RESUMO: O presente artigo tem por objetivo apresentar a discussão que se formou na comunidade jurídica acerca da (in)constitucionalidade do art. 4° da Lei n° 13.654, de 23 de abril de 2018, a qual expressamente revogou o inciso I do § 2° do art. 157 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), não mais prevendo, no crime de roubo, a causa de aumento da pena se a violência ou grave ameaça for exercida com emprego de arma branca. Enfatize-se que o estudo a que se procedeu na confecção deste trabalho foi elaborado por meio de pesquisa qualitativa, sendo utilizados escritos doutrinários e jurisprudência.

PALAVRAS CHAVE: Roubo circunstanciado. Revogação da causa de aumento de pena pelo emprego de arma. (In)constitucionalidade formal.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Considerações gerais sobre o crime de roubo. 3 Alteração legislativa introduzida pela Lei n° 13.654/2018 no crime de roubo majorado pelo emprego de arma. 4 Análise da (in)constitucionalidade do art. 4° da Lei n° 13.654/2018. 4.1 Posição pela inconstitucionalidade formal do dispositivo. 4.2 Posição pela constitucionalidade formal do dispositivo. 5 Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Consoante a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942), a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (art. 2°, §1°, primeira parte). Com efeito, a lei objeto do presente artigo assim o fez, prevendo em seu art. 4° a expressa revogação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal.

Ocorre que referida alteração originou intensos debates acerca de sua validade, porquanto se questiona se houve observação ao devido processo legislativo no Congresso Nacional, culminando em duas posições antagônicas sobre a (in)constitucionalidade formal do dispositivo que revogou a causa de aumento de pena pelo emprego de arma branca no crime de roubo.

Este trabalho tem por objetivo analisar, de forma genérica, o delito de roubo, anunciando suas características doutrinárias e aspectos jurisprudenciais, abordando a alteração efetivada pela Lei n° 13.654/2018 no ordenamento jurídico e apresentando os argumentos levantados pelas correntes que se posicionam a favor e contra o reconhecimento da inconstitucionalidade formal do art. 4° do diploma normativo.

2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CRIME DE ROUBO

O crime de roubo encontra previsão legal no art. 157, caput e parágrafos, do Código Penal, sendo considerado delito de elevado potencial ofensivo em razão da pena abstratamente cominada no preceito secundário do tipo penal (reclusão, de quatro a dez anos, e multa). A atual redação do Código Penal é a seguinte:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

§ 3º Se da violência resulta: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

Com a sua prática, o agente pode violar o patrimônio e a integridade física (ao agir com violência à pessoa) ou o patrimônio e a liberdade individual (ao ser cometido mediante grave ameaça), sendo, portanto, um crime pluriofensivo.

De acordo com Masson (2018, p. 446),

O roubo é crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); de forma livre (admite qualquer meio de execução); material, de acordo com a posição doutrinária tradicional (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, isto é, com a livre disponibilidade do agente sobre a coisa), ou formal (sua consumação independe da retirada da coisa da esfera de vigilância da vítima), em sintonia com a orientação do STF e do STJ; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra plurissubsistente (a conduta é composta de diversos atos); de dano (o tipo penal prevê a efetiva lesão ao patrimônio da vítima); e unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido normalmente por uma só pessoa, nada obstante seja possível o concurso de agentes).

O tipo penal em destaque reclama o dolo como elemento subjetivo, além de um especial fim de agir consubstanciado na expressão “para si ou para outrem”. A modalidade culposa não é compatível com este delito, sendo desnecessária a intenção de lucro e irrelevante o motivo do crime. A tentativa é plenamente possível de restar caracterizada, bastando que o agente não consume o crime por circunstâncias alheias à sua vontade.

O roubo próprio está previsto no caput do art. 157 do Código Penal, enquanto o roubo impróprio repousa no § 1° do mesmo dispositivo. Diferenciam-se pelos meios de execução, pelo momento de emprego do meio de execução e pela finalidade do meio de execução.

