RESUMO: O objetivo principal deste trabalho é analisar o instituto da dano moral desde o seu surgimento, com enfoque nas mudanças que esse instituto trouxe para o direito brasileiro. Desenvolvendo-se estudos sobre a sua configuração, o grande impacto que teve e ainda tem sobre a máquina judiciária, o número exorbitante de ações pautadas nesse instituto, a possível industrialização do dano moral e a sua consequente banalização; e como os progressos do acesso à justiça, da assistência judiciária e dos Juizados Especiais Cíveis, tiveram influência nesse cenário. O presente trabalho busca avaliar o problema do crescente número de demandas e conjecturar teses de como o Poder Judiciário e a sociedade como um todo devem proceder para auxiliar a resolução desse aparente problema; analisando possíveis aplicações de outros institutos e como a conscientização social também é importante para o processo como um todo. Tudo isso traçando um paralelo entre o Código de Processo Civil de 1973 e o Novo Código de processo Civil.

PALAVRAS-CHAVE: DANO MORAL; INDUSTRIALIZAÇÃO DO DANO MORAL; BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL; MÁ-FÉ; ACESSO À JUSTIÇA; LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ; NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL; ARBITRAGEM; AVENTUREIROS DO DANO MORAL; CELERIDADE JUDICIAL; MOROSIDADE; FIXAÇÃO DO VALOR; ARBITRAGEM.

1 INTRODUÇÃO

O dano moral é um instituto que gera discussões não só no Direito brasileiro. Existem inúmeras controvérsias acerca da sua configuração e do quantum indenizatório em situações em que, o dano de fato ocorre.

No presente trabalho, é feita uma análise sob diversas óticas em relação às características do dano moral, sendo feita uma conceituação bastante clara para que seguidamente possam ser levantados assuntos mais polêmicos e aprofundados envolvendo outros institutos.

Estando claro o conceito e os aspectos gerais do instituto do dano moral, restam-se as dúvidas quanto a sua efetiva configuração, a sua extensão na pessoa do ofendido, a fixação do valor, quando de fato houve-se dano e a possibilidade de pedido genérico; que se era admitida enquanto vigente o Código de Processo Civil de 1973.

Na medida que o tempo foi passando, felizmente o nosso Direito foi evoluindo e demandar judicialmente foi se tornando cada vez mais fácil. Principalmente no que concerne aos mais carentes economicamente.

O acesso à justiça, a justiça gratuita, a assistência jurídica gratuita e a criação dos Juizados Especiais; deram a acessibilidade que faltava para os desprivilegiados que eventualmente tinham seus direitos turbados, de defender esses seus direitos judicialmente. Felizmente a autotutela foi desaparecendo a medida que o tempo foi passando.

Quando se coincidiu esse amplo acesso à justiça com a consolidação do dano moral no Direito brasileiro, foi gerado um impacto muito grande na máquina judiciária, tendo em vista que demandar tornou-se algo fácil e nada oneroso; e o dano moral é algo subjetivo, então as pessoas começaram a demandar, sem ter sofrido dano algum, na tentativa de auferir algum lucro através do Judiciário.

Surgiu-se então o que alguns juristas denominaram “a indústria do dano moral”. A sociedade de modo geral, não sabia, e ainda não sabe; o que de fato é o dano moral. Criou-se uma cultura social de que qualquer conflito, dissabor ou irritação inerente a vida cotidiana; seria motivo ensejador de indenização por danos morais.

Com esse crescimento exponencial na quantidade de processos e o consequente impacto negativo na máquina judiciária. O instituto foi se banalizando, inclusive nos valores das condenações.

Não se haviam limites nem ônus para “tentar a sorte”, nas ações de indenização por danos morais. O que fez com que o instituto e suas respectivas condenações aos poucos fossem tornando-se banais em relação ao dano. Problema este que jamais poderia ocorrer, tendo em vista que a indenização decorrente do dano, não tem só o condão de compensar o sofrimento do ofendido.

O instituto do dano moral tem como missão além de compensar o sofrimento do ofendido, tem a incumbência de punir o ofensor para que este não volte acometer tais atos. O que não vemos no cenário atual.

Grandes empresas preferem ser acionadas judicialmente por centenas de milhares de consumidores insatisfeitos, do que investir numa melhor prestação de serviços. É menos oneroso para essas empresas ser processada por inúmeros clientes e pagar pequenas indenizações, ao invés de gastar mais e melhorar o seu serviço. O Judiciário jamais deveria permitir isso.

A grande questão é que como a facilidade de pleitear algo em juízo é algo simples, as pessoas começaram a dar entrada em ações de danos morais como se fosse uma “corrida pelo ouro”. O Código de Processo Civil de 1973 permitia o pedido genérico ou pedidos exorbitantes, o que foi um grande incentivo para a possível “indústria do dano moral”.

