JULIANO DE OLIVEIRA LEONEL [1]

(Orientador)

Resumo: O tema da presente pesquisa se situa no âmbito do processo penal, mais especificamente tratando do valor probatório do inquérito policial, tendo como problema de pesquisa as garantias processuais violadas com a utilização dos elementos do inquérito policial como fundamentação de decisões judiciais, o objetivo do presente estudo e analisar o sistema processual adotado pelo Brasil e o fundamento de existência do processo penal, para verificar se as características do inquérito policial permitem sua utilização como fundamento de decisões judiciais, tal pesquisa tem sua importância na mediada em que o presente tema constitui um dos mais controversos doutrinariamente e como o mesmo trata de questão tão relevante atualmente que e as garantias fundamentais conferidas ao indiciado, tal controvérsia não pode perdurar, o presente artigo foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica com  abordagem dedutiva, tendo chegado a conclusão depois da análise do sistema processual adotado no Brasil que e o acusatório que apresenta um apresso pelas garantias fundamentais e o fundamento de existência do processo penal que e preservar as garantias fundamentais  que o do inquérito policial não pode figurar como fundamento de decisões judiciais, pelas características que o mesmo ostenta.   

Palavras-chave: Investigação. Sistemas Processuais. Prova. Fundamento. Decisões.

Abstract: The theme of the present research is in the scope of criminal proceedings, specifically dealing with the probative value of the police inquiry, having as research problem the procedural guarantees violated with the use of the elements of the police inquiry as the basis for judicial decisions, the purpose of the present study. study and analyze the procedural system adopted by Brazil and the basis of the existence of the criminal process, to verify if the characteristics of the police inquiry allow its use as the basis of judicial decisions, such research has its importance in the mediation that the present theme constitutes one of the doctrinally controversial and as it deals with such a relevant issue today that and the fundamental guarantees given to the indicted, such controversy cannot last, this article was developed through bibliographical research with deductive approach, having reached the conclusion after the analysis of the system proces In Brazil, it is the prosecutor who presents an assault on the fundamental guarantees and the basis for the existence of criminal proceedings, which is to preserve the fundamental guarantees that the police investigation cannot appear as the basis of judicial decisions, due to the characteristics that it bears.

Keywords: Investigation. Procedural Systems. Proof. Rationale Decisions.

Sumário: 1 Introdução. 2 Dos Sistemas Processuais. 2.1 Sistema Inquisitório. 2.2 Sistema Acusatório. 2.3 Sistema Misto.  2.4 Posição do Juiz frente ao Inquérito Policial: Juiz como Garantidor e não como Instrutor. 3 Fundamento de existência do Processo Penal. 3.1 Instrumentalidade Constitucional do Processo Penal. 3.2 Necessidade de um caminho para aplicação da Pena. 3.3 Processo como Guerra ou Jogo e a Luta por um sistema com Garantias Mínimas. 4 Investigação Preliminar no Processo Penal. 4.1 Características do Inquérito Policial. 4.2 Distinção em atos de prova e atos de investigação. 4.3 Garantias Processuais: Prova como elemento em Contraditório. 4.4 Decisões Judiciais e a Impossibilidade de Valoração do Inquérito Policial. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Antes de tratar especificadamente sobre as questões necessárias para o atingimento das pretensões do presente artigo se faz necessário exaltar a necessidade da investigação preliminar para o processo penal, uma vez que através desse trabalho investigativo se pode possibilitar que o titular da ação penal em caso de eventuais delitos possam proceder a necessária ação penal, porém se faz necessário que fique claro o real papel dessa investigação.

O inquérito policial e uma atividade desenvolvida por um órgão administrativo com o objetivo de reunir elementos de autoria e materialidade de um crime, possibilitando do titular da ação penal a sua instauração fundada em seus elementos. (RANGEL, 2014, p.71)

Tal tema está intimamente relacionado com o nosso presente sistema processual penal, que e essencialmente acusatório e em sua essência separa as funções dentro da ação penal e preserva as garantias fundamentais ao indiciado, deste modo pelas características que o inquérito policial traz consigo se leva a nossa problemática de se e possível utilizar esses elementos colhidos do inquérito policial para fundamentar decisões judiciais sem violar as garantias fundamentais atribuídas ao indiciado.

Tal tema e relevante na medida que constitui um dos mais controversos no processo penal, pois o mesmo gera uma espécie de embate entre a necessidade de fundamentação das decisões judicias e a correta aplicação da lei penal e o presente fundamento de existência do processo penal que seria a proteção de garantias fundamentais, sendo que temos nesse artigo o objetivo de analisar o nosso sistema processual penal e o fundamento de existência do processo penal, de modo a analisar os prejuízos causados as garantias fundamentais com a valoração de peças do inquérito.

2 DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Falar de proteção de garantias processuais violadas diante de utilização de elementos do inquérito policial como fundamento de decisões judiciais nos obriga a fazer uma análise dos sistemas processuais, tais como suas características e peculiaridades, para podermos destacar qual o sistema processual adotado pelo Brasil e se tal sistema comporta a utilização desses elementos como justificativa dessas decisões, pois o processo em si se constitui como elemento de limitação do poder estatal, o que passaremos a analisar no presente capítulo.

2.1 Sistema inquisitório

O sistema processual inquisitório teve sua origem como um substituto do sistema que vigorava até o momento que era o sistema acusatório, tal fato se daria pela necessidade do estado demonstrar seu poder de coibir condutas tidas como delitivas por causa das características do sistema inquisitorial que daria essa possibilidade ao estado.

O sistema inquisitório surgiu após a necessidade do estado em invocar o poder que era dado aos particulares para reprimir delitos, pois era deles o poder de defender, já que destes particulares era o direito de iniciar a persecução penal, característica do sistema acusatório. (RANGEL, 2014, p.47)

Diante do entendimento anteriormente passado se pode ter uma ideia das características desse sistema processual, uma vez que o mesmo surge como uma forma de suprir uma necessidade que o estado detinha de invocar o poder que até então era dado aos particulares de dar início a persecução penal e consequentemente efetivar a defesa social por meio da punição das condutas tidas como delituosas.

