JOÃO BRUNO TAVARES LACERDA[1].

RESUMO: O presente trabalho de conclusão de curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil tem como objetivo discorrer sobre a Imissão Provisória de posse no Processo de Desapropriação. O estudo aqui realizado seu deu a partir do método dedutivo, através de revisão bibliográfica. Inicialmente, é apresentado o conceito e evolução histórica da desapropriação, bem como são apresentadas as modalidades de desapropriação previstas no texto Constitucional de 1988. Em seguida é analisada de forma geral todo o Processo de Desapropriação, fase administrativa e judicial, onde é apresentada e estudada a imissão provisória de posse. Como tema central do trabalho analisa-se a possibilidade de perda antecipada da propriedade em confronto com a necessidade de que a indenização seja justa, prévia e em dinheiro, conforme o artigo 5°, XXIV da Constituição Federal. Ao final, concluímos pela compatibilidade da imissão provisória na posse com o texto constitucional, ressalvado o caso em que a avaliação prévia seja irrisória.

Palavras-chave: Processo de Desapropriação. Imissão de Posse. Justa e prévia indenização.

ABSTRACT: The present work of conclusion of course of Post-Graduation in Civil Procedural Law has as objective to discuss about the Provisional Immission of possession in the Process of Expropriation. The study carried out here was based on the deductive method, through a bibliographical review. Initially, the concept and historical evolution of expropriation is presented, as well as the modalities of expropriation set forth in the 1988 Constitutional text. Next, the entire Process of Expropriation, administrative and judicial phase, is presented and analyzed, where it is presented and studied the provisional immittance of possession. As the central theme of the work, the possibility of early loss of property is analyzed in relation to the need for the indemnity to be fair, prior and in cash, according to article 5, XXIV of the Federal Constitution.
In the end, we conclude that the provisional immission is compatible with the constitutional text, except in cases where prior evaluation is negligible.

Keywords: Expropriation Process. Immission of Possession. Fair and prior indemnification.

1 - INTRODUÇÃO

O presente artigo é dividido em três capítulos, onde discorro sobre a Imissão Provisória de Posse no Processo de Desapropriação, para tanto se recorreu à pesquisa de tipo bibliográfica, especialmente livros nacionais.

A metodologia utilizada foi à dedutiva, pois, a partir do levantamento bibliográfico doutrinário, análise da jurisprudência correlata, interpretação dos diplomas normativos, buscou-se analisar o instituto da imissão provisória na posse no âmbito das desapropriações.

A Desapropriação é uma forma de limitação do direito de propriedade estatuído na Constituição, que possibilita por meio da imissão provisória na posse, o uso do bem, antes de finalizado todo o processo de desapropriação, essa agressão ao direito de propriedade foi o que justificou a produção acadêmica.

Como objetivo, o presente trabalho visa analisar a conformidade com a constituição da tomada antecipada do bem nos processos de Desapropriação por meio da imissão provisória na posse.

Primeiramente é apresentado o conceito e evolução histórica da Desapropriação. No decorrer do trabalho é analisado todo o processo de Desapropriação, tanto a fase administrativa, como a fase judicial, onde é retratada a imissão provisória, aspectos gerais e específicos desta.

Empós, como questionamento fundamental do trabalho foi analisado a constitucionalidade da liminar de imissão provisória na posse prevista no artigo 15 do Decreto-lei nº 3.365/41.

Logo no início do Processo de Desapropriação, sem a oitiva do proprietário do bem, pode ser concedida a posse do imóvel objeto da ação, tal situação pode representar uma ofensa ao Princípio do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5° LV da Constituição Federal da República Federativa do Brasil.

Nesse tempo, ainda não se definiu o real valor de mercado do bem, tendo apenas uma avaliação unilateralmente realizada pelo ente público desapropriante, de modo que fica a dúvida, a entrega liminar da propriedade fere a prévia e justa indenização de que trata a Constituição, no artigo 5°, inciso XXIV?

2 – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE DESAPROPRIAÇÃO

2. 1 - Evolução Histórica do Instituto da Desapropriação

A evolução histórica de qualquer instituto está sempre carregada de precedentes sociais, econômicos e políticos, que o influenciaram, e que acabam repercutindo no nosso ordenamento jurídico atual, por isso é importante investigar as origens de qualquer instituto.

Na antiguidade a desapropriação era sinônimo de confisco, ou seja, havia supressão do bem, sem qualquer tipo de indenização.