Roubo – próprio e impróprio. A figura da cabeça do art. 157 do Código Penal revela o roubo próprio. O § 1° do mesmo dispositivo consubstancia tipo diverso, ou seja, o roubo impróprio, o qual fica configurado com a subtração procedida sem grave ameaça ou violência, vindo-se a empregá-las posteriormente contra a pessoa. (STF, RHC 92.430/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2008, DJe 21/11/2008).

O roubo próprio pode ser cometido mediante violência à pessoa (própria ou imprópria) e grave ameaça, ao passo que o roubo impróprio, por ausência de previsão legal, não admite a violência imprópria. Ainda, naquele, a grave ameaça ou a violência é empregada antes ou durante a subtração, enquanto, neste, ambas são utilizadas posteriormente à subtração. Ademais, no primeiro, a grave ameaça ou a violência à pessoa é utilizada com a finalidade de alcançar a subtração da coisa. Em giro diverso, no segundo, a violência à pessoa ou grave ameaça é empregada para assegurar a impunidade do crime ou a detenção do bem.

No § 2° e no § 2°-A do dispositivo em estudo, o legislador pátrio elencou causas de aumento da pena, as quais incidirão na terceira e última fase da dosimetria da reprimenda. Não se afigura tecnicamente correto utilizar a expressão “roubo qualificado” quando presentes majorantes no caso concreto, mas, sim, “roubo circunstanciado ou agravado ou majorado”. Nas palavras de Masson (2018, p. 451):

Nada obstante, diversos doutrinadores e até mesmo julgados dos Tribunais Superiores utilizam equivocadamente a expressão “roubo qualificado”. Não são qualificadoras, pois tais circunstâncias alteram, para maior, os próprios limites da pena em abstrato. De fato, a pena permanece a mesma (reclusão, de 4 a 10 anos, e multa), nela incidindo, no caso concreto, o aumento de um terço até metade. Roubo qualificado, com precisão técnica, encontra-se no § 3° do art. 157 do Código Penal, qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou pela morte, denominado nesta última hipótese de latrocínio.

O § 3° do art. 157 do Código Penal, por seu turno, elenca hipóteses que qualificam o roubo, uma vez que há a alteração para maior dos limites mínimo e máximo da figura do roubo simples. Se da violência resultar lesão corporal de natureza grave, a pena em abstrato cominada será de reclusão, de sete a dezoito anos, e multa; caso resulte em morte (latrocínio), reclusão, de vinte a trinta anos, e multa. São aplicáveis, indistintamente, aos roubos próprio e impróprio.

Finalmente, conforme leciona Masson (2018), é vedada a utilização das causas de aumento previstas nos §§ 2° e 2°-A em relação às qualificadoras, uma vez que estas já possuem a pena em abstrato elevada e revestida de especial gravidade, bem como a posição em que aquelas se encontram demonstra a intenção do legislador em não considerá-las para as formas qualificadas do § 3°.

3 ALTERAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N° 13.654/2018 NO CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA

No dia 24 de abril de 2018, foi publicada a Lei n° 13.654, a qual trouxe modificações nos crimes de furto e de roubo, bem como alterações à Lei n° 7.102/83 para impor algumas obrigações às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.

O art. 1° da Lei n° 13.654/2018 elenca as alterações efetivadas nos artigos correspondentes aos crimes de furto e de roubo. Em razão da temática abordada no presente artigo, restringir-se-á ao estudo das mudanças estabelecidas em relação ao art. 157, §2°, I, e §2°-A, I, do Código Penal.

O art. 157, § 2°, I, do CP previa o aumento de pena de um terço até metade se a violência ou a ameaça fosse exercida com emprego de arma. O dispositivo legal referia-se genericamente ao emprego de arma, que, para Masson (2018, p. 452), consiste em todo objeto ou instrumento idôneo para ataque ou defesa, uma vez que tem a capacidade para matar ou ferir, podendo, também, ser própria ou imprópria. Consoante Nucci (2019, p. 519):

Denomina-se arma própria a que é destinada, primordialmente, para ataque ou defesa (ex.: armas de fogo, punhal, espada, lança etc.). Logicamente, muitas outras coisas podem ser usadas como meios de defesa ou de ataque. Nesse caso, são as chamadas armas impróprias (ex.: uma cadeira atirada contra o agressor; um martelo utilizado para matar; uma ferramenta pontiaguda servindo para intimidar).

