Resumo: As discussões acerca do reconhecimento das uniões concomitantes estão constantemente sendo levadas aos órgãos jurisdicionais. As concubinas, com a facilidade do acesso a justiça, cada vez mais ingressam com ações no Poder Judiciário para assegurar seus direitos construídos conjuntamente com o cônjuge infiel na relação paralela ao casamento. Por sua vez, a doutrina ainda tem um olhar conservador sobre o assunto, contudo, há doutrinadores que defendem a existência de tais direitos, assim como, diversos Tribunais pelo País também divergem em suas decisões sobre o reconhecimento dessa espécie familiar.

Palavras-chave: Família paralela, união concomitante, reconhecimento das uniões concomitantes, Direito de Família, Direito das Sucessões.

Abstract: The discussion about the recognition of concurrent connections is being constantly before the courts. The concubines, with the ease of access to justice, increasingly join with stocks in the Judiciary to ensure their rights jointly constructed with the unfaithful spouse in parallel relationship to marriage. The doctrine still has a conservative look at the subject, but there are already scholars who defend the existence of rights, as well as the various courts throughout the country also differ in their decisions on the recognition of familiar species. Keywords: Family parallel, concurrent marriage, recognition of concurrent connections, Family Law, Law of Succession.

Sumário: Introdução p.2; 1- As mudanças decorrentes da história acerca da Constituição das Famílias p.3; 2- A doutrina e o conceito de família p.5; 3- Os princípios do Direito de Família correlacionando com as Famílias Paralelas p.6; 3.1- Da dignidade da pessoa humana p.6; 3.2- Da Liberdade da Constituição Familiar p.7; 3.3- Da Igualdade p.7; 3.4- Demais princípios aplicáveis p.8; 4- As espécies do Direito de Família p.8; 4.1- As famílias previstas na Constituição de 1988 p.9; 4.1.1- Por casamento p.9; 4.1.2 Por União Estável p.9; 4.1.3 A monoparental p.10; 4.2- Amplitude dos modelos de família pela doutrina p.10; 4.2.1 As famílias paralelas objeto de estudo p.10; 4.2.2 A família homoafetiva desbancando o conservadorismo e o catolicismo p.11; 4.2.3 Outros modelos de família p.12; 5- A questão da monogamia e do poliamorismo p.12; 6- A (in)constitucionalidade das famílias paralelas com base nas decisões dos diversos tribunais do País p.12; 7- Considerações Finais p.16; Referências p.18.

Introdução

Esta contribuição visa assegurar a parte mais fraca da relação e resguardar os direitos que, de boa-fé, foram construídos na constância do casamento com o seu próprio suor. Visa também evitar o enriquecimento ilícito do verdadeiro cônjuge, que teria o direito assegurando, conforme extrai-se da legislação vigente, sendo uma forma de sanção por ter a(o) amante tido relações com a infidelidade do(a) companheiro(a). Compreender a existência dessas uniões, identificando seus pressupostos e os princípios cabíveis a essa espécie de família, como as consequências que ocorrem pela falta do reconhecimento jurídico inerente as partes dessa nova estirpe de vínculo familiar, é importante para o reconhecimento dos direitos da(o) concubina(o).

Com isso, será traçado um breve histórico a respeito da constituição da família, desde o estado selvagem, como compreende Engels, até os modelos dos dias atuais. A partir daí analisaremos o conceito atual e as espécies de Família na visão de doutrinadores, demonstrado aquelas previstas no texto Constitucional e as que não estão contidas no texto, mas que não podemos negar a existência. Analisaremos os princípios expressos na Constituição, dando destaque ao da liberdade, o da dignidade humana e da igualdade. Para a partir disso, traçar a (in) constitucionalidade das famílias paralelas acerca das decisões dos Tribunais e o seu reconhecimento.

