pormenorizadamente descritos em edital, diferente das demais modalidades o pregão tem natureza jurídica de material específica.

Dessa forma, o pregão pode ser realizado por meio de utilização de recursos de tecnologia da informação, o chamado pregão eletrônico, e contar com a participação de bolsas de mercadorias quanto ao apoio técnico e operacional que não serão organizadas sob a forma de sociedades civis sem fins lucrativos com a participação plural de corretoras que operem sistema eletrônicos unificados de pregões, conforme facultado dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º da referida lei. (BARROS, 2009, p.148).

Diante de tais flexibilidades o pregão não dispensa o edital com a publicação ampla e o recebimento de propostas escritas, na habilitação e classificação das propostas será feitas em forma conjunta, podendo ser substituídas por propostas orais, nesta modalidade também vence quem apresentar a menor propostas. Assim menciona Oliveira (2013):

Entendemos que, atualmente, o pregão é compatível apenas com os serviços de engenharia classificados como comuns (ex.: serviços de reparo e manutenção de elevadores etc.), uma vez que a Lei 10.520/2002 restringe a utilização desta modalidade à contratação de “bens e serviços comuns”, excluindo, portanto a obra. Lembre-se que o art. 6º, I a IV 8.666/1993diferencia as noções de obra, serviço, compra e alienação. O ideal, em nossa opinião, seria alteração da legislação para se introduzir a noção de “obras comuns”, de modo a viabilizar o pregão para pequenas obras que não envolvam complexidades. (OLIVEIRA, 2013, p.103).

E com a modernidade e globalização da humanidade foi instituído o pregão eletrônico, que é uma modalidade licitatória utilizada pelo governo brasileiro para contratar bens e serviços, independentemente do valor estimado. O pregão eletrônico visa aumentar a quantidade de participantes e baratear o processo licitatório. Permite a ampliação da disputa licitatória com a participação de maior número de empresas de diversos estados, já que é dispensada a presença dos contendentes. É uma modalidade ágil, transparente e que possibilita uma negociação eficaz entre os licitantes. Além disso, tornou efetivamente mais eficiente e barato o processo licitatório, pois permitir a simplificação de muitas das etapas burocráticas que tornavam morosa a contratação com a administração pública.

2.3 Dispensa e Inexigibilidade

Licitação é regra, e como toda a regra tem a sua exceção as dispensas e inexigibilidades são exceções, conforme Calansas (2015):

Para que se legitime a contratação direta, entretanto, impõe-se avaliar os aspectos favoráveis e desfavoráveis à realização do procedimento. Em outras palavras: deve o administrador público ponderar os custos envolvidos na realização da licitação (tempo de processamento, despesas de publicação, de avaliações e testes, custo do pessoal administrativo envolvido etc.) e os benefícios que dela poderão decorrer (o certame propicia, em tese, a obtenção da melhor condição para o contrato). Se essa avaliação mostrar prevalência dos custos sobre vantagens, justifica-se a contratação direta, porque estará atendido o interesse público. (CALASANS JUNIOR, 2015, p.38/39).

Para que haja a Contratação Direta, a possibilidade de competição está presente na dispensa, já na inexigibilidade não há essa possibilidade quanto aos custos com o processo, se estes forem extremamente altos em relação ao que se pretende contratar, também será um motivo justificado para se aplicar tais exceções. As dispensas e as inexigibilidades são previstas nos art. 24 (dispensa) e art. 25 (inexigibilidade) da Lei 8.666 de 1993, sendo o primeiro artigo citado trazendo um rol taxativo, ou seja o Administrador não pode criar um motivo para dispensar a licitação se esta não estiver previsto em lei, já a inexigibilidade prevista no segundo artigo traz um rol exemplificativo. Pode-se acrescentar ainda neste tópico a licitação dispensada, previstas no art. 17 da Lei 8.666 de 1993, tal artigo possui também possui um rol taxativo.

3 FRAUDES NA LICITAÇÃO

Gasparini (2011) define a fraude como um caráter competitivo da licitação, como enganar, burlar, iludir. A definição de frustrar também é exposta do livro de Gasparini (2011), como significado de enganar, baldar, tornar inútil, nesse contexto, o caráter competitivo da licitação. Um exemplo colocado pelo referido autor seria quando o servidor, em razão do ajuste efetivado determinado concorrente, prevê no edital exigência que poucos podem satisfazer, ou fixa no instrumento convocatório prazo legal para a apresentação das propostas de técnica e preço incompatível com sua complexidade de elaboração.