Igualmente, a jurisprudência possuía interpretação ampla acerca da expressão “arma”, sendo nela inseridos a arma de fogo, a arma branca e quaisquer outros artefatos capazes de causar dano à integridade física do ser humano.

Oportuno destacar que a arma branca era pacificamente considerada como causa apta a exasperar a pena na terceira fase da dosimetria. Nesse sentido, segue o entendimento exarado pelo STF e pelo STJ sob a égide da redação anterior do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – Não se mostra necessária a perícia da arma empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a própria natureza do artefato, no caso, um garfo de cozinha, reduzindo a possibilidade de resistência da vítima. II – Poder de intimidação do utensílio que foi reconhecido pelas instâncias antecedentes, chegando a causar lesões corporais na vítima. III – Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. IV – A majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV – Habeas corpus denegado. (STF, HC 107347/MG, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011)

ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA BRANCA NÃO APREENDIDA. A Turma denegou a ordem de habeas corpus ao entendimento (já consolidado na jurisprudência) de que, no crime de roubo, quando existem outros elementos comprobatórios que levam a admitir a autoria imputada ao réu, não é necessária a apreensão da arma ou sua perícia para o aumento da pena pelo seu uso, conforme previsto no art. 157, § 2º, I, do CP. Nas instâncias ordinárias, ficou comprovado que o ora paciente ingressou num vagão de trem armado de um estilete e que, sob ameaça, subtraiu dinheiro e o celular da vítima, a qual depois o reconheceu. Precedentes citados: HC 96.407-SP, DJ 4/8/2008, e HC 91.294-SP, DJ 23/6/2008. (STJ, HC 127.661/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/5/2009, DJe 08/06/2009).

Com o advento da Lei n° 13.654/2018, houve a revogação do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal e o acréscimo do § 2°-A, I, ao mesmo dispositivo, com a seguinte redação:

§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

Destarte, o legislador passou a prever duas novas hipóteses de roubo circunstanciado, possuindo estas patamar fixo de aumento de dois terços. Percebe-se que, agora, o Código Penal não mais menciona “arma”, mas, sim, “arma de fogo”. Quanto a esta espécie, incide o princípio da continuidade típico-normativa, ou seja, houve apenas a alteração topográfica da majorante, não importando na sua supressão e, consequentemente, não há que se falar em abolitio criminis. Ressalte-se, porém, que em respeito ao princípio da anterioridade da lei penal, a nova fração de aumento somente recairá sobre os crimes cometidos a partir da publicação da lei apreciada.

A celeuma se apresenta no tocante ao roubo praticado com emprego de arma branca. Pela literalidade do diploma normativo, esta conduta não mais se apresenta como roubo circunstanciado, passando a incidir na figura da cabeça do art. 157, tratando-se, pois, de roubo simples. Por conseguinte, em se apresentando mais benéfica a Lei n° 13.654/2018, impõe o art. 5°, XL, da Constituição Federal de 1988 sua aplicação retroativa para atingir todos os roubos cometidos com emprego de arma branca (novatio legis in mellius).

4 ANÁLISE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4° DA LEI N° 13.654/2018

O art. 4° da Lei n° 13.654/2018, conforme adiantado alhures, revogou expressamente o inciso I do § 2° do art. 157, colocando em seu lugar o inciso I do § 2°-A, que prevê o aumento de dois terços “se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo”. Houve, portanto, a modificação da expressão “arma” para “arma de fogo”.

Não obstante o alcance maior ou menor da expressão, observa-se que tal inovação legislativa vem ocasionando debates na comunidade jurídica sobre a sua constitucionalidade. Existem duas posições antagônicas no que se refere à observância ou não do devido processo legislativo quando da elaboração da espécie normativa.

Por um lado, levanta-se a inconstitucionalidade formal por descumprimento do processo legislativo. Em giro diverso, há afirmação de que o ato normativo não possui qualquer vício que macule sua existência no ordenamento jurídico.