O sistema processual inquisitorial se caracteriza por somar todas as funções tanto em âmbito pro processual de investigar como na fase processual de julgar e conferir a um único agente estatal, sendo tal ato nítido resquício do estado absolutista que confere todo o poder nas mãos de uma só pessoa, vindo a pessoa que cometeu o delito tratada como objeto em abito processual sem observâncias das mínimas garantias processuais. Esse ente estatal aquela era atribuído todas as funções do processo teria que buscar provas a todo custo, mesmo que pra tal fim tivesse que se utilizar de torturas ou outro meio que denegrisse a dignidade da pessoa humana. (THUMS, 2006, p. 202)

Desta forma Gilberto Thunms destaca as características do sistema inquisitorial, demonstrando ser um sistema que está em total desacordo com as garantias mínimas atribuídas a um indiciado no âmbito do processo penal, tais como imparcialidade do juiz, pois o sujeito encarregado de fazer a produção de prova e o mesmo que fara o julgamento da demanda e também não a presença do contraditório no citado sistema processual.

Trazendo pra o tema do artigo em apreço, se considerar que o juiz insista em utilizar elementos do inquérito policial como fundamento de decisões judiciais tal atitude e resquício de sistema inquisitorial, pois se utiliza nessa hipótese de elemento colhido em fase pré processual sem nenhum contraditório ou ampla defesa que como foi visto se destaca como característica do citado sistema processual e que tal lesão a garantia processual não deve ser aceita.

Tal entendimento encontra-se demostrado nos dizeres de Thums (2006, p. 203):

“O direito a defesa não é típico desse modelo jurídico e a dialética não encontra espaço, já que a concepção do sistema é de que o acusado, que se presume culpado, não merece defesa e quando se tratar de acusado inocente o inquisidor descobre a verdade para absolvê-lo.”

O posicionamento do autor e no sentido de confirmar o que anteriormente foi afirmado, sendo o total descabimento da utilização de tal sistema processual na sociedade moderna pelas suas características que vão em desacordo com garantias constitucionais, tal entendimento não se distancia da hipótese do juiz se utilizar de elementos do inquérito policial como fundamento de decisões judiciais, sendo que se tal situação ocorrer o referido magistrado estará atuando de forma a configurar o sistema inquisitorial, pois se utiliza de um elemento que foi concebido sem o devido contraditório.

2.2 Sistema Acusatório

Observa-se de acordo com o arcabouço doutrinário trazido até então que o sistema processual inquisitorial se caracteriza por trazer uma espécie de concentração de todas as funções ou atos do processo pra a figura do magistrado, logo este estaria responsável por acusar o indiciado, buscar a prova de seu convencimento e inclusive defender o indiciado. Pois bem no sistema processual hora em questão que seria o sistema processual acusatório tem-se exatamente o inverso do sistema inquisitório, pois neste primeiro a um necessário estabelecimento de funções atribuída a cada ente em âmbito processual, surgindo como substituto do sistema inquisitório que não mais era aceito pela sociedade atual por suas características limitativas de direitos.

Tal entendimento encontra respaldo nos dizeres de Khaleda (2010, p. 5):

Portanto, com o desenvolvimento de um modelo-racional legal, a verdade passaria a ser construída em um procedimento racionalizado e ritualizado, com conformação de garantia contra o autoritarismo. Certamente que mesmo limitada pela lógica da modernidade, a crença na razão importava em um avanço face ao sistema inquisitório.

O sistema acusatório surge com o propósito de um sistema processual que fosse capaz de servir ao seu fim, tal fosse coibir as condutas delitivas realizadas pelos membros que compõem essa sociedade, vindo a protegê-la, mas que fizesse isso de forma a não ferir as garantias mínimas atribuídas a sujeitos do processo.

No sistema acusatório existe um órgão estatal ao qual e atribuída a função de fornecer a acusação e também de reunir o arcabouço probatório de elementos de autoria e materialidade que ligam a pessoa que ele acusa e o referido delito. (THUMS, 2006, p. 237)

Deste modo, de acordo com a posição do citado autor fica em tal sistema processual delimitado o âmbito de atuação de cada sujeito do processo, o magistrado com a função de julgar e o ministério público com a função de acusar nos processos em que fosse de competência do mesmo atuar como responsável pela acusação.

Fica presente nesse sistema processual o apresso pela preservação das garantias processuais tais como a publicidade o contraditório e a imparcialidade sendo que a julgar pelas características do citado sistema processual em comparação com o que destaca a constituição federal temos que considerar o atual sistema adotada no brasil como acusatório.

Entendimento presente nos dizeres de Lopes Jr (2014, p. 45):

Entendesse pela análise das características essenciais do sistema acusatório em confrontamento com o que se encontra desposto no atual diploma constitucional em seu artigo 129 , onde o mesmo destaca a necessidade da separação das funções inerentes ao processo penal gerando o surgimento do ministério público para exercer a função de acusar nos processos em que tal situação for possível e quando define regras para a aplicação do devido processo legal, preservando a garantia do juiz natural e da preservação do contraditório em seu artigo 5º.

Vale destacar que tal entendimento e extraído em comparação com as características do sistema acusatório e o que dispõe o texto constitucional, e que parte da doutrina não entende como sendo o sistema processual adotado no brasil como simplesmente acusatório.

O sistema processual adotado no brasil não é um acusatório puro, pois os elementos do inquérito policial integram o processo e o juiz por vezes faz uma espécie de ratificação do que foi dito nessa fase pré-processual sem observância das garantias processuais. (RANGEL, 2014, p.53)

Uma observação deve ser feita no entendimento do citado autor no sentido de destacar que o fundamento par que o mesmo atribua ao sistema processual adotado no Brasil o status de acusatório não puro se fundar em uma atitude meramente procedimental de fazer ou não essa ratificação de informações que foram prestadas em fase de inquérito policial, o que não teria condão de fazer uma modificação no sistema.

