RESUMO: Este artigo visa trazer breves notas sobre o procedimento de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos.

Palavras-chave: Direitos humanos; Direito internacional; Tratados internacionais.

ABSTRACT: This article aims to provide brief notes on the procedure for incorporating international human rights treaties.

Key-words: Human rights; Internacional law; International treaties.

Sumário: 1. Introdução. 2. As teorias sobre a relação entre o direito interno e o direito internacional. 3. O procedimento de incorporação dos tratados internacionais. 4. O quórum diferenciado para a aprovação de tratados internacionais sobre direitos humanos. 5. O triplo status normativo dos tratados internacionais no direito brasileiro. 6. Conclusão.

1 Introdução.

O caráter especial dos direitos humanos faz com que haja certas peculiaridades no procedimento de incorporação ao direito doméstico dos pactos internacionais ratificados pelo Brasil que abordem a matéria.

Mas antes de adentrar em tais especifidades, convém verificar as teorias que tratam da relação entre o direito interno e o internacional e o procedimento previsto na Constituição Federal para a internalização dos tratados internacionais em geral.

Então, será vista a regra especial prevista na Constituição Federal para a incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos, inserida pela Emenda Constitucional nº 45/04.

Por fim, serão analisadas as consequências dessa diferenciação no processo de internalização dos tratados de direitos humanos, que, como se verá, gozam de status normativo privilegiado em relação aos demais pactos internacionais celebrados pelo Brasil.

2 As teorias sobre a relação entre o direito interno e o direito internacional.

Há duas teorias que buscam explicar a relação entre o direito interno de um País e o direito internacional, quais sejam: a teoria monista e a teoria dualista.

A teoria monista tem como pressuposto a existência de um direito supranacional, no qual não há separação entre o direito interno e o internacional. O Direito é concebido como uma unidade.

Já os dualistas afirmam que o direito interno e o direito internacional são ordens autônomas, cada uma com o seu próprio campo de incidência: o direito interno regula os assuntos internos dos Estados; o internacional, as relações entre os Estados soberanos.

Consequentemente, para os adeptos da teoria dualista, é necessária a previsão de um procedimento formal pelo direito interno para a incorporação dos acordos internacionais firmados pelo País. Ou seja, o direito doméstico deve prever um mecanismo para a internalização do direito internacional.

Majoritariamente, a doutrina entende que a Constituição Federal brasileira optou pelo modelo dualista, pois delimita bem as duas ordens jurídicas (a interna e a internacional) e exige a edição de um ato normativo nacional para que os tratados ratificados produzam efeitos no âmbito interno[1].

O Supremo Tribunal Federal também já externou um posicionamento dualista,  conforme fica claro no seguinte trecho extraído de um precedente[2]:

A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito direito, nem o postulado da aplicabilidade imediata.

Isso significa, de jure constituto, que, enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações neles fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (princípio da aplicabilidade imediata).

Flávia Piovesan[3], porém, defende que a Carta de 1988 adotou um modelo misto, à medida que é monista quanto aos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos, que são incorporados automaticamente, por terem aplicabilidade imediata na esteira do disposto no artigo 5º, § 1º[4], e dualista para os demais acordos internacionais, por exigir uma sistemática de incorporação legislativa.

3 O procedimento de incorporação dos tratados internacionais.

O procedimento constitucional brasileiro para a incorporação de tratados internacionais é considerado um ato complexo porque demanda a congregação das vontades de dois Poderes, quais sejam, do Executivo e do Legislativo[5].

Essa sistemática revela um nítido propósito do constituinte de evitar a concentração do poder para celebrar os pactos internacionais nas mãos do Chefe de Estado, exigindo a participação do Parlamento, em evidente utilização do sistema do checks and balances[6].

O procedimento para incorporação de tratados internacionais pelo Brasil pode ser esquematizado em quatro fases: fase da assinatura; fase da aprovação congressual ou do decreto legislativo; fase da ratificação; fase do decreto presidencial ou do decreto de promulgação[7].

Na fase da assinatura, o Presidente da República, que, na condição de Chefe de Estado, ostenta competência privativa para firmar acordos internacionais (artigo 84, inciso VIII, da Constituição Federal[8]), assina o texto do tratado negociado, manifestando sua predisposição em celebrá-lo futuramente.

