LILIANE DE MOURA BORGES[1]

(Orientadora)

RESUMO: Este artigo tem por objetivo analisar os principais problemas decorrentes das relações de consumo, em especial nos casos em que o fornecedor não cumpre o seu dever em prestar um serviço de qualidade, ocasionando um dano para o consumidor que perde tempo do seu dia para solucionar os defeitos deste atendimento. Eis que, surge a aplicação da teoria do desvio produtivo, como instrumento de proteção aos direitos dos consumidores. O presente estudo aborda a natureza indenizatória quando há a ofensa aos preceitos constitucionais relacionados ao descumprimento dos direitos dos consumidores quanto ao tempo dispendido para solucionar o problema com o fornecedor. Através de pesquisa de vasto acervo literário, pretende-se estabelecer os conceitos, consequências e meios de punições nas relações de consumo retratadas pelos doutrinadores e pela jurisprudência atual, quando o consumidor passa parte de seu tempo tentando solucionar o seu problema junto à empresa. O trabalho traz, ainda,  reflexões sobre o posicionamento do Poder Judiciário de que deve haver punição pelos danos sofridos pelo consumidor, em razão deste desgaste de tempo, com o intuito de coibir práticas irregulares na conduta, atendimento ou prestação de serviço do fornecedor. Trata-se de uma pesquisa qualitativa com base no método dedutivo de leitura e interpretação de artigos científicos, doutrinas jurídicas, jurisprudência, legislação correlata e outras fontes bibliográficas.

PALAVRA CHAVE: Teoria do desvio produtivo; Relações de Consumo; Indenização pelo Dano.

ABSTRACT: This article aims to analyze the main problems arising from consumer relations, especially in cases where the supplier does not fulfill his duty to provide a quality service, causing harm to the consumer who wastes time of his day to solve the problems. defects of this service. Thus, the application of the theory of productive diversion emerges as an instrument to protect the rights of consumers. The present study addresses the indemnity nature and the duty to compensate when there is an offense against constitutional precepts related to non-compliance with consumer rights regarding the time taken to resolve the problem with the supplier. Through research of a vast literary collection, we intend to establish the concepts, consequences and means of punishment in the consumer relations portrayed by the indoctrinators and current jurisprudence, when the consumer spends part of his time trying to solve his problem with the company. It brings reflections on the position of the Judiciary that there should be punishment for damages suffered by consumers, due to this time wasting, in order to curb irregular practices in the conduct, service or provision of the supplier. This is a qualitative research based on the deductive method of reading and interpreting scientific articles, legal doctrines, jurisprudence, related legislation and other bibliographic sources.

KEYWORDS: Theory of Productive Deviation; Consumer Relations; Damage Compensation.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Noções acerca da Teoria do Desvio Produtivo na Legislação Consumerista. 3. Da Ineficiência do Atendimento do Fornecedor. 4. Reconhecimento Jurisprudencial do Dever de Indenizar o tempo útil perdido pelo Consumidor. 6. Conclusão. 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A relação de consumo teve seus primeiros elementos identificados no antigo Egito. Os egípcios, por questões estéticas e de saúde, cultivavam o hábito de pintar o próprio corpo com alguns tipos de maquiagem (tintas, pós, etc.), com isso já era possível verificar a existência de concorrência entre os fabricantes de referidos produtos, estabelecendo-se, então, uma competição entre esses fornecedores, no sentido de oferecer produtos com maior qualidade, em razão das exigências dos respectivos consumidores.

É possível afirmar, portanto, que a chamada relação consumerista, atualmente consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor, existe desde a antiguidade e está pautada no princípio da boa-fé objetiva.

Este princípio visa defender a pessoa vulnerável na relação de consumo, qual seja o consumidor, e tem por objetivo reparar as irregularidades e os danos praticados pelo fornecedor, decorrente de defeitos oriundos de ineficiência na prestação de serviços ou de vícios nos produtos.

A proteção ao consumidor, no ordenamento jurídico brasileiro, foi uma novidade trazida pela Constituição de 1988, haja vista que no rol de direitos fundamentais elencados no art. 5º, está esculpido no inciso XXXII, a seguinte previsão: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

Neste contexto de defesa de direitos, tem-se que é inadmissível que o consumidor perca seu tempo, que já é escasso, para tentar resolver problemas decorrentes dos produtos e serviços concebidos exatamente com o objetivo de lhe poupar tempo e de facilitar-lhe a rotina.