Ainda em relação a classificação do sistema processual adotado no Brasil, se destaca o entendimento extraído da doutrina a seguir:

“Considera-se o sistema processual Brasileiro como essencialmente inquisitório, pois a fase processual do processo e marcada pela gestão de prova ficar nas mãos e a cargo do juiz revelando uma acumulação de funções estando presente o caráter inquisitivo por tanto.” (LOPES JR, 2014, p.47)

Porém, mesmo diante do que destaca os citados autores se faz imprescindível levar em consideração o que destaca o texto constitucional pelo valor que ao mesmo e atribuído no ordenamento jurídico e essencial mente pelos princípios e garantias processuais que o mesmo traz em seu texto o sistema processual mais aceitável a atribuir ao processo penal brasileiro e o acusatório.

Como bem destaca Lopes Jr (2014, p.49):

“Precisamos compreender que a Constituição de 1988 define um processo penal acusatório, fundado no contraditório, na ampla defesa, na imparcialidade do juiz e nas demais regras do devido processo penal.”

Diante do que foi dito na citação do autor e trazendo para o tema do artigo em tela, se considerar o sistema processual penal brasileiro como acusatório, tendo esse sistema em seu arcabouço característico um sistema que respeita, que prima pelo respeito as garantias processuais entre elas a garantia do contraditório, não seria possível admitir em tal sistema processual que magistrados venham a se utilizar de elementos do inquérito policial como fundamento de decisões judiciais, uma vez que os elementos do inquérito policial que são colhidos em fase pré- processual, são concebidos sem nenhuma observância das garantias  processuais, elaborado de forma sigilosa , sem nenhum contraditório.

2.3 Sistema Misto

O sistema processual misto como a sua própria nomenclatura já sugere e uma espécie de sistema que busca fazer uma mesclarem entre os dois últimos sistemas anteriormente destacados, buscando incorporar em sua estrutura características dos dois sistemas já destacados os dividindo em duas etapas distintas uma fase pré-processual e uma fase processual.

“O chamado ‘Sistema Misto’ nasce com o Código Napoleônico de 1808 e a divisão do processo em duas fases: fase pré-processual e fase processual, sendo a primeira de caráter inquisitório e a segunda acusatório”. (LOPES JR, 2014, p. 45)

As palavras do citado autor destacam essa característica primordial do chamado sistema misto que essa separação que existe em duas fases, sendo que a primeira e a fase inquisitiva, tida assim pelo fato da produção de prova, a elaboração de diligências investigativas afim de agadanhar elementos para formar o convencimento do julgador fica a sua própria responsabilidade, característica essa existente no sistema inquisitório como vimos no tópico que fala em seu respeito  e a segunda fase que seria a fase processual com a função de acusar a cargo do ministério público, ente habilitado a fazê-lo se levarmos em consideração as características do sistema acusatório, onde o mesmo preserva o contraditório.

Deste modo se verifica essa conjunção das características de ambos os sistemas anteriormente estudados no sistema processual misto, hora objeto do estudo pelo momento.

Porem convém fazer algumas considerações a respeito do sistema processual misto como o fato de alguns autores negarem sua existência por considerarem que não basta que haja uma simples separação de fases e que em uma dessas fases esteja presente as características do sistema acusatório para que o mesmo possa vir a ser considerado como presente em tal sistema.

Neste sentido destaca Lopes Jr (2014, p. 47):

Não se considera suficiente para que haja um processo acusatório que se tenha uma acusação, pois e necessário que se preserve uma separação de funções para que o sistema não venha a se desfazer, devido ao fato de ser necessário que a iniciativa probatória sempre esteja a cargo das partes sob pena de ser maculada a imparcialidade do juiz, restando assim desqualificado o sistema processual acusatório.

O posicionamento do autor e no sentido de negar assistência do sistema processual misto hora em estudo por entender que os fundamentos e características que o constituem não se sustentam, mas de toda sorte destaca-se que tal sistema não seria aceito pelo que exige a constituição com suas garantias processuais penais, pelo fato da gestão das provas ainda permanecer nas mãos do juiz, comprometendo sua imparcialidade.

2.4 Posição do Juiz Frente ao Inquérito Policial: Juiz Como Garantidor e não Como Instrutor

De acordo com o que foi colocado em termos de conteúdo até agora e possível se identificar um sujeito do processo que tem uma função de primordial importância, sendo ele a figura do juiz, pois dele que emana a decisão, a sentença no processo penal, sendo evidente um entendimento um tanto equivocado acerca da função que o mesmo desenvolve no processo penal, isso ocorrendo principalmente com pessoas que não detém conhecimento jurídico, são leigos nesses conteúdo.

Como foi dito anteriormente e do juiz a função de decisão no processo penal, mas o mesmo não pode desenvolver essa atividade sem observância dos critérios que são inerentes a sua função, sendo um deles o foto do mesmo ser garantidor dos direitos fundamentais do indiciado no processo penal, residindo ai o erro de concepção que pessoas que não detém conhecimento jurídico sobre o assunto comete em relação a atividade do magistrado no processo penal, pois grande parte da sociedade ainda carrega esse entendimento que o juiz tem de acusar, executar diligencias com o fim de condenar o sujeito que cometeu a infração, o que na realidade se viesse a ocorrer o juiz estaria sento inquisidor, uma vez que a atividade de acusar e de investigar no processo penal quando atribuída ao juiz denota o sistema processual inquisitorial que e caracterizado por nele existir a figura dos juízes instrutores.

Uma vez discutido em tópico oportuno ficou claro que a constituição federal de 1988 reconheceu como sistema processual brasileiro o acusatório, sendo que nesse modelo de sistema exige a figura do juiz como garantidor dos direitos fundamentais, pois tal sistema busca garantir o máximo possível a preservação dos direitos do indiciado, tais como que seja garantido o devido processo legal e esse indiciado, ficando excluído para o atingimento de tal fim a figura do juiz instrutor por suas características não se adequarem ao que exige a legislação vigente.