A escolha do referido tema se deu a partir de algumas indagações acerca do reconhecimento dos direitos da(o) concubina(o) como: Depois do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, como também o da existência do poliamorismo, modificando o conceito de família, por que não reconhecer a existência e os direitos das relações advindas em concomitância com o casamento? Com a dissolução da sociedade familiar ou com o falecimento do cônjuge infiel, seria justo negar a existência dos direitos inerentes a(o) concubina(o), sendo que a(o) mesma(o) contribuiu na construção do patrimônio? Em casos de separação, sem o reconhecimento da união concomitante, seria correto denegar a parte que caberia a(o) companheiro e contribuir para o enriquecimento ilícito do cônjuge infiel? Sendo reconhecido a relação paralela, deverá haver distinção de direitos entre a(o) concubina(o) de boa-fé (aquela que não tinha ciência do impedimento) ou má-fé (a que conhecia o impedimento)?

Dessas indagações, observou-se que a amante deve ter o direito sucessório, ou quaisquer outros relacionados ao relacionamento paralelo, pelo fato de também ter contribuído com o seu suor na construção do patrimônio do casal no período que constituiu o vínculo familiar com o cônjuge infiel.

Por tais razões, visa resguardar a parte mais fraca da relação, assegurando seus direitos que deveria haver, sem que impedimento houvesse, bem como evitar o enriquecimento ilícito do cônjuge infiel por parte da dissolução do vínculo familiar.

Está é minha humilde contribuição para o referido tema.

1. AS MUDANÇAS DECORRENTES DA HISTÓRIA ACERCA DA CONSTITUIÇÃO DAS FAMÍLIAS

Com o passar dos anos o conceito de família foi sofrendo modificações estando em constantes transformações. Alguns autores a consideram como uma das entidades mais antigas que já existiu.

ENGELS (2002; p. 25-123), em sua obra “A origem da Família, da Sociedade Privada e do Estado”, descreve três estágios pré-históricos de cultura dos modelos familiares de cada época, subdividindo-se em: Estado Selvagem; a barbárie e Civilização.

A primeira decorria da relação consanguínea, não havia recriminação ao incesto, a relação entre familiares.

A segunda por sua vez, aconteceu com a relação entre os grupos, dando início as “gens”, identificando pela figura matriarcal, no qual a família originava-se da mãe e só saberia quem era a mãe da prole, devendo zelar, dá carinho e prover com sustento. Não se identificava o pai, pelo fato de os homens ter direito exclusivo na figura da poligamia.

Nessa época as mulheres tinham relação com todos os homens que integrasse a tribo que a pertencia. 4 E por fim, a Civilização que extinguiu a poligamia e deu início ao modelo monogâmico que seria o mais correto para a visão da Igreja Católica, para a nossa Constituição com os deveres do casamento da fidelidade recíproca e respeito mútuo, como também para maior parte da sociedade.

A família sindiásmica, deu origem ao conceito da família patriarcal Romana. Nela, o homem vivia com uma mulher principal, mas ainda existia como direito ao homem o direito de poligamia e infidelidade, mas contra a mulher, em caso de adultério, eram cruelmente castigadas. Resquícios mostram que na Roma Antiga a família era organizada em função do principio da autoridade, o pater, como era considerado o pai, ou seja, a autoridade da família comandava como um todo, ele era o chefe, como também sacerdote e juiz, só ele poderia adquirir bens, exercia sobre o filho o direito da vida e da morte, podendo impor pena corporal, vender ou tirar a vida.

A mulher era completamente dependente do pater, vivia como se fosse uma filha, não tinha e nunca teria autonomia e teria de aceitar todas decisões tomadas pelo homem que comandava a família. O pater era o ascendente comum vivo mais velho. A família era considerada como uma unidade econômica religiosa, política e jurisdicional.

Com o passar do tempo, precisamente, a partir do século IV com o Imperador Constantino, é instalado no Direito Romano o entendimento cristão de família, sendo prevalecida a ordem moral, com base no espírito de caridade. Este modelo, sacrificou em parte a autoridade do pater famílias, ou seja, limitando a sua autoridade, dando maior autonomia para a mulher e os filhos.

Os romanos entendiam a necessidade do carinho enquanto perdurasse o matrimonio, não só no momento da sua celebração e a dissolução se dava pela ausência de convivência. A família nessa época era considerada como união divina e abençoada pelos céus, pelo forte do Cristianismo na época, e quem fugisse desse padrão legal sofreriam sanções.

