Resumo: O desígnio deste trabalho é demonstrar que na relação entre Direito Penal Material e Direito Processual Penal, este possui princípios e ferramentas próprias que podem, e devem, se apresentar como barreira a ânsia punitivista do Estado. A leitura do caso tem como base um olhar especifico a instrumentabilidade constitucional do Processo Penal como principio norteador das garantias individuais.

Palavras-chave: Processo Penal. Instrumentabilidade constitucional. Punitivismo. Direito Penal de Emergência. Garantias Individuais

Abstract: The purpose of this paper is to demonstrate that in the relationship between Criminal Matters and Criminal Procedural Law, it has its own principles and tools that can, and should, be presented as a barrier to the punitivist eagerness of the State. The reading of the case is based on a specific look at the constitutional instrumentation of the Criminal Procedure as guiding principle of the individual guarantees.

Key words: Criminal proceedings. Constitutional Instrumentation. Punitivismo. Emergency Criminal Law. Individual Guarantees

1 INTRODUÇÃO

Socorrendo-se do dicionário, temos que o sentido de interface seria o “Limite comum a dois sistemas ou duas unidades que permite troca de informações”[1]. Dentre estes limites o Direito Material e Processual, atribuem barreira os arbítrios do Estado. Como bem afirma o Mestre Aury Lopes[2]:

Por outro lado, totalmente distinto é o tratamento do Direito Penal, pois, ainda que os tipos penais tenham uma função de prevenção geral e também de proteção (não só de bens jurídicos, mas também do particular em relação aos atos abusivos do Estado), sua verdadeira essência está na pena e a pena não pode prescindir do processo penal.

Existe um monopólio da aplicação da pena por parte dos órgãos jurisdicionais e isso representa um enorme avanço da humanidade. Para que possa ser aplicada uma pena, não só é necessário que exista um injusto culpável, mas também que exista previamente o devido processo penal.

A pena não só é efeito jurídico do delito, senão que é um efeito do processo; mas o processo não é efeito do delito, senão da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo.

Ocorre que, nesta interligação dos institutos, o relativo ao Processo Penal, e em especial para o presente artigo, o da Instrumentabilidade Constitucional, deve ser interpretada de forma própria, não podendo guardar relação de subordinação com o Direito Material.

Isto porque frente a uma crescente onda punitivista da sociedade é necessário o respeito as formas e a proteção constitucional guardadas ao processo. Conforme as lições de Lenio Luiz Streck (2001, p. 28-30) os setores mais frágeis e vulneráveis da sociedade é que são atingidos pelas formas de tentativa de estabilização da crise que se instaura, decorrente do pânico criado em torno do “fantasma” da criminalidade[3].

Salienta ainda Aury Lopes[4], em sua obra já citada que, “É fundamental compreender que a instrumentalidade do processo não significa que ele seja um instrumento a serviço de uma única finalidade, qual seja, a satisfação de uma pretensão (acusatória)”.

Nesta perspectiva é que a instrumentabilidade constitucional, ainda que por muitas vezes violadas, devem ser respeitadas para um exercício democrático da Persecutio criminis.

2 AS DIVISÕES: PENAL MATERIAL X PROCESSO PENAL

Dentro do nosso ordenamento jurídico possuímos a distinção entre o Direito Material e o Direito Processual. O primeiro, Direito Material, se traduz como o conjunto de normas jurídicas que estabelece os bens da vida, as relações de deveres e direitos que se formam no dinamismo de uma sociedade. Assim, coexistem no direito brasileiro; direito civil, direito penal, direito do consumidor, direito administrativo, direito tributário dentre inúmeros outros, que corroboram para a harmonia das relações jurídicas. Tais questões são atinentes ao Direito Material, trazendo, então, a matéria que regula nossas vidas.

Nos mencionado ramo é que se fortalece a ideia de segurança jurídica, com a criação, modificação e extinção de direitos, prevendo, ainda, as consequências legais ao descumprimento das exigências que ali se estabelecem. Nesta mesma linha se encontra, portanto, o Direito Penal Material, que, como conceitua o Mestre Juarez Cirino[5]:

"O direito penal é o setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores das condutas incriminadas." 

Ou seja, o Direito Penal Material regula a matéria atinente aos bens jurídicos mais relevantes que impactam o cotidiano da nação. Assim, utiliza-se da cominação da sanção que deverá ser aplicada em caso de sua desobediência.