A seguir serão apresentados os principais argumentos defendidos por cada posição.

4.1 Posição pela inconstitucionalidade formal do dispositivo

Os Ministérios Públicos de vários Estados vêm alegando a inconstitucionalidade do art. 4° da Lei n° 13.654/2018, argumentando que existe vício formal em razão da inobservância do devido processo legislativo.

Inicialmente, cumpre esclarecer, resumidamente, como se desenvolve o processo legislativo ordinário, justamente o que deu origem ao ato normativo em estudo. Nas palavras de Novelino (2018, p. 678), compreende três fases: introdutória, voltada à iniciativa do projeto de lei; constitutiva, englobando a discussão, votação, aprovação e sanção; e, complementar, formada pela promulgação e publicação.

A Constituição Federal de 1988 atribui a certas autoridades e órgãos a iniciativa para apresentar projetos de lei. No que diz respeito à fase constitutiva, ensina o autor (2018):

A discussão, momento de deliberação parlamentar acerca do projeto de lei, ocorre no plenário e nas comissões permanentes, responsáveis por examinar e emitir um parecer técnico acerca da constitucionalidade (Comissão de Constituição e Justiça) e do conteúdo (comissões temáticas) do projeto. A votação ocorre, em regra, no plenário de ambas as Casas. [...] Em razão da estrutura bicameral do Congresso Nacional, qualquer alteração substancial feita por uma das Casas deve necessariamente ser analisada pela outra (CF, art. 65, parágrafo único), pois a manifestação legislativa na esfera federal deve ser resultante da conjugação da vontade da Câmara e do Senado.

A fase constitutiva terá fim com a deliberação do Chefe do Poder Executivo, concordando ou não com o projeto de lei. No primeiro caso, haverá a sanção. Na segunda hipótese, o veto. A fase complementar, por sua vez, é composta pela promulgação e pela publicação da lei.

Estabelecidas as diretrizes constitucionais que devem ser observadas pelo Poder Legislativo na tramitação de projetos de lei, insta pontuar os fundamentos pelos quais se defende a inconstitucionalidade formal do dispositivo.

O processo legislativo que culminou com a edição da Lei n° 13.654/2018 teve seu início no âmbito do Senado Federal, mediante o Projeto de Lei do Senado n° 149/2015, de autoria do Senador Otto Alencar. Em sua redação originária, o art. 3° previa expressamente a revogação do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal, conforme consta na página 62 do Diário do Senado Federal, de 25 de março de 2015.

Ao tramitar na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) daquela Casa Legislativa, o Senador Antonio Anastasia, Relator da matéria, emitiu relatório em que opinou pela aprovação do referido Projeto de Lei do Senado, permanecendo a previsão de revogação da majorante disciplinada no inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal.

Trata-se do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 149, de 2015, de autoria do Senador Otto Alencar, que prevê aumento de pena para o crime de roubo, quando praticado com emprego de arma de fogo ou quando houver destruição ou rompimento de obstáculo, mediante o emprego de explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum. O projeto ainda aumenta o limite máximo da pena do crime de roubo de que resulta lesão corporal grave e revoga, ao final, o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal (CP). [...] Por conseguinte, opinamos pela aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 149, de 2015.

Ainda no âmbito da CCJ, foi apresentada uma emenda aditiva de autoria da Senadora Simone Tebet, no intuito de inserir figuras específicas nos crimes de furto e de roubo, com o fito de punir mais severamente aqueles que empregam explosivo ou artefato análogo no crime de furto ou que subtraiam substâncias explosivas no crime de roubo, permanecendo inalterada a revogação do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal.

Quando da 49ª Reunião Ordinária da CCJ, ocorrida no dia 08 de novembro de 2017, a referida Comissão decidiu, em caráter terminativo, pela aprovação do PLS n° 149/2015, com a emenda aditiva supramencionada.

NA 49ª REUNIÃO ORDINÁRIA, REALIZADA NESTA DATA, DURANTE A DISCUSSÃO DA MATÉRIA, O SENADOR ANTONIO ANASTASIA REFORMULA O RELATÓRIO, ACOLHENDO A EMENDA N° 1 DE AUTORIA DA SENADORA SIMONE TEBET. A COMISSÃO APROVA O PROJETO E A EMENDA N° 1-CCJ.