Existia grande polêmica a cerca do conhecimento ou não dos Romanos sobre o instituto da Desapropriação, o cerne da questão é que para os romanos a propriedade seria um direito sagrado, sendo absoluta, perpétua e exclusiva do proprietário. Porém apesar de não possuir os requisitos hoje previstos na legislação, os Romanos conheceram sim a Desapropriação, conforme se ver em Salles apud Cruz (2009, p. 61): “A desapropriação, embora sem apresentar todos os caracteres que lhe são próprios hoje em dia, era o meio empregado para exigir dos proprietários as áreas de terrenos necessárias aos reclamos do interesse geral”.

A desapropriação existiu sim em Roma, como uma forma de confisco, onde havia a supressão da propriedade, em atendimento aos interesses gerais, sem qualquer pagamento de indenização.

Durante a Idade Média não havia a garantia do direito de propriedade, eis que os bens dos vassalos eram de livre disposição dos senhores feudais. Assim, era comum o confisco de terras. Posteriormente, durante os tempos modernos não houve mudanças, pois o Rei era tratado como uma divindade, e podia dispor livremente dos bens dos seus súditos.

Porém foi com a Revolução Francesa, foi que a desapropriação surgiu com os seus contornos quer conhecemos hoje, Salles (2009, p. 63) comunga de tal pensamento: “Entendemos, pois, que a desapropriação, tal como a conhecemos hoje, foi delineada pela Revolução Francesa, que, por assim dizer, é sua matriz”.

O artigo 17 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Art. 17. Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização.”

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada em 1789, consagrou a propriedade como inviolável, só podendo ser expropriada pelo Estado, em caso de necessidade pública reconhecida, e mediante justa e prévia indenização. Estes são requisitos presentes até hoje na nossa Constituição.

2. 2 - Estudo da Desapropriação

Não há duvida de que o direito de propriedade outrora, absoluto, perpétuo e exclusivo, vem sofrendo limitações ao longo dos tempos, onde se fez necessário a intervenção do Poder Público subordinando o interesse do particular a supremacia do interesse público.

O leque de limitações é amplo, desde limitações previstas no direito civil, como o direito de vizinhança, bem como limitações estatuídas em diplomas de direito público, como tombamento, limitação administrativa, requisição administrativa, ocupação temporária, servidão administrativa. E claro, não podemos esquecer, da limitação da função social da propriedade.

As limitações ditas acima, apenas retiram algum elemento do direito de propriedade, porém o titular continua sendo o dono, ou seja, ele não perde o direito de propriedade. A única hipótese em que o dono deixa de ser dono é a Desapropriação, por este motivo é conhecida como Intervenção Supressiva.

A Desapropriação pode ser conceituada como modalidade originária de aquisição da propriedade pelo Estado, que se dá mediante o pagamento de prévia e justa indenização.

Logo se percebe que é uma forma originária, uma vez que não há qualquer relação jurídica entre o Estado e o proprietário anterior, ou seja, independe de título precedente.

Grosso modo, Desapropriação é uma forma de compra forçada da propriedade pelo Estado, esse caráter compulsório indica que ela não depende da anuência do proprietário. Sendo chamada por De Melo (2012, p. 881) de “sacrifício de direito”:

Do ponto de vista teórico, pode-se dizer que desapropriação é o procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização, fundado em um interesse público, Trata-se, portanto, de um sacrifício de direito imposto ao desapropriado.

A competência legislativa sobre o tema desapropriação é da União, nos termos do artigo 22, II, da Carta Magna.  Essa competência privativa pode ser delegada aos Estados e ao Distrito Federal, para tratar de questões específicas, por meio de lei complementar. Já no tocante a competência material, ou seja, para executar a desapropriação, cabe a administração direta.

Nos termos do artigo 3º do Decreto-lei n° 3.365/41, há outras entidades que podem desapropriar desde que possuam autorização expressa, constante de lei ou contrato, são os chamados Delegados, que podem ser a Administração indireta, Concessionária ou permissionária de serviços públicos.

Podem ser objetos de desapropriação, bens móveis ou imóveis, bens corpóreos ou incorpóreos, bens públicos ou privados, Espaço aéreo ou Subsolo.

Já no que diz respeito aos bens públicos conforme artigo 2º, § 2º do Decreto-lei n° 3.365/41. A União pode desapropriar bens dos estados, Distrito Federal e Municípios. Já os estados podem desapropriar os bens dos seus Municípios. Por fim os Municípios só podem desapropriar os bens privados.