O presente estudo demonstra que o consumidor, ao longo do tempo, sofreu com a falta de proteção de seus direitos em ter uma prestação de serviço com qualidade pelo fornecedor. E em decorrência desta fragilidade surgiu a teoria do desvio produtivo aplicado às relações de consumo, trazendo como jurisprudência, a condenação do fornecedor ao pagamento de indenização, pelo não cumprimento do dever de prestar um bom atendimento, e ressarcir o consumidor pelo tempo despendido do seu dia, para resolver os defeitos deste serviço ineficiente.

2. NOÇÕES ACERCA DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO NA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA

É correto dizer que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica, pois utiliza princípios gerais cujo objetivo maior é o de abranger todas as situações envolvendo o consumo.

É, portanto, um microssistema de cláusulas abertas que possui dispositivos meramente exemplificativos, dando margem interpretativa ao julgador quando da apreciação de ações cujo objeto é afeto às suas disposições.

Isto porque, o consumidor é a parte mais frágil (tendo vulnerabilidade econômica, técnica e jurídica) de uma relação de consumo, haja vista que a empresa fornecedora de produtos ou prestadora de serviços, possui o controle da relação ao determinar preço, prazo de entrega ou término do serviço contratado (na maioria das vezes sem possibilidade de negociação dos termos contratados por parte do consumidor). Sendo assim, o Código de Defesa do Consumidor tem como principal objetivo trazer equilíbrio nestas relações consumeristas, mesmo quando houver anuência e assinatura prévia entre as partes.

Uma vez detectada desigualdade de ônus e bônus em desfavor do consumidor por ser a parte vulnerável, o Código deve ser acionado para restabelecer o equilíbrio.

Insta frisar que, com o avanço tecnológico e o surgimento de novas frentes de trabalhos, a vida em sociedade tornou-se cada vez mais movimentada e caótica. É comum em meio à vida profissional, pessoal e social investirmos algum tempo para resolvermos problemas do cotidiano, como comprar e contratar produtos e serviços, respectivamente.

Neste escopo de vida agitada do homem moderno, surge o seguinte questionamento: quais os danos causados por uma relação de consumo, em que é tirado o tempo precioso do consumidor para a solução de um simples problema que vai além do limite do que é justo? Neste sentido, a jurisprudência tem aceitado a perda de tempo involuntária como ato indenizatório para o consumidor, tratando esse novo conceito da chamada Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor.

O surgimento da teoria do desvio produtivo do consumidor trouxe um grande avanço ao direito do consumidor, pois seu objetivo maior é a eficácia quanto à aplicação da penalidade por danos morais, causado pelo inadimplemento do fornecedor que se eximir do cumprimento de sua obrigação de reparação do prejuízo de um bem ou serviço que o consumidor adquiriu de forma voluntária.

Segundo Dessaune (2017, p. 47-48), a legislação consumerista estabelece parâmetros que devem ser seguidos pelo fornecedor que, se não cumpridos, geram o dever de indenizar os danos ocasionados:

Mesmo que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) preconize que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo devam ter padrões adequados de qualidade, de segurança, de durabilidade e de desempenho – para que sejam úteis e não causem riscos ou danos ao consumidor – e também proíba, por outro lado, quaisquer práticas abusivas.

O ilustre doutrinador Dessaune (2017, p. 47-48), também exemplifica situações constrangedoras para o consumidor, ao afirmar que:

Ainda são ‘normais’ em nosso País situações nocivas como:

- Enfrentar uma fila demorada na agência bancária em que, dos 10 guichês existentes, só há dois ou três abertos para atendimento ao público;

- Ter que retornar à loja (quando ao se é direcionado à assistência técnica autorizada ou ao fabricante) para reclamar de um produto eletroeletrônico que já apresenta problema alguns dias ou semanas depois de comprado;

- Ter a obrigação de chegar com a devida antecedência ao aeroporto e depois descobrir que precisará ficar uma, duas, três, quatro horas aguardando desconfortavelmente pelo voo que está atrasado, algumas vezes até dentro do avião – cansado, com calor e com fome – sem obter da empresa responsável informações precisas sobre o problema, tampouco a assistência material que a ela compete.