Já na Idade Média, o casamento religioso era o único conhecido como forma de contrair uma família, ela era regida pelo Direito Canônico, tinha bastante influencia em relação ao pátrio poder e nas relações patrimoniais entre os cônjuges. Nesta época o homem era o único provedor do sustento da família. A Revolução Industrial também contribuiu bastante para o desenvolvimento da família e o aumento da autonomia da mulher perante ela, sendo inserida no mercado de trabalho dividindo as responsabilidades com o homem, antes eram apenas donas-de-casa.

No Brasil, o antigo Código Civil de 1916 sofreu diversas influências do Direito Canônico e teve como principal fonte as ordenações Filipinas, sofrendo fortes influência da Igreja Católica, a qual contribuiu com os dogmas religiosos impossibilitando a dissolução conjugal como também o concubinato. Outro ponto importante também, era em relação aos filhos havidos fora dos casamentos, eram considerados como ilegítimos e de nada tinham direito.

A Constituição Federal de 1988, trouxe em seu texto, como fundamento da República Federativa do Brasil: o Princípio da Dignidade Humana. Nesse sentido, o atual Código Civil trouxe diversas transformações culturais e sociais. Nele predominava a natureza contratualista, sendo livre, observando algumas formalidades, a sua constituição e desconstituição. Do mesmo modo, consagrou-se também o princípio da igualdade, extinguindo o modelo patriarcal até então defendida.

Visando esquematizar as transformações do conceito de família, FARIAS (2011; p. 12) faz um quadro comparativo entre as famílias do Código de 16 e do Código de 2002, sendo o código anterior matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, unidade de produção e reprodução e de caráter institucional; o atual, por sua vez, relacionado com a Constituição Federativa de 88, trás consigo a família pluralizada, democrática, igualitária substancialmente, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, unidade socioafetiva, caráter instrumental.

A partir deste quatro comparativo identificamos algumas evoluções e mudanças referente a composição das famílias. 2. A DOUTRINA E O CONCEITO DE FAMÍLIA A doutrina costuma conceituar o que é família em duas concepções, no sentindo amplo e no sentido restrito, conforme citados a seguir. Segundo GONÇALVES (2011 p. 17-18), família é de uma forma geral como “todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como unidas pela afinidade e pela adoção”, já de uma forma especifica como “parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau”. FIUZA (2008 p. 939) conceitua família em sentido amplo e sentido estrito.

Para ele, família lato sensu seria “uma reunião de pessoas descendentes de um tronco ancestral comum, incluídas aí também as pessoas ligadas pelo casamento ou pela união estável, juntamente com 6 seus parentes sucessíveis, ainda que não descendentes”. Já stricto sensu a família seria “uma reunião de pai, mãe e filhos, ou apenas um dos pais com seus filhos”. Já DINIZ (2009; pag. 10-11) no sentido amplo, família seria todas aquelas pessoas que estão ligados por vinculo consanguíneo ou por afinidade, por outro lado, no sentido estrito, seriam aquelas pessoas que são unidas pelo matrimonio, ou seja, o marido e a mulher, como também o seu descendente, neste caso, a prole. Para PEREIRA (2012; p. 25-26), há dois tipos de família: a família genérica ou biológica, são o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum; e no sentindo estrito, como Maria Helena Diniz conceitua, sendo aquelas constituídas pelos pais e filhos.

Além desses dois tipos de família, Caio Mário aborda mais um sentido, o universal, que é considerada a célula social por excelência.

Diante do exposto, em relação ao sentido amplo, eles divergem acerca da sua conceituação, alguns consideram os “estranhos”, ou seja, aqueles que possuem algum vínculo de afinidade compor a família, como outros não vão nesse entendimento, sendo considerado da família apenas aqueles que têm vínculo sanguíneo.

No sentido estrito, por sua vez, eles já são mais unanimes, conceituando como família aquelas compostas pelos pais ou um dos pais e pelos seus filhos.

Tem como finalidade propagar a espécie e favorecer o auxílio dos seus membros, ou seja, prestar solidariedade quanto a educação, alimentos, saúde e entre outros.

OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA CORRELACIONANDO-OS COM AS FAMÍLIAS PARALELAS

Segundo DINIZ (2010, p.467), princípios constitucionais são normais, explicita ou implícita, que determina as diretrizes fundamentais dos preceitos da Carta Magna, influenciando sua interpretação. Por parte da doutrina, elas divergem no sentido dos princípios. A doutrina majoritária considera como princípios apenas três: o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade.

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Previsto nos artigos 1º e 226 §7, a Constituição Federal de 1988 têm esses princípios um dos pilares da organização politica e social.

SARLET (2007, p. 62) conceitua como sendo “dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.

Em decorrência das transformações Carlos Roberto Gonçalves ressalta:

“As alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentâneo à realidade social atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges e os companheiros e aos elevados interesses da sociedade”.

O artigo 227 da Carta Magna prevê as obrigações dos ascendentes referentes à sua prole ditando a dignidade da pessoa da criança:

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

DA LIBERDADE

O princípio da liberdade, por sua vez, visa à possibilidade de escolher e formar a família que melhor lhe corresponda, diante das suas necessidades. Destaca-se que o Estado não deve interferir nas relações privadas, cabendo aqueles que as compõem decidir sobre o seu melhor funcionamento.

Nesse sentido Paulo Lôbo discerne:

O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, Constituição da República Federativa do Brasil desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral.

 Esse princípio traz em seu conceito a liberdade em formar comunhão de vida; o de livre decisão do casal no planejamento familiar; o de livre escolha do regime matrimonial de bens; o de livre aquisição e administração do patrimônio familiar; e o da livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religioso da prole.

DA IGUALDADE

O princípio da igualdade, previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal, encabeça o rol dos direitos e garantias fundamentais previsto em nossa Carta Política de 1988. Nele extraímos os conceitos de igualdade, no seu sentido formal, em que todos são iguais perante a lei, bem como, a igualdade no seu sentido material, no sentido de equidade, ou seja, tratar os iguais como iguais e os desiguais na medida de sua desigualdade (Aristóteles).

Ademais, podemos extrair também o princípio da igualdade jurídica, que se subdividem em: o da igualdade jurídica entre os cônjuges e o da igualdade jurídica entre os filhos, prevista nos artigos 226 §5 da CF e 1567, parágrafo único do atual Código Civil; e nos artigos 227 §6 CF e 1596 do Código Civil, respectivamente.

O primeiro faz desaparecer aquele conceito de pater famílias que existia na Roma antiga, dessa forma, o homem, como a mulher, terá direitos e obrigações iguais, não tendo diferença entre eles, sendo os dois dotados de direitos e obrigações. O segundo diz respeito que nenhum dos filhos poderá ter tratamentos desiguais entre os demais, seja ele de origem do casamento, fora do casamento, por adoção e outros.

DEMAIS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA

Não se pode olvidar, embora não muito importante para o tema ora discutido, imperioso se faz registrar os princípios que se aplicam às relações familiares, são eles: o da afetividade; o da solidariedade familiar; o da proteção ao idoso; o da função social da família; o da plena proteção das crianças e adolescentes; o da convivência familiar; o da intervenção mínima do Estado no Direito de família.

ESPÉCIES DE FAMÍLIA

 A nossa Carta Magna de 1988, em seu artigo 226, traz em seu corpo a existência de três espécies de famílias, sendo consideradas pela doutrina como Família Constitucional, conforme:

 Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §1º - O casamento é civil e gratuita a celebração; §2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei; §3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento; §4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

ULHÔA (2012, p.150) aborda que as famílias constitucionais (fundadas no casamento, união estável e monoparental) têm assegurados direitos iguais, sendo inconstitucional qualquer preceito de lei ordinária que as discrimine.

Por outro lado, as consideradas não constitucionais (fundadas em união livre, de pessoas do mesmo sexo e demais) são igualmente famílias e merecem ser reconhecidas e protegidas como tais pela ordem jurídica.