Todavia, há bens que não são desapropriáveis, como os direitos da personalidade, como vida ou imagem, os direitos autorais, direito a alimentos, a moeda corrente, os Bens da União, dentre outros.

2.3 - Formas de Desapropriação

Para falar sobre as formas de Desapropriação, tomamos como parâmetro a forma de indenizar. Assim, elas se dividem em comum e sancionatória.

O artigo 5º, em seu inciso XXIV, prevê os casos de Desapropriação Comum, esse tipo de desapropriação caracteriza-se pelo fato de a indenização ser prévia, justa e em dinheiro, e ainda, todos os entes podem executá-la.

A desapropriação comum pode ocorrer em duas hipóteses, por necessidade ou utilidade pública, com previsão no Decreto-lei n° 3.365/41, ou ainda, por interesse social, prevista no artigo 2º da Lei n° 4.132/62.

O legislador não diferencia necessidade de utilidade pública, usando para ambas o mesmo rol no Decreto-lei n° 3.365/41. De outra banda, a doutrina, diferencia-os caracterizando necessidade pública como situações emergenciais, já utilidade pública referindo-se a situações que não são emergenciais, contudo, vantajosas para o Ente Público.

A desapropriação por interesse social está ligada ao cumprimento da função social da propriedade, ou seja, o aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade.

Três são as hipóteses de desapropriação sancionatória e todas estão ligadas ao descumprimento da Função Social da Propriedade, com fundamento na Constituição Federal.

A Desapropriação Sanção Urbana encontra previsão no artigo 182 da Constituição, e está regulamentada pela Lei nº 10.257/2001, o Estatuto das Cidades. Essa desapropriação é de competência do município ou o Distrito Federal, que só pode ter como objeto imóvel urbano.

A Constituição garante o direito de propriedade, contudo impõe que o proprietário respeite a função social (artigo 5º, XXII e XIII da Constituição), de maneira que se o proprietário não cumpre a função social da propriedade, poderá sofrer este tipo de desapropriação, com uma forma de penalidade.

Verificado o desrespeito à função social da propriedade, o Poder Público deve praticar uma serie de atos gradativos, visando que o expropriado edifique ou parcele o solo urbano. Caso, não obtenha esse objetivo, a desapropriação surge como a última alternativa.

A Desapropriação Sanção Rural busca impor sanção à propriedade rural que não está cumprindo a função social, que será utilizada, para fins de reforma agrária, gerando ao proprietário o pagamento da indenização. O artigo 186 da Carta Magna diz quais são os requisitos para o cumprimento da função social da propriedade rural:

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Por expressa previsão do texto constitucional, no artigo 185, vemos que a pequena e média propriedade rural, desde que o proprietário não possua outra, e a propriedade produtiva, não estão sujeitas a desapropriação, ainda que elas não cumpram a função social.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II - a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Por fim temos a Desapropriação de Propriedades por Plantio de Psicotrópicas ou por Exploração de Trabalho Escravo, esta modalidade de desapropriação tem previsão no artigo 243, caput e parágrafo único, da Constituição:

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

Ela Relaciona-se à prática de uma ilegalidade e, por essa razão, é tem natureza de sanção. Como se extrai do próprio texto constitucional esse tipo de desapropriação se revela como um verdadeiro confisco, pois não há o pagamento de qualquer indenização ao proprietário.

O artigo 243 da Carta Constitucional divide a desapropriação confisco em duas hipóteses no caput, por não cumprir a sua função social da propriedade, como punição ao mau uso da terra (plantação de psicotrópico ou exploração do trabalho escravo), o imóvel expropriado será destinado à reforma agrária e a programas de habitação popular.

Já no caso do parágrafo único, do mesmo artigo, o bem de valor econômico utilizado no tráfico de entorpecente (por exemplo, avião, helicóptero e carros utilizados para o tráfico de entorpecentes) e no trabalho escravo. Nesse caso, o objeto desapropriado pode ser móvel ou imóvel, que será revertido a fundo especial.

3 – A IMISSÃO PROVISÓRIA DE POSSE NO PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO

3.1. Procedimento Administrativo e Ação de Desapropriação

A Desapropriação tem natureza jurídica de Procedimento Administrativo, que é realizado em duas etapas. A primeira é a chamada fase declaratória, onde o poder público manifesta discricionariamente o desejo de desapropriar, que em regra, é materializada por meio de decreto do chefe do Poder Executivo (artigo 6º do Decreto-lei n° 3.365/41) ou Lei de efeitos concretos (artigo 8º do Decreto-lei n° 3.365/41), que deve identificar o bem e apontar a sua destinação.