Na reunião, foi realizada a leitura do relatório, constando expressamente que o PLS n° 149/2015 trazia a revogação do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal. Em seguida, procedeu-se à votação tanto do projeto quanto da emenda aditiva e, uma vez encerrada com a respectiva aprovação de ambos, a Secretaria-Geral da Mesa encaminhou à Coordenação de Redação Legislativa (CORELE) o texto final.

A CORELE é formada por servidores que prestam apoio ao processo legislativo, possuindo, dentre outras atribuições, a de analisar as proposições legislativas prontas para deliberação pelos Plenários do Senado Federal e do Congresso Nacional, no tocante à técnica legislativa; revisar os textos finais das proposições aprovadas terminativamente pelas Comissões, procedendo às adequações necessárias em observância aos preceitos de técnica legislativa previstos na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998; e executar atividades correlatas.

Aportando os autos na Câmara dos Deputados, o PLS n° 149/2015 foi transformado no Projeto de Lei n° 9.160/2017, cuja tramitação aconteceu de forma regular.

Com o fito de ampliar o objeto do projeto oriundo do Senado Federal, em votação em Plenário, foi aprovado um Substitutivo ao PL n° 9.160/2017, sendo mantida a revogação do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal.

Em razão da aprovação do Substitutivo, houve a necessidade de retorno ao Senado Federal para aprovação da matéria incluída, em atendimento ao previsto no art. 65, § único, da Constituição Federal de 1988.

Após este trâmite, o projeto de lei foi encaminhado ao Presidente da República, que o sancionou, promulgando-o na Lei n° 13.654, de 23 de abril de 2018.

Analisando a tramitação legislativa, o Parquet argumenta que o texto final publicado no Diário do Senado Federal não previu a revogação do art. 157, § 2°, I, do Código Penal, apontando-se uma diferença entre o texto original do PLS n° 149/2015 e o texto final publicado no Diário do Senado Federal. Enquanto naquele constava a revogação do dispositivo, neste não existia a mesma previsão.

Em outras palavras, o Ministério Público alega que a revogação do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal fora retirada pelos Senadores na CCJ e, posteriormente, reinserida no projeto pela CORELE, mas sem que esta reinserção tenha sido previamente aprovada pelos parlamentares. Logo, segundo esta posição, a CORELE usurpou de sua competência ao inserir no PLS n° 149/2015 a previsão da revogação do dispositivo mencionado.

À vista disso, defende-se que o texto do dispositivo que culminou na redação do art. 4° da Lei n° 13.654/2018 entremostra-se viciado por afronta ao devido processo legislativo, porquanto a matéria não foi efetivamente discutida e votada no âmbito do Senado Federal, violando o sistema bicameral previsto no art. 65 da Constituição Federal de 1988.

De acordo com Moraes (2014, p. 661),

O desrespeito às normas de processo legislativo constitucionalmente previstas acarretará a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pelo controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo método concentrado.

Alguns Ministérios Públicos têm recomendado aos Promotores de Justiça que suscitem a declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei n° 13.654/2018 a fim de que o emprego de arma branca continue sendo considerado como causa de aumento do crime de roubo.

O Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio do Aviso n° 162/2018 da Procuradoria-Geral de Justiça, recomendou, sem caráter normativo, aos órgãos do Ministério Público, que provocassem o Poder Judiciário no sentido de declarar, no controle difuso incidental, a inconstitucionalidade formal da supressão do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal, por afronta ao devido processo legislativo, já que não aprovada pelo Congresso Nacional.

No mesmo sentido, o Ministério Público do Estado de Pernambuco, por intermédio do Procurador-Geral de Justiça, exarou a Recomendação n° 004/2018, recomendando, sem caráter normativo, aos Promotores de Justiça que, na análise de procedimento investigatório a seu cargo, em ocorrendo a hipótese de roubo com emprego de arma em sentido impróprio, promovam o oferecimento de denúncia com amparo no art. 157, § 2°, I, do Código Penal, mediante a solicitação ao Poder Judiciário para declaração, no controle difuso incidental, da inconstitucionalidade formal da supressão do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal, por afronta ao devido processo legislativo, já que não foi aprovada pelo Congresso Nacional.