O Poder Judiciário se viu numa situação complicada no que se referia a fixação do valor do dano. Se indenizar com valores altos e dessa forma compensar o sofrimento do ofendido, pode incentivar que as pessoas continuem acionando o Judiciário, em busca de um enriquecimento ilícito, tendo como causa de pedir fatos insubsistentes e um dano moral que de fato nunca foi sofrido; em contrapartida, se os valores das condenações por danos morais tiverem valores irrisórios, freia-se o ímpeto dos “aventureiros do dano moral”, porém acaba-se não punindo os ofensores, o que faz com que as agressões não cessem. Como é o caso de grandes empresas que preferem ser demandadas e pagarem indenizações mínimas, do que melhorarem os seus serviços.

Assim, o presente trabalho avaliará como os magistrados, os advogados e a sociedade de modo geral; devem proceder para que esse evidente problema seja paulatinamente solucionado. Também serão abordados pontos chaves com elucidações do Novo Código de Processo Civil, fazendo referências de como o Poder Legislativo pretende ajudar a resolver esse atual problema da máquina judiciária.

2 O DANO MORAL

2.1. CONCEITO DE DANO MORAL

O dano moral tem amparo nos Artigos 5º, incisos V e X da Constituição Federal, como se pode observar, “é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

O dano é, sem dúvida, um dos elementos mais importantes da responsabilidade civil, já que a sua ocorrência constitui fator de desequilibro social e, assim, se faz necessário que ocorra uma efetiva reparação.

A evolução do estudo acerca do tema modificou a posição a doutrinária e jurisprudencial, e o foco deixou de ser apenas nos efeitos do ato ilícito sobre o patrimônio do eventual lesado, passando também a se ponderar os efeitos do ato ilícito em relação à pessoa e honra do lesado.  A partir da segunda metade século XIX, e com a ampliação das hipóteses de responsabilidade objetiva, observou-se que grande número dos danos ocorridos na vida em sociedade não eram ressarcíveis. Surgiria, então, a figura do dano extrapatrimonial. O notável jurista Orlando Gomes[1], define com clareza o instituto do dano moral:

A expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequência de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial.

2.2 A FIXAÇÃO DO VALOR DO DANO

Diferentemente do que ocorre quando se vai aferir o valor do dano patrimonial, o qual se mede pela diferença entre o valor atual do patrimônio do ofendido e aquele que o mesmo possuía antes da suposta lesão. No dano extrapatrimonial não se tem critérios objetivos ou cartesianos para se estabelecer o valor do dano.

Atualmente, é perfeitamente concebível na prática a reparação dos danos morais, quer porque a dignidade da pessoa humana é fundamento pétreo do direito atual, ou faça-se porque a Constituição e as próprias leis prevêem de forma expressa a possibilidade de reparação. Porém, como previamente descrito, permanece o problema da quantificação dos danos e da fixação do quantum indenizatório para os diferentes casos concretos. Conforme lição de Carlos Roberto Gonçalves[2]:

O problema da quantificação do dano moral tem preocupado o mundo jurídico, em virtude da proliferação de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua estimação. Enquanto o ressarcimento do dano material procura colocar a vítima no estado anterior, recompondo o patrimônio afetado mediante a aplicação de fórmula “danos emergentes-lucros cessantes”, a reparação do dano moral objetiva apenas uma compensação, consolo, sem mensurar a dor.

No que tange a fixação do valor da condenação, devem os magistrados avaliarem de forma ética, mesmo sendo essa avaliação subjetiva e sempre devem se atentar não só aos anseios do ofendido, mas também, ao que a sociedade espera como um todo; o valor da condenação tem um condão de justiça social e uma natureza pedagógica.

Os aplicadores do direito de modo geral devem se atentar à critérios como o equilíbrio e a razoabilidade. Em se tratando de valor da condenação esse deve ir de acordo com os anseios sociais, jamais poderá ser exageradamente elevado a ponto de dar margem para aventureiros, mas também não poderá ser considerado injusto para que não se gere a sensação de impunidade na sociedade e faça com que o agressor não se mantenha com mesma postura sem se sentir reprimido.

O quesito do quantum indenizatório deve ser avaliado com bastante cuidado, já que não existe meio mais eficiente para fixação do valor do dano do que o arbitramento judicial, que incumbe o juiz de fixar a quantia ideal para uma efetiva reparação, devendo sempre levar em consideração a sua prudência e bom senso ao analisar a repercussão do dano e a poderio econômico do ofensor. Após a Constituição Federal de 1988 não mais existe nenhum limite prefixado, nenhuma tabela a ser seguida, assim, o livre convencimento do juiz deve ser sempre eivado de bom senso, prudência e justiça social. De todo modo, tanto a doutrina, quanto a jurisprudência são pacíficas no sentido de que a reparação de danos morais deve ser balizada por arbitramento judicial.