Também neste sentido, Garcia apud Guglinski (2016), esclarece que:

Outra forma interessante de indenização por dano moral que tem sido admitida pela jurisprudência é a indenização pela perda do tempo livre do consumidor. Muitas situações do cotidiano nos trazem a sensação de perda de tempo: o tempo em que ficamos “presos” no trânsito; o tempo para cancelar a contratação que não mais nos interessa; o tempo para cancelar a cobrança indevida do cartão de crédito; a espera de atendimento em consultórios médicos etc. A maioria dessas situações, desde que não cause outros danos, deve ser tolerada, uma vez que faz parte da vida em sociedade.

A indenização pela perda do tempo livre trata de situações intoleráveis, em que há negligência e desrespeito aos consumidores, que muitas vezes se veem obrigados a sair de sua rotina e perder seu tempo de lazer, para solucionar problemas causados por atos ilícitos ou condutas abusivas dos fornecedores.

Nota-se, nesse particular, um claro desrespeito ao consumidor, que geralmente é bem atendido no momento da contratação, mas, quando busca o atendimento para resolver qualquer situação controversa,  é obrigado, injustificadamente, a perder seu tempo livre.

É evidente que o tempo privado pertence à própria pessoa, de modo que esta pode utilizá-lo como queira, sendo seu direito a escolha de como irá usufruí-lo. Logo, no caso do desvio produtivo, o que se busca restituir é o tempo "roubado" por terceiros.

3. DA INEFICIÊNCIA DO ATENDIMENTO DO FORNECEDOR

O art. 4º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que o fornecedor deve criar mecanismos para soluções alternativas de conflitos e estabelecer controles eficientes de qualidade de produtos e serviços, conforme se depreende abaixo:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...)

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo...

Considerando referidos preceitos, Dessaune (2017, p. 62) afirma que:

(...) o fornecedor deve oferecer as seguintes utilidades no mercado, por intermédio do seu produto final: a satisfação das necessidades, desejos e expectativas do consumidor; preservação dos recursos naturais de uso comum, paralelamente à minimização dos impactos ambientais negativos decorrentes da atuação dele (fornecedor); promoção do bem-estar do consumidor, contribuição para existência digna do consumidor; maximização qualitativa das utilidades individuais que já oferece.

Ocorre que, na prática, o que se verifica é um distanciamento desses preceitos, visto que situações constrangedoras, vexatórias e desproporcionais, estão no cotidiano do consumidor, tais como:

• esperar em pé, por horas, na fila de instituições bancárias, tendo em vista que, para contenção de gastos, foi reduzido drasticamente o número de funcionário para atendimento ao público;
• realizar inúmeras ligações para as operadoras de telefonia móvel, com a perda de horas do seu dia, para requerer alguma providência ou cancelar algum tipo de serviço, entretanto, sem obter êxito nas chamadas;
• por diversas vezes ter que se deslocar até as agências autorizadas, apenas para solucionar defeito ou vício de um produto ou serviço recentemente adquirido;
• ser vítima do “jogo de empurra” dos atendentes e operadores de serviços de internet, no nítido intuito de ganhar tempo e evitar o cancelamento do serviço, para que chegue a próxima fatura, etc.

Com base nessas situações, a doutrina e a jurisprudência estabeleceu que a deficiência na prestação do atendimento, pode ser uma prática intencional, com o nítido intuito de exploração abusiva do consumidor. Tal prática foi objeto de matéria-denúncia veiculada ao G1 Minas Gerais, cenário esse descrito por Dessaune (2017, p. 81):

A comprovação da intenção maliciosa desse tipo de conduta danosa, envolvendo especificamente operadoras de telefonia, veio à tona em uma matéria-denúncia veiculada em 06-10-2011 pelo jornal Bom Dia Brasil, da TV Globo Minas, sob o título ‘Atendentes de telemarketing relatam técnicas para tentar enganar clientes’. De acordo com a reportagem disponível no portal G1 Minas Gerais, tais ‘técnicas para enganar clientes’ são estabelecidas pelas próprias empresas de telefonia denunciadas, que as ensinam aos atendentes de telemarketing e deles cobram resultados por intermédio dos seus chefes imediatos.