Igualmente, o Ministério Público do Espírito Santo, emitiu a Nota Técnica n° 01/2018 pela inconstitucionalidade formal da Lei n° 13.654/2018, recomendando, sem caráter normativo e ressalvada a independência funcional, aos órgãos do Ministério Público que, no desempenho de suas funções, provoquem o Poder Judiciário, pela via do controle difuso incidental, para que seja declarada a inconstitucionalidade formal da supressão do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal, por violação ao artigo 65 da Constituição Federal, consistente em desrespeito ao devido processo legislativo, uma vez que não aprovada aludida supressão pelo Congresso Nacional.

Indo ao encontro do posicionamento explanado, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade formal do art. 4° da Lei n° 13.654/2018, suspendendo o julgamento do mérito do recurso interposto e determinando a instauração de incidente de inconstitucionalidade com remessa ao Órgão Especial:

ROUBO SIMPLES IMPRÓPRIO TENTADO – APELAÇÃO – Pleito Ministerial de reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma (branca) – Superveniência da Lei posterior extirpando o inciso I do §2º do art. 157 do CP – RECONHECIDA a inconstitucionalidade formal do art. 4º da Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018 – SUSPENSO o julgamento do mérito do recurso e DETERMINAÇÃO da instauração de incidente de inconstitucionalidade com remessa ao Órgão Especial para apreciação, nos termos do art. 193 e seguintes do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça. (TJSP, Apelação Criminal com Revisão 0022570-34.2017.8.26.0050, Rel. Desembargador EDISON BRANDÃO, 4ª Câmara Criminal. Data de julgamento: 8/5/2018).

No âmbito do Tribunal de Justiça de Goiás, a juíza da 10ª Vara Criminal de Goiânia, ao sentenciar o agente pela prática do crime de roubo com emprego de faca, declarou a inconstitucionalidade formal da Lei nº 13.654/2018. Compreendeu a magistrada que a alteração legislativa não foi deliberada pelo Congresso Nacional, tendo havido erro de interpretação pela CORELE. Ademais, aduziu que a intenção do legislador era punir mais severamente o delito de roubo, prevendo uma majorante para o emprego de arma branca e outra para o uso de arma de fogo.

Vê-se, portanto, que os Ministérios Públicos combatem com veemência a novidade legislativa, provocando o Poder Judiciário, que, de maneira tímida, vem reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade formal do art. 4° da Lei n° 13.654/2018.

4.2 Posição pela constitucionalidade formal do dispositivo

Em posição contrária, firmou-se o entendimento de que o processo legislativo se desenvolveu sem qualquer vício, inexistindo a pecha da inconstitucionalidade formal.

Perfazendo o exato caminho desde a apresentação do Projeto de Lei do Senado n° 149/2015, passando pela discussão e votação naquela Casa Legislativa, até o envio da matéria para a Câmara dos Deputados, que passou a se chamar Projeto de Lei n° 9.160/2017, e a consequente discussão e votação do texto normativo, esta posição assevera que a Lei n° 13.654/2018 é constitucional em sua integralidade.

Alguns Defensores Públicos estão sustentando que o estudo do processo legislativo que culminou na lei em destaque permite concluir que este correu de maneira correta, tendo sempre sido prevista a revogação do inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal e inexistindo a modificação apontada no âmbito da CORELE.

Existe, também, o argumento de que, em que pese possa ter havido um equívoco na publicação do PLS n° 149/2015 no Diário do Senado Federal ao não guardar fidelidade com o que fora aprovado na CCJ, tal fato deve ser considerado como uma mera irregularidade, não possuindo o condão de macular o processo legislativo. Segue-se, pois, idêntica postura pela completa validade da norma legal.