Para a justa estipulação do valor o juiz deve atentar-se à idéia de não fazer com que aquela compensação se torne em fonte de lucro, devendo esta compensação ser um valor suficiente para a reparação do dano, não podendo extrapolar os limites da efetiva reparação, dado que, se for superior, acarretará em um locupletamento sem causa, o que configuraria um novo dano. Por conseguinte, o principio da razoabilidade deve ser tomado como parâmetro para a fixação de todas as indenizações, assim sendo, o juiz sempre deverá ser proporcional, sensato, comedido. Diante disso, o juiz deve se balizar de acordo com o bom senso social. Desse modo, vale ressaltar que o juiz ao fixar o dano moral deve sentenciar em uma quantia proporcional à conduta ilícita causadora do dano, capacidade econômica do ofensor e condições sociais da vítima; e intensidade e duração do sofrimento experimentado pelo ofendido, são algumas particularidades que devem ser observadas, entre outros incidentes que os magistrados eventualmente venham à achar consideráveis.

2.3 A INDUSTRIALIZAÇÃO E A CONSEQUENTE BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO

Nos dias atuais as varas cíveis de absolutamente todas as comarcas do Brasil, encontram-se em uma situação preocupante, já que em virtude da gigantesca quantidade de demandas judiciais, a morosidade já é uma realidade intrínseca aos processos espalhados pelo Brasil. Em relação à isso, tem parcela de culpa tanto o Estado, que não tem fornecido um suporte satisfatório para o devido andamento dos processos, como também os demandantes de tais ações, que de forma indevida buscam no judiciário um enriquecimento sem causa, através de “aventuras processuais”.

A cada dia que passa mais ações são propostas com o pedido de indenização por danos morais infundados e às vezes até absurdos, que acabam servindo apenas para congestionar ainda mais os nossos tribunais, acentuando cada vez mais a morosidade do desenrolar processual de demandas em todo o país.

Na contramão do acima discorrido, o Judiciário na tentativa de diminuir a progressão dessa suposta “industrialização”, acabou por desprestigiar um pouco o instituto do dano moral ao jurisprudencialmente fixar de forma corriqueira o dano em valores mínimos, o que tem gerado uma  “banalização das condenações por danos morais”. A banalização do instituto do dano moral seria vulgarizá-lo, desprestigiá-lo.

O que muito se vê nas consultas à jurisprudência é um cuidado exacerbado do Judiciário no que diz respeito à fixação dos danos morais, provavelmente para que seja evitada condenações por danos morais com valores considerados altos e a consequente industrialização do instituto, que gera o enriquecimento ilícito do ofendido; cuidado exagerado este que, acaba por agir muitas vezes, em favor do poder econômico da parte ofensora, de modo que as grandes empresas em nada se sintam estimuladas a melhorar seus serviços e o trato com seus clientes, o que acaba sendo mais vantagem para as grandes empresas pagar as condenações do que melhorar os serviços. Isso sob um olhar frio, nada ético ou humano e sim, meramente empresarial que tem como foco sempre a perseguição do lucro.

Desse modo, o Judiciário deve buscar um equilíbrio no julgamento das ações com pedido de indenização por danos morais, de forma que as condenações não acabem estimulando a industrialização do dano moral, mas também não alimentem a impunidade dos ofensores com condenações com valores irrisórios ou banais, já que como já exposto, essas duas situações só impulsionam os problemas com os quais o Poder Judiciário há muito tempo já sofre, que é decorrente dessa quantidade absurdamente alta de processos e a consequente morosidade acarretada no desenrolar processual.

Essa busca pelo enriquecimento sem causa através do dano moral tem refletido diretamente nos Juizados Especiais Cíveis, afinal de contas, a grande parte das ações de reparação é de “menor complexidade”, mas mesmo tendo como principal objetivo a celeridade e a praticidade, os juizados especiais não tem conseguido resolver a lide de maneira tão célere, já que o numero de ações é gigantesco.

3 O COMPROMETIMENTO DA CELERIDADE JUDICIAL EM DECORRENCIA DA BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL

Apesar de todas essas inegáveis conquistas sociais em relação ao acesso à justiça, a assistência judiciária, a criação dos Juizados Especiais e a consolidação e fortalecimento do instituto do dano moral; infelizmente essas conquistas acabaram por gerar uma busca incessante pelo Judiciário como um forma de auferir dinheiro fácil através de pedidos genéricos de indenização por danos morais. Mesmo sendo um instituto consolidado no ordenamento jurídico pátrio, e não encontrando-se mais nenhuma incerteza acerca da possibilidade de reparação financeira pelo dano moral, esse tema ainda gera bastante controvérsias no mundo jurídico. Conforme leciona com grande maestria Bernardo Castelo Branco[3]:

Apesar dos abusos cometidos no âmbito da reparação dos danos morais, deve-se admitir que o instituto representa uma conquista da civilização, pois o direito, que sempre priorizou a proteção de interesses econômicos, passa a tutelar a pessoa sob ótica diversa, valorizando e protegendo aspectos que são comuns a todos os seres humanos, independentemente de sua raça, sexo ou condição social.