Tal entendimento encontra respaldo nos dizeres de Da Silva (2012, p. 65):

Evidencia-se, assim, que há três principais argumentos para justificar e motivar a implementação do juiz das garantias no Brasil: adequação da figura do juiz à estrutura acusatória proposta pelo Código, manutenção da imparcialidade do juiz da causa com o seu distanciamento dos elementos colhidos na investigação e otimização da atuação jurisdicional criminal

De acordo com o que destaca a autora citada observa-se uma impossibilidade de se utilizar elementos constante na investigação preliminar no processo penal, uma vez que o atual sistema processual adotado no Brasil consagra a presença do juiz garantido dos direitos do indiciado e a utilização de tal elementos como fundamento das decisões judiciais afronta claramente as garantias conferidas ao indiciado.

3 FUNDAMENTO DE EXISTÊNCIA DO PROCESSO PENAL

Destacamos anteriormente os sistemas processuais, bem como suas características e peculiaridades que nos interessa ao tema do presente artigo, mas qual seria a necessidade de existência desse processo penal? Neste capítulo o estudo busca trazer os principais pontos para esclarecer a necessidade desse processo no mundo empírico fenomênico bem como alguma de suas características mais relevantes ao tema em apreço.

3.1 Instrumentalidade Constitucional do Processo Penal

Para se chegar aos fundamentos de existência do processo penal se faz necessário fazer referência ao modelo constitucional existente atualmente, pois constitui também como fundamento de existência do processo penal o modelo constitucional que incide sobre nossa sociedade, pois reside nesse modelo constitucional critérios que nos permitem se chegar aos objetivos fundantes desse processo penal.

Segundo Lopes Jr (2017, p. 30):

“Uma Constituição democrática, como a atual, necessariamente deve corresponder um processo penal democrático, visto como instrumento a serviço da máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais do indivíduo.”

Como bem destaca o autor, o atual sistema constitucional e democrático, característica que confere a constituição a função de zelar pela perfeita preservação e efetivação das garantias fundamentais da sociedade que a mesma traz esculpida em seus textos e nesse contexto que surge, que e inserido o processo penal, agindo como protagonista na luta pela preservação e efetivação dessas garantias fundamentais.

Apesar de ser tratado de forma mais aprofundada adiante, se faz necessário fazer referência ao fato do processo penal trazer em seu bojo de regras a forma correta, o caminho para se chegar a pena que e imposta aos que cometem atos tidos como crime na sociedade e nesse contexto de regras trazidas para a correta aplicação da punição trazida pelo processo penal que entra esse caráter democrático da constituição, pois em decorrência desse caráter democrático, o processo penal deve na medida que regula a forma de aplicação da punição ao indivíduo se atentar ao caráter democrático de preservação dos direitos e garantias fundamentais.

Não se entende como correto a percepção de que o processo penal sirva unicamente como instrumento para punir quem comete delito, mas também como forma de trazer limites ao poder punitivo do estado e trazer as garantias fundamentais. (LOPES JR, 2017, p.70)

Isto posto se observa se que nos moldes constitucionais atuais com todas suas exigências que foram expostas, o panorama atual da sociedade reclama um processo penal que não sirva unicamente como meio pra se chegar a uma pena a ser imposta aquém comete delitos, mas a de ser também instrumento de garantias ao mesmo indivíduo objeto de aplicação da lei penal, resguardando de eventuais excessos por parte do estado.

3.2 Necessidade de um Caminho Para Aplicação da Pena

Desde os primórdios dos primeiros vestígios de convivência em grupo de determinado número de pessoas que assim configurassem uma sociedade mesmo que em moldes arcaicos, se existiu a necessidade de se coibir, de punir certos atos tidos como não aceitos por aquele meio social, percebemos então uma notória relação do processo penal com a pena.

Assim dispõe Lopes Jr (2014, p. 33):

E possível se identificar uma constante relação entre a pena e o processo penal, sendo este último necessário para a correta aplicação do primeiro, ou seja, o processo penal se coloca como condição do exercício desse poder de punir e tal processo demanda a observância de uma série de requisitos ou regras para se chegar ao fim desejado tal qual seja aplicar a pena ao caso concreto.

De acordo com o que se destacou a pena contribui de maneira essencial para o surgimento do processo penal, na medida em que surge a necessidade da mesma ser imposta aos indivíduos que cometessem atos não aceitos pelo meio social e a imposição dessa pena demandar a observância de critérios específicos para a obtenção deste fim, critérios esses só satisfeitos com a utilização desse processo, evidenciando seu caráter instrumental do processo para com a aplicação da pena.

“Assim fica estabelecido o caráter instrumental do processo penal com relação ao Direito Penal e à pena, pois o processo penal e caminho necessário para a pena.” (LOPES JR, 2014, p. 34)

Levando em consideração o fundamento de existência do processo penal, sendo este o fato de que para que se possa aplicar apena ao delito praticado esse ato deve ser observado e  respeitado critérios para sua aplicação, critérios esses que dizem respeito principalmente as garantias processuais do indiciado ou apenado, sendo que para discutir tal tema vale apena se destacar o sistema processual adotado no Brasil que e o acusatório de acordo com o que foi abordado no capítulo anterior e que tal sistema presa pelo contraditório, pela imparcialidade do julgador, pela preservação das garantias processuais do indiciado, vindo tais características do sistema acusatório constituir critérios que deve ser observado no processo penal para que  a aplicação da pena se desenvolva de modo a respeitar os direitos e garantias fundamentais.

De acordo como bem assevera Lopes Jr (2017, p. 66):

Para que ocorra a acertada aplicação da pena a uma conduta tipificada na legislação penal, conduta típica por tanto se faz necessário não apenas a realização de tal conduta típica pelo acusado, mas que ocorra um procedimento que seja observado todas as garantias processuais, ser observado um devido processo penal por tanto, pois nãos e entende que a pena seja consequência unicamente de um delito praticado, mas também um resultado alcançado por uma série de atos intitulada processo penal.