Até o momento da decretação da desapropriação, tudo deve ser indenizado. Após a publicação do decreto somente as benfeitorias necessárias e as benfeitorias úteis previamente autorizadas podem ser indenizadas, conforme o artigo 26, §1º do Decreto-lei n° 3.365/41.

Na segunda etapa, a fase executiva, o Estado paga a indenização e, posteriormente, ingressa no bem. Esta fase se realizada de duas maneiras. Administrativamente, quando há acordo a cerca do valor da indenização, ou pela via judicial, que ocorre em duas situações, se não há consenso sobre o valor da indenização, ou ainda, se o proprietário for desconhecido ou se houver dúvida de quem é o proprietário do bem.

A Ação de Desapropriação é um procedimento de rito especial, onde a discussão é limitada ao valor e às formalidades, e caso o réu da ação de Desapropriação deseje contestar outros pontos, deve interessar com uma ação direta, conforme prevê o artigo 20 do Decreto-lei n° 3.365/41.

O Ente público ingressa com a Ação de Desapropriação contra o proprietário do bem, o juiz, por sua vez recebe a inicial e deve nomear o perito, caso haja pedido de imissão provisória na posse do bem, o juiz deve decidir, sobre a entrada antecipada no bem, não havendo previsão legal para oitiva prévia do proprietário.

Ao final do processo, deve ser paga a indenização deve ser composto pelo valor de mercado do bem, lucros cessantes, danos emergentes, juros moratórios e compensatórios, correção monetária e honorários advocatícios.

Sendo que o pagamento é feito da seguinte maneira, o valor que o Estado queria pagar, através da avaliação inicial, paga-se em dinheiro, o valor restante advindo da sentença, que é a diferença entre o valor oferecido pelo Estado e o valor fixado na sentença, será pago mediante precatório, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal da República.

3.2 - Imissão de Posse

A Administração Pública, já no início da lide, pode adquirir a posse da propriedade particular através da liminar de Imissão de Posse que é uma decisão liminar na qual permite que o ente público tome posse do bem, desde que seja alegada urgência, bem como efetuado o depósito prévio da quantia que o Estado se dispõe a pagar.

Vale dizer que o Poder Público pode declarar a urgência no próprio decreto expropriatório ou em outro momento, tanto durante o procedimento administrativo de desapropriação, como no curso da ação de desapropriação. E uma vez alegada a urgência, esta não poderá ser renovada, devendo o expropriante requerer a imissão provisória no prazo de 120 dias, conforme §2° do artigo 15 do Decreto-lei n°3.365/41.

De Melo (2012, p. 898) conceitua a Imissão Provisória da Posse da seguinte forma:

Imissão provisória de posse é a transferência da posse do bem objeto da expropriação para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juízo, em favor do proprietário, importante fixada segundo critério previsto em lei.

Os requisitos da imissão provisória de posse estão previstos no artigo 15, §1°, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” do Decreto-lei n° 3.365/41:

Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens.

§ 1º. A imissão provisória poderá ser feita, independentemente da citação do réu, mediante o depósito:

a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial;

b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido;

c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;

d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará, independentemente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originariamente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização do imóvel.

A respeito da alegação de urgência não cabe ao Poder Judiciário invadir a esfera política e verificar se é caso ou não de urgência, sob pena de violação a separação dos poderes, assim também pensa Salles (2009, p. 301): “Alegada a urgência pela Administração, não pode o juiz perquirir as razões dessa alegação, para concluir que não ocorre urgência”.

Todavia caso a alegação de urgência dada pelo Poder Público seja inverídica, o magistrado pode negar a imissão de posse, pois ausente um dos requisitos legais, como explica De Melo (2012, p. 898):

Se o expropriado, entretanto, puder demonstrar de modo objetivo e indisputável que a alegação de urgência é inverídica, o juiz deverá negá-la, pois, evidentemente, urgência é um requisito legal para a imissão provisória, e não uma palavra mágica, que pronunciada, altera a natureza das coisas e produz efeito por si mesma.