Entretanto, a lei ordinária não está obrigada a tratá-las de forma isonômica, relativa às constitucionais: essa é a única consequência da omissão dos constituintes. Contudo, em função dos princípios maiores da igualdade e dignidade, a lei também pode ignorar desprestigiar ou criminalizar qualquer outra forma de entidade familiar não mencionada pelos constituintes.

AS FAMÍLIAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

As espécies de famílias previstas na Constituição de 1988 estão previstas no rol do artigo 226 da nossa Carta Magma de 1988, a qual veremos a seguir.

POR CASAMENTO

Para os conservadores, o casamento continua a ser uma forma privilegiada de constituição de família. O casamento é a união do homem e a mulher, hoje já admitido o casamento de sexos idênticos com o objetivo de se constituir uma família.

Além desse pressuposto anteriormente mencionado para que o casamento seja válido, deverá também ter consentimento das partes, ambos ter capacidade civil, salvo quando for relativamente capaz com a anuência do seu ascendente, como também ser celebrado por uma autoridade competente, ou seja, o juiz.

O ordenamento jurídico descreve como deveres de ambos os cônjuges: a fidelidade recíproca; a vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; e por fim, respeito e considerações mútuos.

POR UNIÃO ESTÁVEL

Em relação à união estável, o Código Civil de 1916 não admitia essa possibilidade, somente com a publicação do atual Código Civil Brasileiro, passou-se a reconhecer a entidade familiar por união estável.

Antes, para que houvesse a configuração da união estável era necessário a convivência por mais de 5 (cinco) anos. Hoje, para o seu reconhecimento é imprescindível a publicidade; continuidade; durabilidade; objetivo de constituição de família; ausência de impedimentos para o casamento, ressalvadas nas hipóteses de separação judicial ou de fato; observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como a guarda, sustento e educação dos filhos.

Os deveres dos companheiros são os mesmos dos cônjuges, mencionado no item 5.1.1.

 MONOPARENTAL

É aquela constituída por um dos ascendentes e a sua prole, ou seja, o pai ou a mãe e seu descendente. Decorre quando há separação entre os cônjuges ou companheiros ou do óbito de um deles. A constituição reconhece a existência da entidade familiar mesmo na ausência de um dos ascendentes.

AMPLITUDE DOS MODELOS DE FAMÍLIA PELA DOUTRINA

A doutrina reconhece existência de outras famílias que não são previstos na Constituição de 1988, são consideradas as entidades familiares que não estão previstas na Constituição no artigo citado.

AS FAMÍLIAS PARALELAS

A partir da consideração da união estável como entidade familiar, o legislador reconheceu o afeto como elemento formador da família, não restringindo somente aos lações consanguíneos ou pelo casamento, mas lugar de afetividade.

Também conhecido como concubinato impuro, essa espécie de família decorre de um relacionamento extraconjugal não eventual, ou seja, continua e constante, em concomitância a um casamento ou união estável entre homem e mulher impedidos de casar.

Teve esse nome adotado em decorrência do paralelismo de relacionamentos numa mesma época. Para que seja considerado, é necessário que haja afetividade entre os concubinos, estabilidade do vínculo afetivo e interesse de constituir uma família e deve ser reconhecido entre todos que convivem com o casal, ela não exige coabitação, filhos ou período mínimo de tempo, bastando que obtenha de uma forma sólida.

Essa espécie de entidade familiar afronta a monogamia e a fidelidade reciproca que é um dos deveres elencados no Código Civil do cônjuge ou companheiro. Será denominado de concubino(a), aquele(a) que mantém relações com quem, é casado ou mantém uma união estável, com base no artigo 1727 do Código Civil 2012: Art. 1.727.

As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

A FAMÍLIA HOMOAFETIVA DESBANCANDO O CONSERVADORISMO E O CATOLICISMO

A união homoafetiva é aquela que decorre de uma relação entre pessoas do mesmo sexo. Esse tipo de família é importante se tratar pelo seu reconhecimento nos dias atuais, pois poderá ser um grande avanço para que seja também a família paralela. Assim como a união concomitante, essa espécie de família é bastante criticada pela Igreja Católica, contrariando os bons costumes do Catolicismo, mas foi aceito o 6 Ob. Cit. p.7 12 reconhecimento desta, ao contrário daquela que ainda não tem como reconhecimento em nosso ordenamento, apenas em alguns tribunais.