Para tanto é que vem o Processo Penal, com a finalidade, frente a uma possível violação do direito materialmente previsto, da obtenção de um resultado justo, seja quando há condenação, absolvição ou anulação do processo. Por certo, não tão distante, as previsões processuais encontravam-se previstas em um código único – Penal e Processual – traduzindo-se em uma codificação que ao mesmo tempo que previa a cominação determinava sua maneira de execução.

Neste contexto, socorrendo-se das palavras de MEZGER[6] para definição do Direito Penal, temos que este é “o exercício do poder punitivo do Estado, que conecta ao delito, como pressuposto, e a pena, como consequência jurídica.”.

Nesta linha, o Poder Punitivo deve ser limitado, evitando-se a hipertofia da punição. Contudo, fenômeno que ocorre em diversos países é a realização de um Direito Penal de Emergência, revelando uma faceta Punitivista do Estado na promulgação de tipo penais que, em regra, somente trazem uma falsa sensação de segurança.

Neste diapasão é que o Processo Penal se revela não como um conjunto de normas acessórias do Direito Penal e sim como instrumento necessário, considerando ainda sua matriz nos tratados de direitos humanos, principalmente da Declaração Universal dos Direitos Humanos – 1948 e da Convenção Interamericana de Direitos Civis e Políticos – 1963, para que, ainda que haja realização de matérias penais de cunho emergencial e puramente punitivista, seja uma obstáculo ao Poder Punitivo do Estado com observância das garantias individuais.

3 A INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL DO PROCESSO

Em nosso Ordenamento Jurídico “o processo é um instrumento”[7], tendo em vista o meio-fim imprescindível. O percursor desta instrumentalidade é Cândido Rangel Dinamarco, que conceitua o processo como instrumento a “serviço da paz social”[8]. Assim, CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO afirmam que:

"“Falar em instrumentalidade do processo, pois, não é falar somente nas suas ligações com a lei material. O Estado é responsável pelo bem-estar da sociedade e dos indivíduos que a compõem: e, estando o bem-estar social turbado pela existência de conflitos entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminado os conflitos, devolver à sociedade a paz desejada. O processo é uma realidade desse mundo social, legitimada por três ordens de objetivos que através dele e mediante o exercício da jurisdição o Estado persegue: sociais, políticos e jurídico. A consciência dos escopos da jurisdição e sobretudo do seu escopo social magno da pacificação social constitui fator importante para a compreensão da instrumentalidade do processo, em sua conceituação e endereçamento social e político” (grifo nosso).".

Porém, esta visão mais ligada ao Processo Civil não encontra albergue pleno no Processo Penal tendo em vista que este ultimo, como afirma Aury Lopes na obra já citada, “É um instrumento de proteção dos direitos e garantias individuais”.

Esta interpretação deriva de logo pela visão de tutela aos bens jurídicos tratados em cada matéria. No ramo processual penal, é indisponível o bem jurídico afetado, vinculado diretamente com a liberdade do indivíduo – diferentemente do que ocorre normalmente nas outras searas do direito.

A forma, portanto, é instrumento necessário para barrar qualquer abuso por parte do poder estatal. Assim é que João Mendes De Almeida Júnior[9] lecionava que:

“mesmo sob o mais prudente dos arbítrios, seria uma ocasião constante de desconfianças e surpresas. É essa a razão pela qual, se os legisladores puderam, em algumas épocas, deixar as penas ao arbítrio dos juízes, nunca deixaram ao mesmo arbítrio as formalidades de suas decisões”.

Noutras palavras, mesmo ocorrendo arbítrios na previsão material a forma, o instrumento aplicado, o processo como tal, deve se revestir de preceitos e garantias constitucionais, se apresentando como meio indispensável de defesa do individuo.

Assim é que o Processo Penal deve possuir como finalidade a dignidade da pessoa humana, sendo o processo, meio a garantir que seja aplicada a pena, porém tendo como conceito de justiça ao jurisdicionado a preservação de todas as garantias constitucionais. Em síntese, uma instrumentalidade constitucional.

4 O DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA E A BARREIRA DO PROCESSO PENAL

Atualmente, frente aos modelos econômicos definidos pelos diversos países do globo, a miséria, pobreza e criminalidade sofrem considerável aumento e a sensação de insegurança, muitas vezes alimentada pelo próprio sistema, é grande.