Cumpre destacar ainda, que a prática de mau atendimento também é comum na fase pré-contatual ou extracontratual, havendo, inclusive, vedação expressa de tais práticas abusivas, no rol previsto no art. 39, III, [2]do CDC, restando evidente que referidas condutas divergem dos critérios de boa-fé objetiva, estabelecida no art. 4º, III, também do CDC[3].

Afora isso, no tocante ao atendimento ao público, o Poder Judiciário é conhecedor dos problemas enfrentados pelo consumidor, vez que as situações não resolvidas são objeto de ações judiciais, que para Domingues e Brasilino (2018, p. 11):

É certo que grande parte das ações advindas de relações de consumo são oriundas do mau atendimento. É o que se depreende do levantamento feito pelo O Globo, o qual indica que dos 90 milhões de processos em que são discutidas questões de consumo, cerca de 40 milhões dizem respeito ao setor bancário e de telefonia, sendo a ineficiência dos serviços e o mau atendimento ao cliente (call centers SACs) os principais motivos que impulsionaram os consumidores a ingressarem com as ações.

Diante desses fatos, o fornecedor comete práticas abusivas, quando esquiva-se de resolver o problema em seus produtos ou serviços, oportunizando ao consumidor apenas duas escolhas: (i) assumir o prejuízo; (ii) tentar solucionar, ele mesmo, a situação lesiva, custando seu tempo útil e livre nessa opção. O que significa ligações intermináveis para os Serviços de Atendimento ao Cliente, inúmeras mensagens de e-mails não respondidas, peregrinação por órgão administrativo (PROCON) ou Judicial.

Logo, restando ao consumidor valer-se do pronunciamento do Poder Judiciário nessas situações abusivas, que coloca o consumidor em situação extremamente vulnerável e prejudicial, conforme será analisado no capítulo seguinte.

4. RECONHECIMENTO JURISPRUDENCIAL DO DEVER DE INDENIZAR O TEMPO PERDIDO PELO CONSUMIDOR

É inegável, no contexto contemporâneo, a importância do tempo na vida das pessoas, trazendo discussões sobre o fato de que ninguém está autorizado a usurpá-lo sem a autorização de seu real titular, e, por consequência, deveria ser tratado como um bem a ser protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo estudiosos, o tempo pode ser dividido em duas perspectivas: (i) da sua utilidade; e (ii) do seu uso livre, sendo que sua diferenciação pode ser esclarecida nas palavras de Guglinski (2015, p. 9):

Sob o ângulo da utilidade, demanda-se a disponibilidade de tempo para a execução de variadas tarefas do cotidiano, para o cumprimento de obrigações e para o trabalho. Pode-se dizer que é um tempo “vinculado”, cujo emprego já estaria predeterminado, planejado; seu detentor já sabe, de antemão, para qual finalidade o tempo será utilizado. Considerando o significado da palavra “útil”, pode-se dizer que o tempo útil é aquele por meio do qual se busca uma vantagem ou a satisfação de uma necessidade. Na linguagem laboral, o dia útil é aquele reservado para o trabalho (observe-se que o dia é unidade de medida de tempo). (...) Assim, pode ser considerado tempo útil aquele consumido nas tarefas rotineiras como cozinhar, lavar e passar a roupa, limpar a casa, fazer compras, levar os filhos à escola, levar o carro à oficina, ir ao banco pagar contas e realizar transações, trabalhar etc. Por outro lado, o tempo livre seria aquele dedicado a se fazer o que se quer, sem vínculos ou predeterminações. É o tempo que não está ligado a tarefas ou obrigações.

Inicialmente, os Tribunais tinham o entendimento de que o tempo injustamente perdido pelo consumidor (seja útil ou livre), em decorrência de condutas abusivas dos fornecedores, não tinha preço, ou seja, não deveria ser um bem a ser tutelado pelo Direito, aplicando, neste caso, o entendimento de que a espera em filas de banco, nos atendimentos de call-center, entre outras situações, seriam apenas “mero aborrecimento” cotidiano.

Entretanto, em razão das inúmeras ações judiciais, pelos mesmos motivos (frisa-se: ineficiência do serviço do fornecedor somado a perda de tempo do consumidor, para solucionar o problema), evidenciou aos Magistrados a ocorrência da teoria do desvio produtivo, quebrando a tese defensiva de “mero aborrecimento”, para amplas discussões acerca do valor indenizatório com o intuito de reprimir tais práticas.