Uma vez cumprido estes dois requisitos, o expropriante tem direito subjetivo a imissão de posse, esse é o entendimento de Carvalho Filho (2011, p. 776-777):

Registre-se, por oportuno, que, observador tais pressupostos, o expropriante tem direito subjetivo à imissão provisória, não podendo o juiz denegar o requerimento feito nesse sentido. Esse é o sentido que emana do art. 15 da lei expropriatória, segundo o qual, havendo urgência e depósito prévio do valor previamente arbitrado, o juiz deve imitir o expropriante provisoriamente na posse do bem objeto da desapropriação.

Assim, alegada a urgência e depositado o preço, em regra, é deferida a liminar de imissão provisória na posse em favor do Ente Expropriante, e isso se dá sem prévia oitiva do cidadão, que na prática perde a sua propriedade, sem ser ouvido previamente para se manifestar sobre laudo de avaliação realizado pelo Poder Público, e também, sem receber a indenização pela perda da propriedade. Nesse mesmo sentido, Carvalho Filho (2011, p. 776):

A despeito de a imissão de posse não representar ainda a transferência de domínio do bem sujeito à desapropriação, é inegável que, mesmo sendo provisória, seus efeitos são severos para com o proprietário. Na prática, a imissão na posse provoca o total impedimento para que o proprietário volte a usufruir a propriedade, ou seja, sob visão de ordem prática, o que há realmente é a perda da propriedade.

Vale dizer que apesar de provisória, a liminar de imissão detém um caráter quase que definitiva, uma vez que a não ser que o Poder Público desista da desapropriação, a regra é de o bem será incorporado ao patrimônio do Estado, pois no processo de desapropriação resta ao particular basicamente discutir o preço, isso nos precisos termos do artigo 20 do Decreto-Lei n° 3.365/85.

Assim a imissão de posse é constitucional? A leitura do artigo 15 §1°, da Lei Geral de Desapropriação aponta uma afronta a Constituição Brasileira, pois o réu perderia o livre exercício dos poderes inerentes à propriedade, sem ter direito de defender-se previamente, contrariando o devido processo legal, previsto no artigo 5°, LIV Constituição Federal: “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

E mais, a imissão de posse seria incompatível com a exigência constitucional de indenização justa e prévia do artigo 5°, XXIV da Constituição Federal, uma vez que o particular perde a posse da sua propriedade, ainda que provisoriamente, sem o recebimento da indenização justa, prévia e em dinheiro.

Como o Decreto-lei n° 3.365/41 é anterior a Constituição Federal de 1988, o questionamento é se deve ou não ser recepcionado o artigo 15, §1°, do Decreto-lei n° 3.365/41.

4 – A IMISSÃO DE POSSE DO DECRETO-LEI N° 3.365/41 É CONSTITUCIONAL?

Os critérios adotados pelo Decreto-lei n° 3.365/41 para avaliação realizada unilateralmente pelo poder público conduz a uma indenização injusta, uma vez que o valor cadastral do imóvel para fins do imposto de IPTU raramente condiz com o valor real de mercado do bem.

Nessa linha crítica a imissão provisória de posse Di Pietro (2016):

Não me parece aceitável a manutenção de uma norma que, feita há 75 anos, em época de governo ditatorial, estabelece critérios matemáticos para o depósito exigido para fins de imissão provisória na posse, sem observância do devido processo legal e sem a garantia, para o expropriado, de que esse depósito compense de forma justa e razoável a perda antecipada da posse e dos poderes inerentes ao domínio, que passam a ser exercidos, de imediato e em toda a sua plenitude, sob alegação de urgência, pelo poder expropriante, embora, teoricamente, seja detentor apenas da chamada posse provisória.

Esse critério defasado acaba beneficiando o ente estatal, em tese, violando os requisitos da previedade e da justa indenização, nos termos do artigo 5°, XXIV da Constituição Federal, se traduzindo num quase confisco.

A justa indenização, ainda que esta paga em virtude do apossamento provisório deve representar todos os prejuízos sofridos com a perda da propriedade, sob pena de configurar enriquecimento ilícito, vedado pelo ordenamento jurídico no artigo 884 do Código Civil.

Nem se poderia dizer que o depósito prévio realizado pelo Poder Público, teria a finalidade de suprir a perda antecipada do bem pelo particular, pois não caracteriza a indenização justa e prévia, além disso, só é autorizado o levantamento de 80% do valor depositado. Pensa assim também Marinela (2012, p. 917): “O depósito não tem como finalidade cobrir a perda do bem resultado da desapropriação, mas apenas ressarcir a providência excepcional que é a perda da posse”.