É importante frisar que essa assinatura, por si só, não gera efeitos vinculantes, não passando de um aceite provisório e precário. É uma mera concordância do Estado com a forma e o conteúdo do acordo internacional[9].

Após a assinatura, o Presidente, quando e se reputar oportuno, encaminhará o texto para referendo do Congresso Nacional, que tem competência exclusiva para “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (artigo 49, inciso I, da Constituição da República).

Ao Congresso incumbirá, portanto, a aprovação do conteúdo do tratado por decreto legislativo, autorizando o Presidente a ratificá-lo.

Nessa fase de aprovação congressual, ambas as Casas Parlamentares votarão pela aprovação ou não do texto encaminhado pelo Presidente, primeiro a Câmara dos Deputados e, depois, o Senado Federal.

Caso aprovado o texto, com ou sem ressalvas[10], será expedido um decreto legislativo, que autorizará o Chefe de Estado a ratificar o tratado.

Na fase da ratificação, o Presidente da República poderá ratificar o tratado, também com ou sem reservas, comprometendo-se a sujeitar definitivamente o Estado aos seus termos.

Observe-se que, ainda que aprovado o tratado pelo Congresso, o Presidente não estará obrigado a ratificá-lo. Logo, cuida-se de ato discricionário.

Na última fase do procedimento de incorporação, o Presidente expedirá o decreto de promulgação, que será referendado pelo Ministro das Relações Exteriores (artigo 87, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal[11]), tornando válido o tratado no ordenamento interno.

4 O quórum diferenciado para a aprovação de tratados internacionais sobre direitos humanos.

Até a Emenda Constitucional nº 45/04, havia duas posições doutrinárias acerca do status dos tratados internacionais de direitos humanos incorporados pelo Brasil.

Alguns autores entendiam que os tratados de direitos humanos deveriam adentrar o ordenamento jurídico brasileiro com a roupagem de norma constitucional, tendo em vista que, nos termos no parágrafo segundo do artigo 5º do texto constitucional, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”[12].

Para outros, com fundamento no princípio da soberania, qualquer tratado internacional, inclusive os que versassem sobre direitos humanos, só poderia ser incorporado como lei ordinária[13].

A Emenda Constitucional nº 45/04, conhecida como a “Reforma do Judiciário”, buscou resolver essa controvérsia, ao incluir o parágrafo terceiro ao artigo 5º da Constituição, que dispõe que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 (três quintos) dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

A partir de então, quando o texto do tratado for remetido ao Congresso, poder-se-á optar pela votação e aprovação com esse quórum, hipótese em que  será equiparado às emendas à Constituição.

Atualmente, só há dois tratados internacionais de direitos humanos incorporados com esse quórum qualificado: a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, e promulgados pelo Decreto nº 6.949/09[14], e o Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com outras Dificuldades para ter Acesso ao Texto Impresso, firmado em Marraqueche, em 27 de junho de 2013, e promulgado pelo Decreto nº 9.522/18[15].

Ressalve-se que não há óbice para que o legislador constitucional submeta os tratados de direitos humanos ratificados antes da Emenda Constitucional nº 45/04 ao procedimento especial do artigo 5º, § 3º, da Constituição, a fim de lhes conferir status de emenda constitucional[16].

5 O triplo status normativo dos tratados internacionais no direito brasileiro.

Se é certo que, após a Emenda nº 45/04, os tratados e as convenções de direitos humanos submetidos ao processo especial de aprovação pelo Congresso Nacional tornam-se comparáveis às emendas constitucionais, passou a ser discutido o status normativo dos que foram ratificados sem o quórum especial.

Levada a questão ao Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343/SP, em que se discutia a possibilidade de prisão civil do devedor-fiduciante, chegou-se ao consenso de que esses tratados de direitos humanos não submetidos ao procedimento do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal não poderiam ser incorporados como simples leis ordinárias, por abordarem a especial matéria de direitos humanos, tampouco como normas constitucionais, por não terem sido aprovados pelo quórum qualificado[17].

Vale transcrever, aqui, um trecho do indigitado precedente[18]:

(…) os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

Na ocasião desse julgamento, também foi afastada a tese de que os tratados internacionais de direitos humanos teriam natureza supraconstitucional, considerando o princípio da supremacia formal e material da Constituição da República[19].

Então, a solução encontrada pelo Pretório Excelso foi um meio termo entre a lei ordinária e a norma constitucional: a incorporação como norma supralegal.