Com todo o exposto evidencia-se a conclusão de que e condição para que haja a correta aplicação de uma pena para que essa venha a cumprir seu papel punitivo e ré socializador que tal pena seja aplicada em observância as garantias fundamentais atribuídas aquele cometera delito, pelo fato de ser imprescindível o processo penal para a aplicação da pena e esse processo penal existindo sobre a ótica do sistema processual acusatório reconhecido pela constituição federal, tal sistema presa em seus fundamentos a preservação das garantias fundamentais ao indiciado, seja essas garantias o contraditório, a ampla defesa  ou a imparcialidade do julgador.

3.3Processo Como Guerra ou Jogo e a Luta por um Sistema com Garantias Mínimas

Com tudo que foi falado até o presente momento, levando em consideração somente o que foi tratado destaca-se inerente ao processo uma certa sensação de segurança, uma vez que foi mostrado que tal processo tem como função primordial manter de preservar garantias ao indiciado no processo penal, deste modo somos levados a ter em nosso subconsciente o pensamento de que se o processo existe para trazer essa garantia jurídica aos que figuram no processo como partes então o detentor da verdade e do direito logicamente a de sempre sair vitorioso nos processos existentes.

Tal concepção de processo não condiz com o que destaca Lopes Jr (2017, p. 98):

A expectativa de uma sentença favorável ou a perspectiva de uma sentença desfavorável está sempre pendente de um aproveitamento das chances e da liberação das cargas. Em nenhum momento, tem se a certeza de que a sentença será procedente, A acusação e a defesa podem ser verdadeiras ou não; uma testemunha pode ou não dizer a verdade, assim como a decisão pode ser acertada ou não (justa ou injusta), o que evidência sobremaneira o risco do processo.

De forma clara a disposição do autor desconstrói a forma de pensar o processo como esse instrumento de garantia de verdade absoluta que pairava sobre nosso pensamento, levando a pensar esse processo agora como uma demanda composta por partes onde a sentença pretendida a cada uma dessas partes fica por sua vez condicionada as habilidades dessas partes e de seus representantes legais, na medida em que melhor engaranhar o mais robusto arcabouço probatório e que sairá com a sentença que pretendia no processo.

Porém em se tratando de processo penal onde o resultado desse procedimento muitas vezes e a restrição de liberdade do indiciado no processo, não se pode deixar o rumo da sentença unicamente nas mãos do mais habilidoso no processo, tendo que ser atribuído ao indiciado garantias mínimas, até mesmo para a preservação de sua dignidade humana garantia constitucional atribuída ao mesmo.

Essa garantia que o processo penal traz tem caráter limitativo, na medida em que limita o poder do estado no memento da aplicação da norma penal, gerando uma proteção do sujeito tido como mais fraco da relação processual. (LOPES JR, 2017, p. 100)

O entendimento do autor coloca o processo penal como esse garantidor do mínimo de garantias ao indiciado e se faz necessário destacar que essa proteção ao objeto de aplicação da lei penal, (autor de fato típico) e condição de legitimidade dessa punição que a de vir com a aplicação da lei penal pelo processo penal na medida que como já destacado anteriormente a constituição não reconhece como legitimo um processo penal autoritário sem observância as garantias processuais que a constituição preserva.

As disposições trazidas neste capítulo giram em torno de mostrar o motivo e relevância da existência de um processo penal e tal motivo se revela principalmente na necessidade de regular o poder de punir do estado garantindo uma serie de garantias processuais ao indiciado no processo penal.

4 INVESTIGAÇAO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL

Após as devidas considerações introdutórias importantes para trazer um esclarecimento do atual senário tanto em âmbito social como jurídico que essa investigação preliminar se encontra inserido, passa-se a tratar especificamente desse ato que compõem esse rol das chamadas investigações preliminares que e o inquérito policial, trazendo todas suas características e pontos importantes a serem abordados no presente trabalho.

4.1 Características do inquérito policial

No inquérito policial se observa diversas características, porem tendo em vista a problemática do presente trabalho apenas algumas delas serão abordadas, logicamente as que forem de maior relevância ao presente tema, isto posto primeiro tratamos de abordar quem seria o órgão encarregado de fazer a elaboração de tal procedimento, sua execução esta por conta da Policia judiciaria, tal como a polícia civil ou federal sendo por tanto executado por um ente estatal.

Reafirmando tal entendimento o artigo 4º do código de processo penal destaca: “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá pôr fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.” (BRASIL, 1995)

Tal discussão acerca do ente responsável por seu processo de elaboração inevitavelmente leva-se a abordagem de outra das suas características que e sua natureza jurídica, o que se levarmos em conta o ente responsável pelo seu processo de feitura que e um ente administrativo como foi visto e o propósito de sua feitura que e fornecer elementos de materialidade, ou seja, elementos que demostrem a existência de um fato tipificado na legislação penal e de elementos de autoria desse fato típico ao titular da ação penal se conclui facilmente que tal processo tem natureza jurídica de processo administrativo informativo, igual entendimento encontrasse presente na citação doutrinaria a seguir:

“A atividade carece de mando de mando de uma autoridade com potestade jurisdicional e por isso não pode ser considerada como atividade judicial e tampouco processual, até porque não possui a estrutura dialética de processo.” (LOPES JR, 2014, p.120)

Seguindo as características do inquérito policial não é possível deixar de falar do seu caráter sigiloso, não dando publicidade a autoridade responsável por sua elaboração dos elementos que são colhidos, tal característica encontrando respaldo na legislação processual penal no artigo 20 do código de processo penal como discado redação integral de artigo a seguir:

“Art. 20.  A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.” (BRASIL, 1995)

Por fim resta fazer referência a característica dessa forma de investigação preliminar tida como de maior relevância ao presente tema tratado no trabalho que é sua característica inquisitorial, ou seja, não e observado em seu processo de elaboração a presença do contraditório.