Com relação à ofensa ao devido processo legal, é bastante claro que o expropriante realiza uma perícia unilateralmente, ou seja, sem qualquer participação do proprietário.

De maneira que o cidadão perde o exercício dos poderes inerentes à propriedade, sem qualquer defesa previa, onde seria imprescindível para o deferimento da imissão de posse, a realização de perícia provisória judicial, respeitando, assim os mandamentos constitucionais.

Inclusive o Decreto-lei n° 1.075/70 que trata da imissão de posse na desapropriação por utilidade pública de prédio residencial urbano prevê a realização de uma perícia provisória, como se vê no artigo 2°:

Art. 2. Impugnada a oferta pelo expropriado, o juiz, servindo-se, caso necessário, de perito avaliador, fixará em quarenta e oito horas o valor provisório do imóvel.

Parágrafo único. O perito, quando designado, deverá apresentar o laudo no prazo máximo de cinco dias.

Di Pietro (2009, p.180-181) ressalta que nas justificativas do Decreto-lei n° 1.075/70 é admitido que a oferta do expropriante, baseada em valor cadastral do imóvel, é inferior ao valor real apurado em avaliação no processo de desapropriação, e assim, dificulta que os proprietários de prédios residenciais, com esse valor, possam adquirir uma nova casa própria, vejamos:

A vantagem, para o expropriado, do procedimento previsto no Decreto-lei n° 1.075/70 decorre do fato de ser passível de impugnação o preço oferecido pelo expropriante, hipótese em que o valor será arbitrado pelo juiz. O art. 15 do Decreto-lei n° 3.365/41 não admite essa impugnação nem o arbitramento. O objetivo do legislador ficou expresso nos “considerando” que acompanham o Dereto-lei n° 1.075/70; por reconhecer que a avaliação feita pelo Poder Público é sempre abaixo do valor real do bem, quis garantir ao expropriado (desde que habite no imóvel) um depósito inicial mais próximo daquele valor, que lhe permita a “aquisição de nova casa própria”.

Discordando o expropriado do valor ofertado pelo expropriante, o juiz deverá nomear um perito avaliador que fixará num curto prazo o valor provisório do bem, o que inclusive preserva o interesse público, eis que em apenas quarenta e oito horas, será realizada a avaliação provisória e depois depositado o dinheiro, o ente pode ingressar no bem, sem prejuízo relevante à continuidade do serviço público, ou andamento das obras.

Por outro lado os que defendem a constitucionalidade da imissão de posse se apóiam no fato de que o expropriante somente pode fazer uso da imissão provisória de posse, quando for alegada a urgência, pois ele não poderia esperar o fim do processo judicial para ter o bem desejado, nesse sentido Salles (2009, p. 313):

Certamente, não nos passou despercebido o fato de que a urgência de que se revestem algumas desapropriações seria seriamente prejudicada, se não se possibilitasse ao expropriante a imissão provisória na posse do imóvel expropriado.

Em um verdadeiro caso de sobreposição do interesse coletivo sobre a garantia de propriedade, justificado pela própria urgência e pelo princípio da Supremacia do Interesse Público, assim leciona Harada (2014, p. 105):

Daí por que a matéria concernente à imissão provisória é regulada pela legislação ordinária, procurando conciliar o interesse público sempre presente em toda desapropriação com o do particular de não ver confiscada sua propriedade.

Essa intervenção do Estado na propriedade privada, por meio da tomada adiantada do bem, é uma exigência do convívio social, pois sopesados os interesses contrapostos, prepondera o mais benéfico à coletividade.

A rigor o expropriado só perde a propriedade ao final do processo de desapropriação, pois a imissão de posse, além de provisória, não tem o condão de transferir propriedade.

Dessarte, ao final do processo é o momento em que se verificam os mandamentos constitucionais do recebimento da indenização justa, prévia e em dinheiro, consoante o artigo 33 do Decreto-lei n° 3.365/41 e Harada (2014, p. 105):

Na verdade, pagamento prévio só é exigível para a efetiva consumação da desapropriação, que se dá com a transferência do domínio para o Poder Público. É, pois, a imissão definitiva na posse, regulada pelo art. 29 da lei de desapropriação, que deve ser precedida do justo preço, fixado por sentença.