Neste contexto, a primeira decisão aplicando a nova tese, veio do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, sob a seguinte fundamentação:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VÍCIO DO PRODUTO - Máquina de lavar – Aquisição em decorrência de a consumidora ser portadora de 04 (quatro) hérnias discais extrusas e, por orientação médica, foi privada de realizar esforços físicos – Inúmeras tentativas de resolução do problema que restaram infrutíferas – Tentativa de resolução por intermédio do processo administrativo junto ao Procon, onde avençou-se acordo que não foi cumprido pelo fornecedor – Nítida ocorrência do “Venire contra factum proprium” - Fixação de cláusula penal – Dano material que não se confunde com o dano moral - Tempo demasiado sem o uso do referido produto – Desídia e falta de respeito para com o consumidor – Tempo perdido do consumidor para tentativa de solução do infortúnio, que acarreta dano indenizável – Inteligência da tese do Desvio Produtivo do Consumidor. Danos morais. Configurados. Afronta à dignidade da pessoa humana. Caso dos autos que não se confunde comum “mero aborrecimento” do cotidiano. Indenização fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Sentença de improcedência reformada. Recurso provido. (TJSP, AP 0007852-15.2010.8.26.0038, Rel. Fábio Podestá, 5ª Câmara de Direito Privado, DJ 13/11/2013)

Seguindo esta mesma linha, outros Tribunais Estaduais, tais como TJPR[4], TJRS[5] e o TJRJ[6], adotaram a teoria do desvio produtivo, para condenar os fornecedores ao pagamento de indenização por danos morais, pelo tempo útil/livre perdido, proporcionando um avanço por parte do Poder Judiciário na defesa e interesses do consumidor brasileiro.

Não se pode olvidar, portanto, que o tempo é um bem jurídico precioso para o ser humano, devendo ser protegido, uma vez que está atrelado à dignidade da pessoa humana, consoante disposto no art. 1º, III, da Nossa Magna Carta[7], em especial, no tema em debate, a liberdade do consumidor de modo geral (DOMINUES; BRASILINO, 2018, p. 6).

Há de se considerar ainda, que muitos doutrinadores entendem que o desvio produtivo resulta em ofensa aos direitos da personalidade do consumidor, e por este motivo,  classificam a natureza do prejuízo sofrido como dano moral (ou extrapatrimonial ou imaterial), previsto no art. 5º, V e X, da Constituição Federal (CRF/88):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação...

Sobre esse tema, Tartuce (2016, p. 409) salienta que:

A tese pela reparabilidade dos danos imateriais tornou-se pacífica com a Constituição Federal de 1988. Antes disso, era tido como impossível aceitar a reparação do dano moral, eis que doutrina e jurisprudência tinham dificuldades na visualização de sua determinação e quantificação. Com a Constituição Federal de 1988 houve uma grande evolução quando tema, que até mergulhou em outros âmbitos.

No tocante à caracterização do dano moral a ser aplicado no presente problema, o entendimento jurisprudencial dominante, era de que o consumidor/ofendido experimentava sentimentos desagradáveis, tais como: frustação, intranquilidade, angústia, irritação, etc., de modo que sobreditos sentimentos, tradicionalmente, estariam ligados à ofensa dos direitos da personalidade.

Entretanto, atualmente, a jurisprudência e a doutrina vêm se posicionando no sentido de que não é necessário o desencadeamento de referidos sentimentos, para configurar o dano moral, devendo ser compreendido, modernamente, sob o duplo aspecto: (i) como violação da dignidade da pessoa humana (sentido restrito); e (ii) como vulneração dos direitos da personalidade de modo geral (sentido amplo). (GUGLINSKI, 2015, p. 15).

Corroborando tal assertiva, Cavalieri Filho (2011, p. 80/81) esclarece:

À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5.º, V e X, a plena reparação do dano moral. (…)

Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada.