“Não há contraditório, esse só é exigido no processo, é aqui ainda não há processo.” (MARQUES, 2016, p.2)

O posicionamento do autor destaca a inexistência de contraditório, pelo fato do mesmo só existir em fase processual e o momento de elaboração de inquérito policial se situa na fase pré processual, pois ainda não existe processo, a intenção da elaboração de tal procedimento e justamente no sentido de se observar se a ou não motivos que justifique a ação penal, deste modo resta como reconhecida a característica inquisitorial de tal processo pela latente inexistência de contraditório.

Demostrando essa característica inquisitorial pelo fato de tal procedimento se encontrar em fase pré-processual e só valer de fundamento para a futura ação penal destaca Rex (2016, p.30):

A inquisitorialidade presente no inquérito policial no Brasil não segue os moldes iniciais, no qual a figura de acusar, defender e julgar se confundiam em uma única pessoa. E sim, um modelo um pouco mais aprimorado, no qual doutrinadores afirmam que o inquérito policial é apenas um elemento informativo para uma futura ação penal.

Isto posto, resta claro que o inquérito policial possui características típicas de um processo de natureza inquisitorial, que não tem observância das garantias processuais do contraditório e da ampla defesa, seja por que e um processo de natureza administrativa realizado por um ente administrativo que lhe falta potestade jurisdicional, seja por que e desenvolvido em fase pré- processual.

4.2 Distinção em Atos de Prova e Atos de Investigação

Classificar esse conteúdo do inquérito policial em atos de prova ou atos de investigação e tarefa primordial, haja vista a partir dessa classificação será atestado com mais propriedade sobre a sua possibilidade ou não de serem utilizados esses elementos do inquérito policial como fundamento de decisões judiciais, pois elemento de prova tem características que aumentam sua credibilidade ao passo que os atos de investigação carecem de tais características.

Nas palavras de Stefanello, G., Cezar, R. (2016, p.3):

“Atos de prova (integram os autos do processo, podendo servir para o convencimento do juiz na sentença) ou atos de investigação (servem para formar um juízo de probabilidade sobre a acusação, tendo função endoprocedimental e não estando dirigidos à sentença).”

Seguindo o entendimento dos citados autores atos de prova são aqueles se acham entranhados no interior do processo que foram elaborados com observância dos princípios processuais, enquanto atos de investigação são aqueles realizados por rotineiramente por um ente administrativo, cumprindo o seu papel anteriormente citado meramente informativo, deste modo concluísse facilmente pela classificação dos elementos do inquérito policial como atos da investigação.

De acordo com Lopes Jr (2014, p.159):

Conclui-se facilmente que o IP somente gera atos de investigação e, como tais, de limitado valor probatório. Seria um contra senso outorgar maior valor a uma atividade realizada por um órgão administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditório ou possibilidade de defesa e ainda sob o manto do segredo.

Deste modo facilmente se verifica a deficiência desses elementos do inquérito policial como forma de fundamentar decisões judiciais justamente pela inexistência do contraditório, sendo conferido a esses tais elementos apenas a classificação como atos de investigação.

O mesmo autor anteriormente citado faz referência a valoração desses elementos num sentido peculiar, no viés de conferir a esses atos de investigação quando utilizados pelo juiz como fundamento de decisões judiciais o valor de um ato de prova, desde que esse elemento seja refeito, repetido com observância das garantias processuais.

Em se tratando de repetição se considera como tal a repetição de algo que já foi dito ou foi feito, sendo que para que isso ocorra de forma perfeita exige que seja realizado pela mesma pessoa que originalmente praticou a conduta torne a realizá-la da mesma forma. (LOPES JR, 2014, p.161).

Deste modo se for utilizado essa repetição, pode-se atribuir a esses elementos do inquérito policial classificação de atos de prova, pois dessa forma estará sendo desenvolvida a atividade em consonância com os princípios processuais.

E nítido que a classificação de um determinado elemento ou fato obtido em sede de investigação preliminar para que venha a ter estatuas de prova, este deve observar as garantias constitucionais e processuais conferidas ao indiciado, em especial e direito ao contraditório, não sendo admitido que se obtenha esse elemento fundamental a justificar a condenação do indiciado de forma a desconsiderar o que despõem suas garantias constitucionais que lhe são conferidas.

Neste sentido bem destaca De Figueiredo (2019, p.13):

Deste modo se verifica facilmente que a busca e consequente obtenção de elementos que sejam necessários a justificar a condenação do sujeito passivo da ação penal não e ilimitada, ou não pode ser desenvolvida e utilizada na fundamentação de uma possível decisão como bem julgar conveniente a autoridade que desenvolvê-la, pois não pode ser permitida em um estado democrático de direito a busca da culpabilidade sem qualquer critério.

Ficando por tanto demonstrado que para que o elemento colhido em sede pré-processual venha a ser elevado ao patamar de prova podendo ser fundamento para sentenças e de suma importância que esse ato seja desenvolvido de forma a ser garantido o contraditório, pois de acordo com o que ficou posto se conclui que a “prova” e elemento colhido em contraditório por tanto.

4.3 Garantias Processuais: Prova Como Elemento em Contraditório

Como foi destacado no tópico anterior de forma sucinta, prova e uma elemento obtido sob o mato do contraditório, ou seja, resguardando o contraditório por esse ser garantia fundamental conferida ao indiciado e tal observância a essa garantia e o que atribui esse caráter de prova e esse elemento colhido em investigação pre-processual.

“Ainda mais importante do que a necessidade da prova é a garantia do contraditório, isto é, a possibilidade da refutação ou da contraprova.” (FERRAJOLI, 2002, p,121)

Nas palavras do autor anteriormente citado o mesmo reafirma essa necessidade de estar presente o contraditório quando da elaboração de um elemento que se pretende usar como prova e portanto apto a fundamentar possíveis decisões judicias, tal necessidade e até mesmo mais importante que a própria necessidade de existência dessa prova, haja vista que se a observância de tal garantia não for respeitada a prova não a de existir, pois para um elemento poder ser considerado como uma “prova” este tem que ser gerado em perfeita observância do contraditório.