Nesta linha é que o Estado pressionado pela população e órgãos com interesses espúrios, tem aderido ao uso da emergência penal, editando novas normas penais mediante o clamor da sociedade e o calor dos fatos, com finalidades fundamentadas em meras pretensões satisfativas e simbólicas.

Assim, também no Brasil, a expressão simbólica das normas penais de emergência transmutam o Direito Penal em fundação para as correntes extremistas de política criminal, que pressionam o Congresso Nacional a elaborar leis penais cada vez mais severas, escritas e aprovadas às pressas. Sobre o assunto, afirma Alberto Silva Franco[10]:

“A função nitidamente instrumental do Direito Penal ingressa numa fase crepuscular cedendo passo, na atualidade, à consideração de que o controle penal desempenha uma função nitidamente simbólica. A intervenção penal não objetiva mais tutelar, com eficácia, os bens jurídicos considerados essenciais para a convivencialidade, mas apenas produzir um impacto tranqüilizador sobre o cidadão e sobre a opinião pública, acalmando os sentimentos individual ou coletivo, de insegurança.”.

Vale afirmar que, ainda que não seja objeto principal do presente trabalho, tais medidas, em sua grande maioria não traz efetividade quando da sua aplicação.

Exemplo clássico disso foi o advento da Lei Maria da Penha que trouxe no bojo de sua redação, a possibilidade de concessão de novas medidas cautelares especiais, que até então não eram previstas pelo código de processo penal, como forma de dar proteção a mulher vitima de violência doméstica.

Ao entrar em vigência, a nova tutela se prestou a dirimir vários litígios criminais que envolveram as relações familiares, bem como deferiu inúmeras medidas cautelares de proteção para as mulheres vitimas de violência domestica, entretanto, essas medidas em nada contribuíram para com a redução dos índices criminais, já que as medidas cautelares protetivas aplicadas só produziram efeitos no direito material, não atingindo a realidade fática, pois em regra foram facilmente infringidas por aqueles em que a nova tutela tentou perseguir, sem deixar aqui de citar a inércia de uma fiscalização de modo efetivo.

Assim, o que se pretende demonstrar é que, ainda que haja o excesso na produção legislativa de normas incriminadoras e a ânsia de se punir tentado, inutilmente, prever todas as possibilidades de ações humanas, a Persecutio criminis não pode sofrer limitações de suas garantias constitucionais.

O sistema de garantias serve de limite à incidência do poder punitivo estatal em todas as etapas processuais. Esse sistema possui duas perspectivas de atuação: uma positiva, no sentido de exigir a proteção das garantias processuais; e outra negativa, no sentido de vedar a supressão ou a relativização dessas garantias. Ele se direciona a todos os agentes processuais.

Ocorre que a vertente político-criminal neopunitivista, enquanto manifestação do expansionismo penal, tem impulsionado, junto às garantias negativas – de não intervenção –, a ascensão de garantias positivas ou prestacionais à segurança – deveres de prestação normativa em matéria penal (“mandados de criminalização”) –, como forma de assegurar os “direitos fundamentais da sociedade”[11].

Neste sentido é que o Mestre Geraldo Prado[12] em artigo publicado onde discute temas do anteprojeto do Código Penal traça algumas linhas do raciocínio aqui esposado:

No passado havia, portanto, uma lógica – hoje inaceitável – por trás da opção metodológica e de política criminal consistente em atrelar as práticas processuais aos objetivos de punição (atender aos fins da pena), mas tanto os fundamentos desta lógica [racionalidade] como da eleição em favor da política de segurança se davam a conhecer, ficavam às escâncaras.

Hoje o fenômeno surge disfarçado e diluído no anteprojeto de Código Penal, mas a Comissão redatora não abriu mão da técnica de incorporação de elementos processuais nas disposições penais e a orientação ideológica inegavelmente corresponde a das antepassadas leis penais brasileiras.

E segue o professor, ao analisar a proposta de redação do artigo 202[13] do mencionado anteprojeto, fazendo a reflexão:

Parece extraordinário, mas a atitude de pesquisador nos interpela: afinal, não é estranho que o Código Penal fale em prova? O que a prova está fazendo aqui?