Sob este prisma, alguns tribunais já adotam essa nova tese em seus julgados – como o TJPR, o qual, pelos enunciados de suas Turmas Recursais, concluiu que os mecanismos de atendimento ao consumidor são definitivamente falhos e burocráticos, o que ocasiona a subtração do tempo útil e livre do consumidor ao buscar a solução de problemas gerados pelo fornecedor, in verbis:

Enunciado n. 1.6 – Call-center ineficiente – dano moral: Configura dano moral a obstacularização, pela precariedade e/ou ineficiência do serviço de call center, por parte da empresa de telefonia, como estratégia para não dar o devido atendimento aos reclamos do consumidor.

Enunciado n. 2.7– Fila de banco – dano moral: A espera em fila de agência bancária, em tempo excessivo, caracteriza falha na prestação de serviço e enseja reparação por danos morais.

O Superior Tribunal de Justiça teceu várias reflexões importantes sobre o desvio produtivo do consumidor (BRASIL, 2019):

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. TEMPO DE ATENDIMENTO PRESENCIAL EM AGÊNCIAS BANCÁRIAS. DEVER DE QUALIDADE, SEGURANÇA, DURABILIDADE E DESEMPENHO. ART. 4º, II, “D”, DO CDC. FUNÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMO APROVEITAMENTO DOS RECURSOS PRODUTIVOS. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA INJUSTA E INTOLERÁVEL. VALORES ESSENCIAIS DA SOCIEDADE. FUNÇÕES. PUNITIVA, REPRESSIVA E REDISTRIBUTIVA. 1. Cuida-se de coletiva de consumo, por meio da qual a recorrente requereu a condenação do recorrido ao cumprimento das regras de atendimento presencial em suas agências bancárias relacionadas ao tempo máximo de espera em filas, à disponibilização de sanitários e ao oferecimento de assentos a pessoas com dificuldades de locomoção, além da compensação dos danos morais coletivos causados pelo não cumprimento de referidas obrigações. 2. Recurso especial interposto em: 23/03/2016; conclusos ao gabinete em: 11/04/2017; julgamento: CPC/73. 3. O propósito recursal é determinar se o descumprimento de normas municipais e federais que estabelecem parâmetros para a adequada prestação do serviço de atendimento presencial em agências bancárias é capaz de configurar dano moral de natureza coletiva. 4. O dano moral coletivo é espécie autônoma de dano que está relacionada à integridade psico-física da coletividade, bem de natureza estritamente transindividual e que, portanto, não se identifica com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), amparados pelos danos morais individuais. 5. O dano moral coletivo não se confunde com o somatório das lesões extrapatrimoniais singulares, por isso não se submete ao princípio da reparação integral (art. 944, caput, do CC/02), cumprindo, ademais, funções Documento: 1787616 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 08/02/2019 Página 1 de 5 Superior Tribunal de Justiça específicas. 6. No dano moral coletivo, a função punitiva – sancionamento exemplar ao ofensor – é, aliada ao caráter preventivo – de inibição da reiteração da prática ilícita – e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente, a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato irregular seja revertido em favor da sociedade. 7. O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo. 8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor. 9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo. 10. Recurso especial provido.

Denota-se da decisão supra que a aplicação da reparação do dano tem caráter preventivo, pois inibe a reiteração da prática ilícita, bem como o de impedir o enriquecimento ilícito do agente, que no afã de obter maiores lucros, não investe na qualidade e presteza de seus serviços. Verifica-se ainda, que os Ministros reforçaram as determinações insertas no art. 4º do CDC, ao estabelecer que o seu descumprimento com o objetivo de otimizar os lucros, ofende o princípio boa-fé objetiva.

Uma vez caracterizado o dano moral, adentra-se o Poder Judiciário quanto à questão do valor indenizatório, neste ponto Theodoro Júnior (2016, p.35), disciplina que:

O problema mais sério suscitado pela admissão da reparabilidade do dano moral reside na quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido. Quando se trata de dano material, calcula-se exatamente o desfalque sofrido no patrimônio da vítima, e a indenização consistirá no seu exato montante. Mas quando o caso é de dano moral, a apuração do quantum indenizatório se complica porque o bem lesado (a honra, o sentimento, o nome etc.) não se mede monetariamente, ou seja, não tem dimensão econômica patrimonial.