Deste modo, diante das características do inquérito policial que já foram tratadas, onde ficou clara sua característica inquisitória, ou seja, que não possui contraditório em seu processo de elaboração só pode-se chegar à conclusão de que tais elementos do inquérito policial não servem de fundamentos de decisões judicias por essa ausência desse requisito que eleva um elemento ao patamar de prova que e a presença do contraditório.

Tratando dessa impossibilidade de utilização de elementos colhidos do inquérito policial em fundamentos de decisões judiciais, Zanardi, T. I (2016, p.4)

Está cada vez mais evidente que deve haver o impedimento ou a restrição da influência do material colhido durante a investigação no convencimento do julgador, já que os atos produzidos na persecução penal prévia não se submetem ao contraditório e os que vivenciam e estudam o tema percebem que não são apenas produzidos elementos informativos como quer fazer crer o Código de Processo Penal brasileiro e parte da doutrina.

O inquérito policial realizado pela polícia judiciário nos termos do código de processo penal muitas vezes traz elementos robustos de autoria delitiva, porem tais elementos foram colhidos de forma a não observar as garantias constitucionais, restando por tanto prejudicados desde o seu nascedouro, não podendo figurar como fundamento de possíveis condenações, mesmo que se tenha uma real necessidade dessa prova, pois como ficou bem destacado esses elementos do inquérito não constituem elementos de prova.

4.4 Decisões Judiciais e a Impossibilidade de Valoração do Inquérito Policial   

De acordo com o posicionamento dos diversos doutrinadores estudados no presente estudo em tela se observa-se uma problemática na possibilidade de utilização de elementos do inquérito policial como fundamento de decisões judiciais, de modo que com referência ao presente tema se encontra posicionamento diversos, como o posicionamento doutrinário que nega a possibilidade da utilização desses elementos como fundamento de decisões judiciais, sendo que os doutrinadores que adotam tal posicionamento se justificam pelo fato do inquérito policial ser um mero ato administrativo informativo, como foi anteriormente destacado e que como tal não tem no seu processo de elaboração parte onde seja garantido o perfeito contraditório, em desacordo como foi visto em capítulos anteriores do presente trabalho com o sistema processual adotado no Brasil que e o acusatório, que apesar deste não ser acusatório em sua forma mais pura, mas o seu núcleo fundante e essencialmente acusatório, por esta razão não sendo possível fundamentar uma decisão judicial com um instrumento tão defeituoso.

Nas palavras de Nucci, G. (2014, p.122):

 “Lamentavelmente, muitos magistrados valem-se do inquérito para calcar suas decisões, como se fosse instrumento produzido sob crivo da contraditória e ampla defesa. Utilizar o inquérito para sustentar a condenação do acusado é nitidamente, inconstitucional.”

Com o posicionamento do citado autor fica claro o fundamento utilizado pelos doutrinadores para não reconhecer o inquérito policial como possível de ser utilizado como fundamento de decisões judiciais, tal como o fato do mesmo não se atentar em fazer valer o contraditório.

Outros doutrinadores fazem referência à chamada “falsa presunção de veracidade”, posicionamento destacado por Lopes Jr (2014, p.321):

Parte considerável da doutrina sustenta que os elementos do inquérito policial valem até que se prove o contrário, sendo que fazendo isso estão por sua vez estabelecendo uma presunção de veracidade que a lei em nada faz referência, pois a lei processual penal traz como referência o fato de que o inquérito policial acompanhara o ato de denúncia ou de queixa sempre que um desses elementos for base fundamento do outro, o que por sua vez não tem o objetivo de conferir ao inquérito policial valor probatório, mas tão somente permitir que o juiz possa efetuar o juízo de admissibilidade da acusação com base nesses elementos que andam juntos.

Deste modo foi colocado o posicionamento dos doutrinadores que fazem referência a não conferir ao inquérito policial valor probatório, seja por que o mesmo não se atem ao princípio do contraditório em seu processo de feitura e deste modo não podendo figurar como fundamento de decisões judiciais, seja porque há pairando sobre o inquérito policial uma falsa presunção de veracidade por interpretação erronia de dispositivo legal não podendo por tanto tal elementos serem utilizados como fundamento de cisões judiciais segundo tal posicionamento doutrinário.

Fazendo por sua vez agora referência aos doutrinadores que conferem aos atos do inquérito policial valor probatório, mas um valor probatório relativo, ou seja, esses doutrinadores destacam que os juízes como forma de fundamentar decisões judiciais podem até se utilizar de elementos do inquérito policial, mas não podem se utilizar apenas desses elementos. Alguns elementos do inquérito policial segundo esses doutrinadores não podem ser simplesmente descartados dos elementos que podem servir ao convencimento do juiz como no caso de provas técnicas periciais.

Finalizando as justificativas para o reconhecimento do valor probatório relativo do inquérito policial o artigo 155 do código de processo penal destaca que:

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvados as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL, 1981)

Assim sendo fica claro o conceito de valor probatório relativo dos elementos do inquérito policial pelo fato do citado artigo destacar que o juiz não pode se utilizar para seu convencimento em decisões judiciais de elementos exclusivos do inquérito policial.

Camargo, F. (2006, p.55) destaca:

Tendo o acusado feito a confissão extrajudicial durante o inquérito, mas não foi confirmada em juízo, esta não pode ser simplesmente descartada, se tendo elementos de prova coletadas na fase judicial que complementam o dito na fase inquisitiva, sendo importante elemento do conjunto probatório pra a condenação do acusado.  

Findando assim os argumentos dos doutrinadores que sustentam esse valor de prova relativo dado ao inquérito policial pelo fato de constar alguns elementos que por sua vez não podem ser descartados como um possível fundamento de decisões judiciais justamente por constituir uma evidência muito robusta no processo. Assim sendo alguns elementos poderão figurar como fundamento decisões judiciais, pelo conteúdo que o mesmo traz em sua essência, porem como foi dito, o juiz não pode unicamente se utilizar desses elementos para fundamentar suas decisões, ele deve se valer de outros elementos, elementos esses que não tem a deficiência de não ter sido elaborado sob o crivo do contraditório, defeito esse tão latente em elementos do inquérito policial.