A fraude licitatória, espécie de improbidade administrativa, é causadora de lesão ao erário (art. 10, da Lei nº8.492/92). Quem frauda não respeita o princípio licitatório, principalmente por não observar os princípios da impessoalidade e publicidade. Alguns exemplos de fraude são listados por Fazzio (2002):

a) Firmar em contrato condições essenciais não estampadas no procedimento licitatório, caracterizando ilegalidade, pois essa inexistência inibe e restringe a participação de concorrentes.

b) A licitante declarada vencedora desatende às condições de habilitação e apresentação da proposta, sendo irrelevante se o objeto do certame já está homologado e adjudicado, inclusive com o fornecimento do material e pagamento dos valores contratuais, bem como não afasta a anulação a alegação de caráter de urgência da contratação, se não caracterizada diante da leitura do cronograma de fornecimento exibido pelo edital.

c) Também ocorre fraude na competitividade da licitação quando a publicação de mudança do endereço para a entrega dos envelopes de habilitação e proposta ocorre em veículo não adequado ao alcance dos eventuais interessados. 

Duas modalidades muito comuns de fraude lesiva ao patrimônio público são o superfaturamento (superestimação) e a contratação de serviços fantasmas, ou seja, inexistentes. A superestimação existe quando é cobrado sobrepreço ilegal, de forma que a Administração Pública pague pela obra ou serviço mais do que realmente devesse. Fato esse que pode ser comprovado quando se compara o valor pago e os valores concorrentes no mercado.

Outro ponto a analisado na pesquisa se refere à contratação mediante licitação sem previsão orçamentária que destine dotação para esse fim. Se o procedimento ultrapassou o exercício financeiro e no orçamento para o ano seguinte não existe reserva de verba para cobrir a despesa com a aquisição do bem objeto da concorrência, é ilícito à Administração declarar extinto o certame. A inexistência de reserva orçamentária é mais que um justo motivo para que a licitação seja revogada por traduzir um impedimento absoluto.

Carvalho (2014), cita também como fraude, o fracionamento de licitações e aditamentos irregulares. Conforme já mencionado, as modalidades de licitações são escolhidas em função do objeto a ser licitado e do valor envolvido. Em tese, quanto maior o valor, maior a complexidade do processo e necessidade de transparência, sobretudo devido às quantias em questão. Na modalidade convite, o ordenador de despesas pode escolher e convidar amigos, digo, interessados em participar do certame, não havendo necessidade de ampla divulgação do certame, o que ocorre, por exemplo, nos casos de concorrência. Contudo, a modalidade convite comporta gastos de até R$ 80.000,00 (salvo obras e serviços de engenharia, cujo teto é de R$ 150.000,00). Assim, para viabilizar os esquemas, impedindo a participação de outros interessados que poderiam apresentar propostas mais interessantes para a administração, normalmente as compras e contratações são parceladas com vistas a viabilizar a realização do certame via convite. Esse procedimento, além de prejudicar a competição e ser ilegal, prejudica a economicidade, uma vez que a compra de grandes quantidades (mesmo com entrega parcelada) poderia gerar ganho de escala. Afinal, quem compra uma quantidade maior tem, na maioria das vezes, maior poder de barganha na negociação dos preços.

Conforme afirma Fazzio (2001), “O caráter competitivo é a circunstância que torna a escolha do negócio de interesse da Administração Pública dependente de licitação”. A competição é a essência da licitação, afinal esse procedimento cabe apenas onde existe mais de um interessado que possa atender a demanda de quem, em tese, está obrigado a licitar.

A licitação tornou-se a maneira segura de fraudar a Administração, porque é perfeitamente possível manipular qualquer licitação, mediante requisitos de participação, características do produto ou critérios de julgamento injustificados e injustificáveis. Não é porque se os procedimentos foram seguidos, pela licitação, que o resultado não deva ser questionado. A licitação tem se tornado uma maneira de acobertar a fraude, de dar segurança àqueles que se aproveitam do dinheiro público.

Conforme a Lei 8.666/93, o crimes de licitação estão compreendidos entre os art. 89 ao 98 da referida lei. Os crimes são:

a) Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

 b) Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

c) Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário.

d) Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei.

e) Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório.

 f) Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo.

g) Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo

h) Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;     

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato.

i) Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo.

j) Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito.  (BRASIL, 1993).

As improbidades administrativas não ocorrem apenas durante a fase licitatória. Não raras vezes após a entrega da mercadoria, ou da efetiva prestação do serviço, os fornecedores, que não conluiam com o administrador público, não recebem o pagamento ou recebem com grande atraso, às vezes apenas por via judicial. Conforme colocado por Carvalho (2014), esse é um dos motivos pelos quais os preços oferecidos ao setor público muitas vezes são maiores que os praticados na iniciativa privada, pois os empresários embutem o risco do negócio.