Os requisitos dessa união são os impostos para o casamento entre pessoas de sexo diferentes e recaem os mesmos direitos e deveres entre os cônjuges.

OUTROS MODELOS DE FAMÍLIA

Além das famílias citadas nos itens citados anteriormente, existem também outras espécies, como: a anaparental, na qual existe um vinculo de parentesco, mas não de ascendência e descendência; a pluriparental, com o desfazimento e a criação de novos vínculos familiares; a eudomonista, decorrente de afeto e entre outras que não são importantes para o tema, mas que é interessante para o conhecimento.

A QUESTÃO DA MONOGAMIA E DO POLIAMORISMO

A questão da monogamia está intimamente ligada aos deveres impostos no casamento previsto no Código Civil, a fidelidade reciproca, sendo considerado que a prática do adultério a quebra deste principio, mas a quebra deste não afeta a existência, validade ou eficácia do casamento.

 A monogamia decorre da relação com apenas um determinado parceiro durante todo período que conviveu com este. Nessa corrente estão os mais conservadores, principalmente pela Igreja Católica, referente às formações das entidades familiares.

 STOLZE (2012, p.108) faz uma indagação acerca de a monogamia ser um principio, considerando não que:

“(...)preferimos simplesmente encarar a monogamia como uma nota característica do nosso sistema, e não como um principio, porquanto, dada a forte carga normativa desse último conceito, é preferível evita-lo, mormente em se considerando as peculiaridades culturais de cada sociedade”.

Aos que defendem o poliamorismo, criticam a teoria monogâmica, pois dizem que é impossível uma pessoa ter somente um amor.

O poliamor é um movimento que surgiu na década de oitenta nos Estados Unidos, com sua primeira conferência internacional sendo realizada em 2005 na Alemanha. Ele está ligado diretamente ao principio da afetividade, no qual são considerados por entidade familiar, aqueles que possuem vinculo afetivo.

É a possibilidade de existirem mais de uma relação afetiva, mas nem sempre podem ser consideradas como paralelas, a depender de cada caso, se forem tidas em concomitância ao casamento ou a união estável.

É uma prática mal aceita pela maior parte da sociedade, pois é considerada como um comportamento que vai contra as normas sociais, legais e morais.

(IN) CONSTITUCIONALIDADE DAS FAMÍLIAS PARALELAS ACERCA DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS

O entendimento do reconhecimento dessas uniões diverge tanto na doutrina como nas decisões dos Tribunais de nosso país.

A doutrina e as jurisprudências, em sua maioria, tendem a considerar a inconstitucionalidade da prática desse tipo de entidade familiar.

No entendimento da impossibilidade de reconhecimento da união concomitante, segue a decisão da terceira turma do Rio Grande do Sul:

Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável. Casamento e concubinato simultâneos. Improcedência do pedido. - A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro(a) separado de fato, enquanto que a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar. - Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo concubino. - Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido. Recurso especial provido. (REsp 931.155/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 20/08/2007, p. 281)

Neste mesmo entendimento segue a decisão da Terceira Turma do Paraná:

 Direito civil. Família. Paralelismo de uniões afetivas. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável post mortem e sua consequente dissolução. Concomitância de casamento válido. Peculiaridades. - Ainda que a coabitação não constitua requisito essencial para o reconhecimento de união estável, sua configuração representa dado relevante para se determinar a intenção de construir uma família, devendo a análise, em processos dessa natureza, centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a fidelidade, a continuidade da união, entre outros, nos quais se inclui a habitação comum. - Nos termos do art. 1.571, § 1º, do CC/02, que referendou a doutrina e a jurisprudência existentes sob a vigência da legislação civil anterior, o casamento válido não se dissolve pela separação judicial; apenas pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. Por isso mesmo, na hipótese de separação judicial, basta que os cônjuges formulem pedido para retornar ao status de casados. Já, quando divorciados, para retornarem ao status quo ante, deverão contrair novas núpcias. - A ausência de comprovação da posse do estado de casados, vale dizer, na dicção do acórdão recorrido, a ausência de prova da intenção do falecido de com a recorrente constituir uma família, com aparência de casamento, está intimamente atrelada ao fato de que, muito embora separados judicialmente, houve a continuidade da relação marital entre o falecido e sua primeira mulher, que perdurou por mais de cinquenta anos e teve seu término apenas com a morte do cônjuge varão, o que vem referendar a questão de que não houve dissolução do casamento válido. - Considerada a imutabilidade, na via especial, da base fática tal como estabelecida no acórdão recorrido, constando expressamente que muito embora tenha o falecido se relacionado com a recorrente por longo período – 30 anos – com prole comum, em nenhum momento o cônjuge varão deixou a mulher, ainda que separados judicialmente – mas não de fato –, o que confirma o paralelismo das relações afetivas mantidas pelo falecido, deve ser confirmado o quanto decidido pelo TJ/PR, que, rente aos fatos, rente à vida, verificou a ausência de comprovação de requisitos para a configuração da união estável, em especial, a posse do estado de casados. - Os arranjos familiares, concernentes à intimidade e à vida privada do casal, não devem ser esquadrinhados pelo Direito, em hipóteses não contempladas pelas exceções legais, o que violaria direitos fundamentais enfeixados no art. 5º, inc. X, da CF/88 – o direito à reserva da intimidade assim como o da vida privada –, no intuito de impedir que se torne de conhecimento geral a esfera mais interna, de âmbito intangível da liberdade humana, nesta delicada área de manifestação existencial do ser humano. 15 - Deve o juiz, ao analisar as lides de família que apresentam paralelismo afetivo, de acordo com as peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade. Recurso especial não provido. (STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1107192 PR 2008/0283243-0)

 Em 2008 a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cujo teve como Relator o Desembargador Rui Portanova, reconheceu a existência da união dúplice, dando direito à meação como ao alimento da ex-companheira, conforme decisão abaixo:

Número: 70022775605 Tribunal: Tribunal de Justiça do RS Tipo de Processo: Apelação Cível Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível Decisão: Acórdão Relator: Rui Portanova Data de Julgamento: 07/08/2008 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL PARALELA AO CASAMENTO E OUTRA UNIÃO ESTÁVEL. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE. PARTILHA DE BENS. MEAÇÃO. TRIAÇÃO. ALIMENTOS. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união estável entre a autora e o réu em período concomitante ao seu casamento e, posteriormente, concomitante a uma segunda união estável que se iniciou após o término do casamento. Caso em que se reconhece a união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheira e o réu. Meação que se transmuda em triação, pela duplicidade de uniões. O mesmo se verificando em relação aos bens adquiridos na constância da segunda união estável. Eventual período em que o réu tiver se relacionado somente com a apelante, o patrimônio adquirido nesse período será partilhado à metade. Assentado o vínculo familiar e comprovado nos autos que durante a união o varão sustentava a apelante, resta demonstrado os pressupostos da obrigação alimentar, quais sejam, as necessidades de quem postula o pensionamento e as possibilidades de quem o supre.Caso em que se determina o pagamento de alimentos em favor da ex-companheira. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70022775605, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 07/08/2008).

O Supremo Tribunal Federal por sua vez, ao julgar o Recurso Extraordinário Nº 397.762-8, negou à concubina de homem casado o direito de dividir a pensão previdenciária com a viúva, mas o voto do Ministro Carlos Ayres Britto foi um avanço para o reconhecimento dessas uniões concomitantes ao casamento, de acordo a seguir:

"Já para o ministro Carlos Britto, ao proteger a família, a maternidade, a infância, a Constituição não faz distinção quanto a casais formais e os impedidos de casar. Para o ministro, 'à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a dois'. O ministro votou contra o recurso do estado da Bahia, por entender que as duas mulheres tiveram a mesma perda e estariam sofrendo as mesmas conseqüências sentimentais e financeiras".

 Em que pese decisões isoladas reconhecerem a relação paralela, a jurisprudência majoritária ainda resiste em reconhecer os direitos da concubina do concubinato adulterino.