O que está fazendo no artigo 106, que também, interessantemente, cuida de uma outra atitude punitivista, que é o peso probatório da atuação do delator. A delação do coautor ou partícipe somente será admitida como prova da culpabilidade dos demais coautores ou partícipes quando acompanhada de outros elementos .... O que isto está fazendo aqui? A resposta é óbvia: isto está fortalecendo uma atitude punitiva.

Tais ponderações, certeiras, é que demonstram que, ainda que haja um viés punitivista do Estado este não pode se valer do Processo Penal para realização dos seus fins. Em outras palavras, o Processo Penal não pode servir de finalidade principal de se alcançar uma condenação.

Há uma violação gritante de garantias constitucionais quando normas esparsas ou não, de cunho material, trazem previsões processuais para instituir o Direito Penal de Emergência.

Ora, como dito, a instrumentalidade constitucional consiste em considerar o processo como instrumento de efetivação das garantias constitucionais do acusado; ou seja, trata-se de um instrumento necessário para que possa ser aplicada uma sanção penal, mas nele também devem ser observadas as garantias individuais processuais e constitucionais, como limite ao poder de punir do Estado[14].

Nesta linha toda e qualquer matéria que, ainda que se proponha a instituir novos tipos penais ou exasperação de penas deve, sob pena de incompatibilidade com a ordem vigente, deve assegurar a instrumentabilidade constitucional do Processo Penal, verificando que este se trata, em verdade, de última barreira contra o poder de punir do Estado e suas, possíveis, arbitrariedades.

5. CONCLUSÃO

Verifica-se no âmbito da legislação brasileira exemplos clássicos de direito penal de emergência e uma corrente, como as forças que levaram as redações do anteprojeto do Código Penal, de um viés punitivista do Estado.

 Contudo, a necessária diferença entre o Direito Penal Material e o Processo Penal devem constituir os limites do direito de punir estatal. Na perspectiva processual, a instrumentabilidade constitucional é barreira, mais que suficiente, para não se usurpar as garantias individuais.

Em suma, a noção de instrumentalidade tem como conteúdo a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais da Constituição, pautando-se pelo valor dignidade da pessoa humana submetida a violência do ritual judiciário.

Ou seja, para realizar o processo penal “somente através das garantias mínimas como o “in dúbio pro reo”, “nula pena sine judicio”; “nula poena sine cimine; nullum crimen sine lege; nulla Lex sine necessitate; nulla necessitae sine injuria; nula injuria sine actione; nulla actio sine culpa; nulla culpa sine judicio; nullum judicium sine accusatione; nullla accusatio sine probatione; nulla probatio sine defensione”[15].

Conclui-se ainda que qualquer tentativa, ainda no âmbito de política criminal, de dar aplicação a sanha punitivista através de um simbolismo emergencial do Direito Penal, não poderá em suas previsões matérias processuais por ser violadoras, por si só, das garantias constitucionais das quais o processo penal guarda vinculação.

REFERÊNCIAS

"interface", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013, https://dicionario.priberam.org/interface [consultado em 01-11-2018].

ARAUJO, Antonio Carlos e outros. Teoria Geral do Processo. 20º Ed. Malheiros. 2004; pag. 41.

ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro. Vol. I. 4.ª ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1959 p. 13.

CIRINO, Juarez. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 3.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do Garantismo Penal. 2º Ed.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos, 3ª. Ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.10.

GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Alguns Perigos do Constitucionalismo Contemporâneo no Processo Penal. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, Síntese, v. 13, n. 75, p. 34-53, ago./set. 2012.

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, V.1 2º Tir. 4º Ed. Lumem Juris. Rio de Janeiro. 2009; pag. 26 e SS.

_____________., Aury. Direito processual penal, Fls. 33 / Aury Lopes Jr. – 11. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014. 1. Processo penal – Brasil I. Título. II. Série.

MEZGUER. Tratado de derecho penal, 2. ed. Madrid, 1946, v. 1, p. 27-28.

PRADO, Geraldo. A relação entre o Direito Penal e o Processo Penal no projeto do novo Código Penal: considerações gerais. Acesso em 1º nov 2018: <http://www.geraldoprado.com/Artigos/Geraldo%20Prado%20-%20A%20rela%C3%A7%C3%A3o%20entre%20o%20DP%20e%20o%20Processo%20Penal%20no%20projeto%20do%20CP%202013.pdf>

STRECK, Lenio Luiz. As interceptações telefônicas e os direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.