Tal entendimento e uma espécie de desdobramento do entendimento que não permite que elementos do inquérito policial sejam usados como fundamentos de decisões judiciais, pois só confere esse condão de prova apta a ser utilizado para fins de convencimento do juiz aqueles elementos do inquérito policial que constituírem provas tão robustas que são impossíveis de serem desconsideradas pelo juiz em seu convencimento, entendimento esse que seria no mínimo questionável, uma vez que como ficou bem claro em capítulos anteriores se utilizar de elementos que não foram concebidos em observância ao contraditório para formar o convencimento em de cisões judiciais e afronta grave a direito fundamental, ferindo de morte até mesmo o fundamento de existência do próprio processo penal.

E com relação a robustez da prova produzida em fase pré-processual, como no caso da confissão, destaca Nucci, G. (2014, p.397):

“É meta indispensável do juiz confrontar a confissão com outras provas existentes nos autos, jamais aceitando que ela, isoladamente, possa significar a condenação do réu.”

O posicionamento do autor evidencia a deficiência latente existente em tal prova produzida em fase claramente inquisitiva, sem contraditório, suscetível de existência de erros e existência de situações que podem gerar até mesmo a nulidade absolta do elemento produzido.

Passando por conseguinte ao posicionamento doutrinário a favor de que seja considerado elementos do inquérito policial para rechaçar decisões judiciais, se faz necessário que seja destacando a questão do livre convencimento motivado do juiz, destacado no artigo 155 do código de processo penal anteriormente destacado, pois esse constitui o principal fundamento dos doutrinadores para reconhecer valor probatório ao inquérito policial.

Nos dizeres de Eugênio, P. (2014, p.340):

O juiz no memento da formação do seu julgamento, está perfeitamente e integralmente livre para atribuir determinado nível de confiabilidade probatória a determinado elemento, não estando esse magistrado vinculado ou mesmo obrigado a ter que se atentar a determinado critério para atribuir essa valoração a determinado elemento.  

Nesse sistema que se encontra o principal argumento levantado pelos doutrinadores para sustentar esse valor probatório dos elementos constantes no inquérito policial, justamente pelo fato do juiz despor dessa liberdade pra formação do seu convencimento, podendo o mesmo se utilizar de qualquer elemento que por sua vez sirva para satisfazer seu convencimento, tendo apenas que se atentar ao fato de constituírem ou não provas ilícitas.

Porém se faz necessário ser cauteloso ao valorar a redação de tal dispositivo legal, uma vez que por ela estaríamos a aceitar que o magistrado utilizasse uma determinada prova sem observância nenhuma a garantias fundamentais atribuídas ao indiciado, neste sentido destaca, De Almeida (2012, p.7):

A pesquisa da verdade no processo não é um fim em si mesma, que tudo justifica, embora deva ser buscada em prol da justiça das decisões. Ela deve obedecer a critérios legais que impõem ao juiz o dever de observar regras relativas à admissão, produção e valoração das provas, as quais existem para resguardar valores juridicamente relevantes, mas que inevitavelmente revelam limitações à busca da verdade.

Deste modo fica claro que o esse fundamento utilizado para que seja admitido como prova elementos colhidos em fase pré-processual e falho, uma vez que segundo o autor citado anteriormente a busca da verdade em prol de fazer ajustiça não pode se dar sem observância a qualquer critério pelo julgador, deste modo entendesse que minimamente este deve se atentar a garantia fundamentais atribuídas ao sujeito passivo do processo penal, pois estas são conferidas pela norma constitucional, norma essa de relevância incontestável no ordenamento jurídico brasileiro, então se assim entendermos podemos afirmar que esse julgador não fara uso de elementos do inquérito policial para fundamentar suas decisões, pois este foi elaborado em total desacordo com a garantia do contraditório conferida ao indiciado, sujeito passivo do processo penal. 

CONCLUSÃO

De acordo com as observação feitas nos sistemas processuais observa-se que apesar do sistema processual adotado no brasil não ser um sistema acusatório puro, que preserva totalmente a separação das funções dos sujeitos do processo e a as garantias processuais conferidas ao indiciado, o texto constitucional e inclinado para um sistema processual acusatório, sendo seu núcleo fundante acusatório, sendo assim como foi destacada as características deste sistema processual em capítulo anterior o mesmo não e compatível com a utilização dos elementos o inquérito policial como fundamento de decisões judiciais, pois tais elementos são colhidos sem observância do contraditório e da ampla defesa, garantias amplamente defendidas pelo citado sistema processual.

Ainda foi destacado o fundamento de existência do processo penal que se situa na função de efetivar as garantias processuais, de modo a servir de limitador do poder do estado para com o sujeito passivo do processo penal que e o indiciado, tendo como um desses direitos fundamentais que o processo penal busca preservar o contraditório e como foi tratado em capitulo próprio dentro do presente artigo, onde foi observado que uma das características dessa modalidade de investigação preliminar e seu caráter inquisitivo, onde não a em seu processo de elaboração momento onde seja preservado esse contraditório que o processo penal busca preservar, mostrando por tanto a impossibilidade de utilizar os elementos do inquérito policial como fundamento de decisões judiciais, com base no próprio fundamento de existência do processo penal.

Foi observado entre os argumentos dos doutrinadores que defendem essa utilização dos elementos do inquérito policial como fundamento de decisões judiciais que esse fundamento se baseia na questão do livre convencimento motivado do magistrado no momento de elaboração da sua decisão, mas e importante destacar que esse convencimento, essa busca de provas que fundamentem a decisão não pode ser formado sem nenhum critério, critério esse que seria minimamente o contraditório por ser esse uma garantia fundamental  e elemento essencial para se elevar um elemento ao patamar de prova. Sendo que como foi mostrado durante todo o presente artigo que esses elementos colhidos em inquérito policial não foram concebidos sobre manto do contraditório, tais elementos não podem ser considerados no memento de formação do convencimento do magistrado.

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