Ainda, é aduzido que o objetivo do legislador sempre foi o de extirpar do ordenamento jurídico a majorante do emprego da arma branca, tendo isso sido alcançado com a publicação da Lei n° 13.654/2018.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da arguição de inconstitucionalidade suscitada pela 4ª Câmara Criminal (mencionado no tópico anterior), entendeu que mero erro de publicação não é apto a viciar uma norma e decidiu que a Lei n° 13.654/2018 é constitucional.

Em julgamento por maioria, o Órgão Especial seguiu o voto proferido pelo Desembargador Alex Zilenovski, o qual afirmou que os responsáveis pela publicação do Diário do Senado Federal cometeram um erro e isso, por si só, não macula a espécie normativa.

Incidente de Inconstitucionalidade. Súmula Vinculante 10. Cláusula de Reserva de Plenário. Art. 97 da Constituição Federal. Artigos 948 e s. do NCPC. Artigos 193 e 194 do RITJSP. Alegada inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/2018, que excluiu a causa de aumento da pena para o crime de roubo com o emprego de arma que não seja arma de fogo. Vício do devido processo legislativo inocorrente. Mera irregularidade na publicação errônea da votação terminativa da CCJ do Senado que aprovou o projeto e a emenda aditiva. Correção feita pela CORELE – somando o projeto original e a emenda aditiva 1, constando a revogação aprovada pela CCJ – sanando o erro da publicação. Inocorrência de demonstração de abuso ante as circunstâncias do caso concreto. A Corte Suprema prestigia as soluções intestinas de controle do processo legislativo, evitando imiscuir-se, o quanto possível, no processo, deixando aos próprios parlamentares a solução das vicissitudes havidas no tramitar legislativo. Impera o princípio geral pas de nulitté sans grief. Opção legislativa que há de ser respeitada. Observância ao princípio da independência e harmonia dos Poderes. Incidente improcedente. Arguição rejeitada. (TJSP, Processo 0017882-48.2018.8.26.0000, Declaração de Voto Divergente n° 22.824, Voto do Desembargador ALEX ZILENOVSKI, Órgão Especial. Data de julgamento: 5/9/2018).

Em seu voto, o julgador ressaltou que inexiste notícia de Senador da República que tenha questionado a integridade do processo legislativo, não restando evidenciado qualquer abuso. Enfatizou que o Supremo Tribunal Federal prestigia as soluções alcançadas internamente pelo próprio Poder Legislativo, exemplificando com a legitimidade única do parlamentar para impetrar mandado de segurança a fim de proteger seu direito líquido e certo de participar de um processo legislativo hígido.

Igualmente, no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, é possível encontrar decisões afastando a aplicação da majorante no curso da execução penal. Os magistrados atenderam ao pedido da Defensoria Pública e, aplicando a novatio legis in mellius, modificaram as sentenças condenatórias anteriormente proferidas para recálculo das respectivas penas.

No mesmo sentido, a 3ª Câmara Criminal do retromencionado Tribunal entendeu pela constitucionalidade do dispositivo em estudo, excluindo, de ofício, a causa de aumento do emprego de arma branca:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ROUBOS MAJORADOS PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES EM CONCURSO FORMAL. CORRUPÇÃO DE MENOR. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DO CONCURSO FORMAL PARA A FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. CINCO VÍTIMAS INDIVIDUALIZADAS. AUMENTO DE 1/3 DA PENA CORRETAMENTE REALIZADO NA SENTENÇA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. ADVENTO DA LEI FEDERAL Nº 13.654/2018. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELOS CRIMES DE ROUBO REALIZADO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]

5 – A recente Lei Federal nº 13.654/2018, de 23 de abril de 2018, revogou o inciso I do §2º do art. 157 do CP, que previa a causa de aumento de pena referente ao emprego de "arma branca".

6 – A lei penal mais benéfica é retroativa, nos termos do art. 5º da CF/88, que dispõe que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

7 – No caso, deve ser excluída, de ofício, a majorante do emprego de arma branca, devendo ser mantida a atinente ao concurso de pessoas.

8 – Na terceira fase da dosimetria, com a exclusão da majorante do emprego de arma branca, tendo em vista a permanência da causa de aumento atinente ao concurso de pessoas, deverá ser reduzida a fração do aumento de pena para 1/3 (um terço), que é o mínimo legal previsto.