Há também de se considerar a prática da cobrança de “bola” para liberação de recursos. As ordens de pagamento são exaradas somente se o credor repassar ao tesoureiro ou ao agente político parte do valor recebido, geralmente variando entre 5 e 20%. Esse cenário pode ser evitado por meio de uma auditoria dos processos de pagamento. Tendo apresentado a nota fiscal com a atestação dos servidores, que é a condição para pagamento prevista na Lei nº 4.320 de 1964, e que consiste em conferir os itens recebidos em confronto com os contratados, é formalizado um processo, qualquer que seja a esfera. A partir dele, basta conferir a data de entrada da documentação e da transferência financeira (ou entrega do cheque). Os processos pagos fora de ordem ou pendentes serão relacionados e analisados. Dentre as causas legítimas, Carvalho (2014) cita:

1. Ausência de atestação nas notas.

2. Atestação por um servidor apenas, quando são requeridos pelo menos dois.

3. Identificação ilegível por parte de quem atesta (é necessário figurar nome, cargo, matrícula e assinatura).

4. Documento fiscal inidôneo (com data de emissão vencida ou emitida por outro ente que não o contratado).

5. Não apresentação dos documentos requeridos (comprovantes de recolhimento de FGTS, Contribuição Previdenciária, cópia da folha de pagamento, certidões, etc.).

Um caso que veio à tona na mídia recentemente foi a fraude em licitações que teria desviado 500 mil dos cofres públicos, provenientes de contratos assinados em 17 cidades catarinenses. Conforme publicado pelo Jornal Globo, havia convênios dos municípios com órgãos do estado cujo dinheiro era destinado pra lá. As empresas que faziam a perfuração de poços artesianos para abastecimento de água para a população, e outras envolvidas destinavam, ou fraudavam o processo licitatório para que essas empresas previamente combinadas ganhassem a licitação. O deputado e também presidente da Alesc (Assembleia Legislativa de Santa Catarina) facilitava a ocorrência dos processos licitatórios, no caso, as fraudes que ele tinha com diversas empresas combinadas que perfuraram os poços, e também de angariar recursos para os municípios para a construção de poços artesianos. As denúncias do Ministério Público de Santa Catarina resultaram na operação Fundo do Poço deflagrada em Nov/2013 pelo Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas.

3.1 Sanções previstas nos casos de fraudes em licitações

Nos contratos feitos junto com a Administração Pública são estipuladas sanções a parte que descumprir o contrato a Lei 8.666 de 1993, criou alguns tipos penais que envolvem a licitação e os contratos administrativos também, e estão previstos do artigo 89 a 99 da referida lei, tais sanções incluem no seu polo passivo os administradores públicos, licitantes e terceiros, na hipótese de infringir a legislação aplicada às licitações. Que são penas que podem ser detenção e/ou multa, nas penas de detenção o período varia de 06 meses a 05 anos, vai depender de qual crime foi cometido. No art. 90 da Lei de Licitações se explicam que a pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta lei consistem no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente (obs. os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superior a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa de inexigibilidade de licitação). O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Tais crimes abordados pela Lei são crimes de ação penal pública incondicionada, sendo o Ministério Público quem deve promovê-la, porém é admitida ação penal subsidiária da pública quando a ação não for proposta dentro do prazo legal. Qualquer pessoa pode provocar o Ministério Público para que este entre com a devida ação penal.

4 CONCLUSÃO

Diante do que foi apresentado, constatou-se no primeiro capítulo a licitação de modo geral, seus princípios, modalidades e situações em que se presumem dispensa e inexigibilidade. No segundo capítulo foram analisadas as fraudes no processo licitatório, quais os crimes que podem ser praticados contra a Administração Pública. Em seguida foram verificadas as penalidades previstas nos casos de fraudes em licitações. Pelo que foi visto até o momento as leis que guiam todo o processo de Licitações não são brandas, porém possui brechas. Estas lacunas são causadas especialmente por dois fatores, o primeiro em função da data de publicação da lei, a realidade daquela época para a atual mudou drasticamente, necessitando de uma renovação, e foi visando esta atualização que vem o segundo ponto, a publicação de leis complementares, que aumentaram as brechas, um exemplo é o pregão eletrônico, que, por um lado, facilitou a participação de mais pessoas no certame e aumentou a concorrência, por outro criou problemas de segurança, mas especificamente as invasões por hackers, e também a fraude eletrônica, pois, apesar de inúmeros sistemas de segurança, nos dias atuais nenhum ambiente digital é cem por cento seguros.

Pelo exposto, é possível observar que a lei deveria ser refeita aglutinando o antigo e o novo, cobrindo as lacunas existentes e prevendo novas fraudes.

O exposto são soluções que certamente não seriam aprovadas, seja pelos recursos que demandariam, seja pelos obstáculos de fiscalização. Em curto prazo a Administração Pública deveria tornar as sanções mais rígidas e ampliar a fiscalização, além de fazer campanhas de conscientização com a população, para que esta participe mais dos atos públicos, e ajude na fiscalização. Quando a sociedade participa ativamente dos atos da Administração Pública, ela adquire conhecimento sobre o assunto e as fraudes começam a diminuir.

REFERÊNCIAS

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