Logo, os tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados sem o quórum constitucional qualificado, sejam os anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 45/04, adentrarão o ordenamento jurídico pátrio como normas supralegais, acima da legislação ordinária e abaixo da Constituição Federal.

Em decorrência desse entendimento, a legislação infraconstitucional, para ser válida, tem que estar em harmonia não apenas com a Constituição, mas, também, com os tratados de direitos humanos.

Ou seja, há dois parâmetros de controle e de validação do direito ordinário, que são a Constituição Federal e o direito supralegal (tratados de direitos humanos aprovados sem o quórum qualificado do artigo 5º, § 3º, da Carta Magna).

André de Carvalho Ramos observa que:

Ficou consagrada a teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos: natureza constitucional, para os aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º; natureza supralegal, para todos os demais, quer sejam anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional n. 45 e que tenham sido aprovados pelo rito comum (maioria simples, turno único em cada Casa do Congresso). (grifo do autor)[20]

Diante desse quadro, podemos concluir que, no Brasil, os tratados internacionais (em geral) podem ser recepcionados com um triplo status normativo.

Para visualizar esses status, adota-se a pirâmide de Kelsen.

Na base da pirâmide, estão os tratados internacionais incorporados pelo Brasil e que não veiculem matérias de direitos humanos. Quando incorporados, ganham o mesmo status de leis ordinárias.

Em um nível acima, estão os tratados internacionais de direitos humanos incorporados sem o quórum qualificado do artigo 5º, § 3º, da Constituição, que entram no ordenamento brasileiro como normas supralegais.

No ápice da pirâmide, estão os tratados internacionais de direitos humanos incorporados com o quórum constitucional especial. Têm status de emendas constitucionais e funcionam como parâmetros de controle de constitucionalidade.

Marcelo Novelino e Dirlei da Cunha observam que “conforme a hierarquia, os tratados e convenções internacionais poderão servir, respectivamente, como parâmetro para controle de: I) constitucionalidade (por via principal ou incidental); II) supralegalidade (via incidental); ou III) legalidade.”[21]

Nessa perspectiva, o controle de convencionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos pode ser feito tanto mediante ação direta, pelo Supremo Tribunal Federal, quando aprovados pelo quórum especial, quanto pelo modelo difuso, quando ostentarem o status normativo da supralegalidade[22].

6 Conclusão.

A integração dos acordos internacionais firmados pelo Brasil tem sido objeto de divergência doutrinária há muito tempo.

Duas foram as teorias desenvolvidas para explicar essa relação entre o direito interno e o internacional: a monista, que considera a existência de um Direito único, em que as normas internacionais estão no mesmo patamar hierárquico-normativo que as internas; a dualista, que separa as ordens jurídicas interna e internacional, delimitando o campo de atuação de cada uma e exigindo, por conseguinte, um procedimento legislativo para a incorporação dos tratados internacionais.

Prevalece o modelo dualista, também encampado pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, para que os instrumentos internacionais pactuados pelo País tenham validade no âmbito doméstico, é imprescindível a observância de um procedimento para incorporação, que requer a conjunção de vontades do Executivo e do Legislativo, razão pela qual a doutrina reputa-o como ato complexo.

No que tange aos tratados internacionais de direitos humanos, em razão da importância da matéria, a Constituição, após as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 45/04, previu um procedimento diferenciado, consistente em um quórum qualificado para sua aprovação (artigo 5º, § 3º), mediante o qual será alcançada a equiparação às emendas constitucionais.

Em consequência, surgiram indagações acerca do status normativo daqueles tratados de direitos humanos aprovados sem esse quórum especial: seriam equivalentes, também, às emendas constitucionais ou permaneceriam equiparados às leis ordinárias?

Buscando solucionar esse impasse, o Pretório Excelso, no julgamento do recurso extraordinário nº 466.343/SP, assinalou que esses pactos internacionais de direitos humanos ratificados sem o quórum constitucional especial não poderiam ser equiparados às emendas, nem poderiam ser vistos como meras leis ordinárias, mas teriam um grau normativo intermediário, qual seja, o da supralegalidade.

Assim, podemos concluir, que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil podem ter um triplo status: emenda constitucional ou norma supralegal, se tratarem de direitos humanos; lei ordinária, para os que veiculem as demais matérias.

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