9 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença reformada de ofício.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, nesta Comarca de Fortaleza, em que são partes as pessoas indicadas. ACORDAM os membros integrantes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso interposto, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mas, de ofício, excluir a majorante relativa ao emprego de arma branca e redimensionar a pena privativa de liberdade quanto aos crimes de roubo, mantidas as demais disposições da sentença, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 19 de junho de 2018. DES. FRANCISCO LINCOLN ARAÚJO E SILVA Presidente do Órgão Julgador – Relator DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator (TJCE, Processo n° 0212210-40.2012.8.06.0001, Relator(a): JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 13ª Vara Criminal; Data do julgamento: 19/06/2018; Data de registro: 19/06/2018)

O Supremo Tribunal Federal ainda não possui qualquer decisão sobre o tema. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, sem enfrentar a discussão sobre eventual inconstitucionalidade formal, aplicou a atual redação do art. 157 do Código Penal ao caso concreto sob análise e declarou que houve abolitio criminis no tocante à causa de aumento pelo emprego de arma branca:

RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO. ROUBO CONSUMADO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.

[...]

5. Extrai-se dos autos, ainda, que o delito foi praticado com emprego de arma branca, situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi recentemente modificado pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal.

6.  Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se a causa de aumento do cálculo dosimétrico.

7.  Recurso provido para reconhecer a forma consumada do delito de roubo, com a concessão de ordem de habeas corpus de ofício para readequação da pena. (STJ, REsp 1519860/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018).

Vislumbra-se, por conseguinte, que esta posição assevera com firmeza a constitucionalidade do art. 4° da Lei n° 13.654/2018, afastando a possibilidade de existência de mácula ao longo do trâmite processual legislativo. E, nesse sentido, algumas decisões judiciais de primeiro e segundo graus já estão aplicando retroativamente a revogação, bem como o Superior Tribunal de Justiça.

5 CONCLUSÃO

Ao ser publicada uma lei, naturalmente há a repercussão na comunidade jurídica, nascendo posições, por vezes divergentes, sobre aspectos relacionados ao estabelecido pelo legislador e, consequentemente, enriquecendo o panorama jurídico.

A Lei n° 13.654/2018 trata de tema sensível, uma vez que, dentre outras, trouxe alterações ao texto do Código Penal no que se refere ao delito de roubo, o qual vem constantemente sendo noticiado pelos veículos de comunicação por ser realidade em todos os Estados brasileiros. Tal circunstância contribui para acirrar os debates em torno desse diploma normativo, que excluiu a majorante do emprego de arma branca.

No âmbito processual penal, foi possível demonstrar, nas linhas anteriores, a disputa que está travada entre acusação e defesa. Aquela argumenta a inconstitucionalidade formal da revogação, recorrendo ao Poder Judiciário para que a afaste. Em giro diverso, esta sustenta a constitucionalidade do dispositivo, pugnando pela sua aplicação retroativa em benefício de réus já sentenciados ou até definitivamente condenados.

O Poder Judiciário ainda se mostra inconstante na apreciação da questão, por vezes opinando pela inconstitucionalidade formal do art. 4° da Lei n° 13.654/2018 e, em outras oportunidades, aplicando-o retroativamente.

No âmbito dos Tribunais Superiores, o Superior Tribunal de Justiça já sinalizou no sentido de que a norma deve ser considerada tal qual publicada, incidindo para casos anteriores à sua vigência. Contudo, ainda não existe uma decisão vinculante, situação que abre margem para que juízes e Tribunais decidam conforme o livre e motivado entendimento sobre o tema.

Por fim, não se pode esquecer que a lei, uma vez perfectibilizado seu processo de elaboração, nasce com a presunção de que obedeceu ao devido processo legislativo e aos preceitos constitucionais, sendo, dessa maneira, considerada constitucional até que sobrevenha decisão judicial em sentido contrário ou que o próprio Poder Legislativo a afaste do ordenamento jurídico.

REFERÊNCIAS

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