A solução adotada pela jurisprudência, é estabelecer um valor indenizatório apto a compensar o prejuízo sofrido pelo consumidor/lesado e, ao mesmo tempo, punir o fornecedor/ofensor, devendo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ser considerado (i) o grau de reprovação da conduta; (ii) a repercussão da ofensa; e (iii) a posição social de cada parte.

Esse, inclusive, foi o entendimento consignado pelo E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - NEGATIVAÇÃO INDEVIDA - CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO - QUANTUM INDENIZATÓRIO (...). Ao fixar valor da indenização deve-se ter em conta as condições do ofendido, do ofensor e do bem jurídico lesado. A indenização deve proporcionar à vítima satisfação na justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa, produzindo no causador do mal impacto suficiente para dissuadi-lo de igual e semelhante atentado. (...) (TJMG, AC 10512120033679001, Rel. Nilo Lacerda, DJ 07/08/2013, 12ª Câmara Cível, DJe 14/08/2013)

A uniformização da aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor em todas as Cortes brasileiras trará uma importante vitória ao consumidor brasileiro, e representará um avanço e um meio de prevenção de litígios nas relações consumeristas, uma vez que, o fornecedor saberá de antemão que irá reparar o prejuízo causado pelo tempo dispendido pelo consumidor, ao tentar sanar vícios de seu produto ou de resolver questões atreladas à ineficiência de seus serviços.

5. CONCLUSÃO

O desvio produtivo é caracterizado quando o consumidor, para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, precisa valer-se do seu tempo útil ou livre, desviando-se de suas atividades cotidianas para resolver uma situação a qual não deu causa, e o fornecedor não se esmerou em resolver de modo fácil e efetivo.

Esse desvio produtivo acarreta um evento danoso induzido pelos fornecedores que, de modo abusivo, se exime da sua responsabilidade pelos problemas de consumo que eles próprios criam no mercado. Assim, deixa evidente a existência de um dano para o consumidor que a jurisprudência tradicional, vinha reduzindo a “mero aborrecimento”, passando então, a garantir ao consumidor direito de reparo por danos morais.

Isso acontece pelo fato do fornecedor não se responsabilizar espontaneamente e efetivamente pelo problema de consumo que ele próprio criou, de modo que o consumidor, em estado de carência e condição de vulnerabilidade, é levado a tentar solucionar a situação, empregando o seu tempo, alterando as suas atividades cotidianas e abdicando muitas vezes de tempo livre, destinado a afazeres constitucionalmente garantidos como educação e lazer, ou a título oneroso como ausências no trabalho.

Considerando as relações contemporâneas, em que o homem busca poupar tempo para desfrutar de mais momentos junto a familiares e amigos, isto é, de dispor de mais tempo útil e livre ao lazer, afazeres e obrigações cotidianas, é inegável que um dos maiores avanços da defesa do consumidor no século XXI, refere-se à implantação da tese de indenização pelo desvio produtivo do consumidor.

Desde o fim de 2013, a tese vem sendo reconhecida e aplicada pelos Tribunais brasileiros fundamentando decisões com base nessa nova teoria, para condenar o fornecedor ao pagamento de valor indenizatório, capaz de ressarcir o dano sofrido pelo consumidor, ao ponto de prevenir a repetição dessas situações.

Segundo pesquisa sobre a aplicabilidade no âmbito jurídico a teoria do desvio produtivo ou apenas “desvio produtivo” – como está sendo chamada pelos Tribunais, pode ser descrita como uma considerável evolução jurisprudencial em prol do consumidor, apresentada nestes oito anos pelo advogado Marcos Dessaune, e já acatada em tribunais estaduais e principalmente pelo Superior Tribunal de Justiça.

Através dessa realidade, percebe-se a necessidade da unificação de referida tese no âmbito de nossas Cortes, como principal meio de trazer a reparação do dano causado ao consumidor, pelo “roubo” do seu tempo útil ou livre, para solucionar problemas criados pelo próprio fornecedor, especialmente, no tocante ao valor indenizatório a ser fixado pelos magistrados, mormente porque deve haver equilíbrio entre o caráter reparatório e o punitivo da medida aplicada, sempre à luz dos princípios da razoabilidade de proporcionalidade.

O que se pretende é que mediante o pagamento de indenização, os fornecedores possam rever seus processos de atendimento ao consumidor e melhorar a solução dos conflitos.

6. REFERÊNCIAS

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