Além disso, é facultada a parte no transcorrer do processo impugnar o preço, ou seja, respeitando o contraditório e o devido processo legal, sendo ao final, nos termos do artigo 29 da Lei Geral de Desapropriação, expedido o mandado de imissão definitivo de e realizado o registro de imóveis, quando ocorre a transferência de propriedade, assim, respeitando a regra do artigo 1.245 do Código Civil (Lei n° 10.406/02).

Apesar do artigo 15, § 1º, do Decreto-lei n° 3.365/41 permitir a imissão provisória de posse, a própria norma em questão prevê o depósito prévio do valor oferecido pelo ente público, bem como a possibilidade de levantamento de 80% do valor depositado, conforme o §2° do artigo 33 do Decreto-lei n° 3.365/41, como compensação pelo fato de o expropriado se ver privado antecipadamente do seu bem.

O expropriado também possui direito aos juros compensatórios que servem justamente para reparar as perdas do proprietário em decorrência da entrada antecipada do Estado no bem, sendo computados e pagos ao final da ação, todavia já incidem a partir do momento em que a posse é subtraída.

Assim, os juros compensatórios têm como termo inicial a imissão provisória na posse e marco final a expedição do precatório, tudo conforme o artigo 100, §12° da Carta Republicana, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 62/09, sendo calculados tomando por base o valor obtido na sentença subtraindo o valor que foi levantado pelo proprietário.

Atualmente, o percentual dos juros compensatórios é de 12% ao ano, conforme a Súmula n° 618 do Supremo Tribunal Federal: “Súmula 618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano”.

A respeito da perícia provisória prevista no Decreto-lei n° 1.075/70, esta como a própria ementa da lei reza, só se aplica aos casos de a imissão de posse, initio litis, em imóveis residenciais urbanos. Assim, o Decreto-lei n° 1.075/70 não é aplicável extensivamente a todos os processos de desapropriação, sob pena de ofensa ao Princípio da Legalidade, insculpido no artigo 5°, inciso II, e artigo 37, caput, ambos da Constituição.

O Princípio da Legalidade é norma a que está adstrito o magistrado conforme o Novo Código de Processo Civil Brasileiro:

Art. 8. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

E mais, conforme o artigo 20 do Decreto-lei n° 3.365/41 a contestação só poderá tratar do vício do processo judicial ou a impugnação do preço, sendo qualquer outra questão decidida por ação direta, dessa maneira, a realização de uma perícia provisória representa um verdadeiro adiantamento da instrução.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o assunto e não acolheu o entendimento de não recepção do artigo 15, § 1º, do Decreto-lei n° 3.365/41, não havendo afronta ao princípio da justa e prévia indenização, inclusive editou a Súmula n° 652: “Súmula 652 – STF – Não contraria a constituição o artigo 15, § 1.º, do Decreto-lei 3365/41 (lei de desapropriação por utilidade pública)”.

Tem razão o Supremo, pois a imissão provisória é o meio necessário que garante ao Estado a utilização imediata do bem, para que possa atender uma situação de urgência e finalidade pública, em última análise, é uma afirmação do Princípio da Supremacia do Interesse Público, que fundamenta a própria desapropriação como um todo.

A desapropriação e a imissão provisória na posse são fundamentadas na superioridade do interesse público, caracterizado seja pela necessidade, utilidade pública ou interesse social, e somente são legitimadas quando satisfazem o próprio interesse público que as fundamentam.

Contudo, há situações em que a avaliação realizada pelo expropriante apresenta valores muito abaixo ao de mercado, e consequentemente, o particular levanta valores muito abaixo do necessário para a compra de um novo imóvel, ocasionando uma efetiva perda da propriedade sem que haja minimamente uma indenização justa.

Por força do artigo 5°, inciso XXIV, da Constituição Federal, a desapropriação deve se dá mediante justa e prévia indenização em dinheiro, e tal requisito encontra-se violado quando o valor atribuído pela Administração se mostra muito abaixo ao valor de mercado.

Ora, o montante correspondente ao depósito prévio deve ficar o mais próximo possível do valor de mercado do bem, assim também entende Carvalho Filho (2011, p. 778):

Já são tantas as prerrogativas do Poder Público e tantos ônus do expropriado na desapropriação que não se justifica que o valor do depósito prévio, permissivo da imissão provisória na posse (que, na prática significa a perda da propriedade), fique tão distante do preço real do bem, ainda mais quando se sabe que todos os critérios hoje fixados no art. 15 da lei expropriatória conduzem a valores irrisórios.

Depósito prévio irrisório viola claramente a cláusula de garantia dominial consagrado pela Constituição da República no artigo 5°, XXII, que tem por objetivo impedir o injusto sacrifício do direito de propriedade.