Contudo, há um avanço nas discussões doutrinárias nos últimos anos acerca do tema, os quais divergem dos entendimentos e criam correntes reconhecendo essa relação.

A doutrina majoritária, seguidora do princípio da monogamia, questiona que não há como se reconhecer uma união concomitante, pois configuraria o crime de bigamia, e aceitando aquela teria que aceitar também esta, além de não reconhecer a união estável, uma vez que há impedimento legal e moral.

Por outro lado, a minoritária, que segue o princípio da dignidade humana, reconhece os direitos do(a) concubino(a) apenas se a mesma estiver de boa-fé. É conhecido também no direito obrigacional, para que não haja enriquecimento ilícito do cônjuge infiel.

Há também a corrente doutrinária em que esses tipos de relacionamentos devem ser considerados como união estável e deveria ser amparado pelo direito de família, estando presente o animus de constituir família e o da publicidade. Desta forma, deveria ser aplicada por analogia as regras do casamento putativo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Entretanto, o tema debatido ao longo deste artigo versa sobre um aspecto familiar que não é novidade em nossa sociedade, como vimos anteriormente, mas que na última década tiveram repercussão jurídica por ter companheiras (os), que no caso em tela seria a amante, que ingressou em juízo com a pretensão de resguardar e conservar os seus direitos perante tudo que construiu durante a relação com o respectivo companheiro(a).

A partir da corrente mais conservadora, no qual, o conceito de família restringe ao matrimonio e a jurisprudência já entende sobre a união estável, tende a preservar o principio da monogamia, no qual a pessoa deverá manter relação com apenas uma pessoa, combinado com a fidelidade reciproca e a affectio maritalis, prevista como um dos deveres da relação conjugal.

Por outro lado, a corrente que defende o reconhecimento dessas entidades familiares defende o principio da afetividade e o da liberdade de constituir família, que são previstas na Constituição e no Novo Código Civil. Diante de todo exposto, ignorar a existência dessas uniões, seria prejudicar a parte desfavorecida, pois, dessa forma, seria um modo de ignorar a contribuição desta pessoa para a constituição do patrimônio do cônjuge infiel, como também a do legitimo, gerando enriquecimento ilícito acerca dos bens adquiridos na constância da união concomitante.

Ademais, tendo em vista evitar o enriquecimento ilícito, como citado, seria importante verificar cada caso concreto, ou seja, verificar a intenção da parte, como se concubinato foi de boa-fé ou má-fé, pois seria um fator bastante importante para a decisão judicial.

Em se tratando de boa-fé, isto é, nos casos em que a(o) concubina(o) não tinha ciência de tal impedimento que tornava inexistente o seu vinculo conjugal, caberia direito a meação e a parte do seu quinhão, e a depender do caso, a possibilidade de haver, em matéria de separação, o direito dos alimentos naturais.

De outra forma, caso estejamos em frente de uma situação que havia ciência sobre o impedimento, melhor dizendo, a(o) amante sabendo da infidelidade do cônjuge infiel e mesmo assim contraiu núpcias.

Neste caso, deveria apenas ter o direito à sua parte, como também, caso precise, os alimentos essenciais para a sua sobrevivência.

REFERÊNCIAS

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DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário. São Paulo: Saraiva, 2010.

ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da Sociedade Privada e do Estado. Tradução de Ruth M. Klaus. São Paulo: Centauro, 2002.

FARIAS, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das Famílias. 3ª ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

FIUZA, Cezar. Direito Civil – Curso Completo. 12ª ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMBLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume 5 – Direito de Família. 9ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. Volume VI. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume V – Direito de Família. 20ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário Nº 397.762-8, voto-vista Min. Carlos Ayres Britto. Disponível em: Acesso em 07/03/2014.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. REsp 1107192 PR 2008/0283243-0, Rel. Ministro Massami Uyeda. Disponível em: Acesso em 26/02/2014. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. REsp 931.155/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA. Disponível em: 19 Acesso em 26/02/2014.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível Nº 70022775605, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Ministro Rui Portanova. Disponível em: Acesso em 26/02/2014.