Com isso, Poder Judiciário cada vez mais tem sido criticado pela morosidade. Uma quantidade exorbitante de processos abarrotam as varas cíveis de todo o país, todavia, grande parte desses processos que estão em tramitação, se fundam em pedidos inconsistentes e às vezes até absurdos.

Assim, deve-se coibir a industrialização do dano moral, esmorecendo os pedidos incabíveis e absurdos de reparação, através da condenação dos demandantes em litigância de má-fé, bem como tendo-se o máximo de cuidado no momento do arbitramento das indenizações.

4 COMO SUPRIMIR A BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO

4.1 MAIOR EMPREGO DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ POR PARTE DO JUDCIÁRIO

O Judiciário de modo geral, às vezes deixa de aplicar multas aos litigantes de má-fé, muitas vezes se vê de forma genérica nas sentenças que “a litigância de má-fé não restou claramente configurada” ou até por não ter danos comprovados à outra parte. Todavia essa é uma prática errônea que acaba desfavorecendo a lealdade e a cooperação entre as partes.                                        

4.2 CONSCIENTIZAÇÃO SOCIAL

Antigamente o dano moral era algo acarretado da dor. Hoje, qualquer situação que ataque a dignidade do ser humano pode suscitar o dano. Esses pedidos de dano moral ao judiciário podem ser de diversas situações do cotidiano, graves ou não, encontram-se no judiciário. Abarrotando então o nosso sistema, muitas vezes, de ações incoerentes que poderiam ser resolvidas por outros meios, no qual geraria a tão famosa paz social que o Judiciário almeja atingir. A conscientização da sociedade, de modo geral, no que se refere ao amplo acesso à justiça e o conhecimento sobre o seu direito de litigar, acabou por abarrotar o Judiciário, por conta de a sociedade, buscar o judiciário para um tentar ganhar um “extra” que eventualmente possa vim a embolsar com essa aventura processual. Toda essa conscientização da sociedade com relação ao direito que por sinal é bem positiva, acabou causando uma problemática com relação à indenização por danos morais perante o Judiciário que passou a diminuir os valores das condenações para diminuir essa “corrida pelo ouro”. 

Ao mesmo tempo em que é importante a conscientização social perante todo o sistema jurídico é necessário também que os aplicadores se providenciem de meios para combater essa desmoralização jurídica com relação ao dano e não se desprestigie um pedido de indenização do dano moral no qual continua sendo muito relevante ao sistema do direito.

Postular judicialmente sem nenhum dispêndio financeiro é uma coisa ao alcance de todos e novamente destacamos que isso é algo a ser festejado em nosso país, sobretudo na seara dos Juizados Especiais, onde em determinados casos sequer é necessário o patrocínio processual por advogado. O problema é não há punibilidade pelas ações infundadas, o que acaba por incentivar o crescente e desenfreado número de ações.

4.3 CONSCIENTIZAÇÃO DOS ADVOGADOS

Em tópicos anteriores já foi tratado sobre o instituto da litigância de má-fé, instituto este que na tese desenvolvida nesse estudo, defende-se que deveria se haver uma maior aplicação desse instituto por parte dos magistrados. Agora passa-se a questionar a postura de uma parcela dos advogados que assim como os magistrados, também são aplicadores do direito.

Muito mais ético seria durante a consultoria se dar uma explicação ao cliente do que seria o instituto do dano moral e passar segurança de que é um profissional que atua da forma mais correta, transparente e leal possível.

Além de ser uma questão de ética, a recusa em patrocinar tais causas valorizaria também a classe dos advogados perante a sociedade como um todo, além de que diminuiria a quantidade de demandas com causas de pedir infrutíferas ou insubsistentes. A postura de um advogado ético só traz benefícios para ele próprio, para a classe e para a sociedade de modo geral.

5 CONCLUSÃO

Com tudo isso, tem-se que a principal conduta para desafogar o Judiciário e evitar a banalização do instituto do dano moral é incentivar a conscientização social e dos profissionais do Direito, além de aplicar multas por litigância de má-fé em caso de ações infudadas.

Só dessa forma o Direito poderá continuar a evoluir e o acesso à justiça será finalmente efetivado da forma devida.

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