Para o ente desapropriar deve respeitar os requisitos constitucionais do artigo 5°, inciso XXIV, dentre eles a pagamento de prévia e justa indenização, sob pena de inconstitucionalidade da Desapropriação, e clara violação ao devido processo legal, nesse sentido são esclarecedores os ensinamentos de Diniz (2009, p. 189-190):

Por ser a desapropriação uma exceção ao princípio da garantia da propriedade particular, não tem a Administração Pública liberdade para transferir para o seu acervo bens privados; deverá observar os requisitos que autorizam o ato expropriatório: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, ou em títulos especiais de dívida agrária, quando se tratar de desapropriação de latifúndios para fins de reforma agrária.

A desobediência a um princípio constitucional é a forma mais lesiva de inconstitucionalidade, pois os princípios dão fundamento a todo o ordenamento jurídico. Nesse sentido são as lições de De Mello (2012, p. 975):

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, por que representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

A Administração Pública, não está dispensada da obrigação de respeitar, no desempenho de sua atividade de expropriação, os princípios constitucionais que, em tema de propriedade, protegem as pessoas contra a eventual expansão arbitrária do poder estatal.

Assim, nesses casos, onda a avaliação realizada pelo expropriante está bem aquém ao valor de mercado do bem, deve se realizar antes da imissão de posse pelo Estado, uma perícia provisória para avaliar o bem, e que assim, baseada nessa perícia e no laudo de avaliação fornecido pelo ente público, será arbitrada quantia a ser depositada para fins de concessão de imissão de posse. Tudo isso, para respeitar o princípio constitucional da Justa indenização.

Tal medida tem o fim de conciliar a urgência e utilidade ou necessidade pública da tomada prévia do bem com o direito a indenização justa do proprietário, não pode ser compelido a receber uma quantia irrisória, ainda que seja como medida de compensação pela perda antecipada da posse.

5 - CONCLUSÃO

O direito de propriedade é garantia fundamental do cidadão, todavia sofre interferência do Estado, como ocorre através da desapropriação.

Através do procedimento legal o Estado pode impor a desapropriação, sacrificando o direito de propriedade, através de prévia e justa indenização em dinheiro. E dessa maneira, com a finalidade de proteger o cidadão de qualquer arbítrio do poder estatal e impedir o eventual sacrifício injusto do direito de propriedade, é necessária a adoção de um procedimento que atenda ao devido processo legal.

O artigo 15 do Decreto-lei nº 3.365/41 possibilita o expropriante ter a posse antecipada do bem, através da imissão provisória, desde que cumprido os dois requisitos: a alegação de urgência e depósito prévio da quantia, o expropriante tem direito subjetivo a imissão de posse, uma vez que não há violação ao devido processo legal, pois o Estado está agindo pautado na supremacia do interesse público.

A respeito da compatibilidade da imissão de posse com a exigência da indenização justa, prévia e em dinheiro, previsto no artigo 5°, XXIV da Constituição, é legitima a tomada antecipada do bem, pois é necessária a alegação da urgência pelo expropriante, que seria o equivalente do perigo da demora, pois o Estado não pode esperar o fim do processo judicial para dar a finalidade pública ao bem desejado.

Mais uma vez fundamentando-se o Estado age apoiado no princípio da supremacia do interesse público.

Além disso, é garantido ao particular o levantamento de 80% do valor depositado, sendo que o Estado será compelido a pagar os juros compensatórios, devido pela tomada antecipada do bem.

A harmonia da imissão provisória na posse com a constituição federal inclusive já foi objeto de deliberação no Supremo, que culminou na edição da Súmula n° 652, referendando a aplicação do instituto.

Entretanto há casos em que avaliação do imóvel realizada unilateralmente pela Administração conduz a um valor muito abaixo ao de mercado, e nesses casos, por força do requisito constitucional da prévia e justa indenização, insculpido no artigo 5°, inciso XXIV, da Constituição Federal de 1988, deve ser realizado uma perícia provisória para fins de se buscar um valor mais próximo do justo, sob pena de inconstitucional a imissão de posse, ferindo o direito fundamental de propriedade do cidadão.

Finalizando, o artigo 15, §1°, do Decreto-lei n° 3.365/41 é compatível com a constituição, exceto nos casos em que a avaliação unilateral da administração for irrisória, ou seja, bem aquém do valor de mercado do bem.

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