RESUMO: O presente artigo trata a respeito da hipótese de contratação direta prevista no art. 24, inciso XIII da Lei 8.666/93. Ainda sim, foram verificados os requisitos necessários à instrumentalização do procedimento para a contratação, de acordo com o entendimento doutrinário e do Tribunal de Contas da União sobre a matéria. Sobretudo, foi analisada a Súmula 250 da Corte de Contas, com o intuito de verificar se houve modificação considerável para essas contratações a partir de sua edição. Concluiu-se que as condições necessárias para a celebração de contrato já poderiam ser depreendidas das exigências contidas na própria Lei 8.666/93, especialmente a necessidade de pertinência do contrato com a natureza da instituição, inobstante o enunciado sumular tenha posto fim a qualquer discussão a respeito dessa e de outras condicionantes.  

PALAVRAS-CHAVE: Administrativo; contratação direta; lei de licitações; enunciado de súmula; requisitos previstos na lei de regência.

ABSTRACT: This article is about the possibility of direct contracting referred to in art. 24, item XIII of Law 8,666 / 93. Still, they checked the requirements for exploitation of the procedure for hiring, according to the doctrinal understanding and the Federal Audit Court on the matter. Above all, the Precedent 250 of the Audit Court was analyzed, in order to verify if there was significant modification to these contracts from its issue. It was concluded that the necessary conditions for the execution of an agreement could already be inferred from the requirements contained in Law 8,666 / 93, especially the need for relevance of the contract with the nature of the institution, regardless of whether the sumular statement has put an end to any discussion about this and other constraints.

KEYWORDS: administrative; direct contracting; law of bids; statement of summary; requirements of applicable law governing.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DA DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTA NO ART. 24, INCISO XIII DA LEI 8.666/93.  2.2 Da dispensa de licitação prevista no art. 24, XIII da Lei 8.666/93. 2.3 Da orientação do Tribunal de Contas da União. 3. CONCLUSÃO. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 INTRODUÇÃO

A Lei 8.666/93 dispôs expressamente a respeito das hipóteses de contratação direta, seja por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, enumerando, ainda, o procedimento específico a ser observado previamente, para as situações em que a Administração Pública pretenda contratar sem prévia licitação.

O art. 24, XIII da Lei 8.666/93 encontra-se compreendido em hipótese de dispensa de licitação em que será descartado o certame antecedente à contratação, nos casos em que o gestor pretenda contratar instituições sem fins lucrativos, voltadas à pesquisa, ensino ou ao desenvolvimento institucional, ou dedicada à recuperação social do preso, desde que observadas as condições que lhe são impostas e o procedimento prévio necessário à formalização da avença com o Estado.

Desse modo, a análise dos requisitos necessários à caracterização da contratação direta em estudo mostra-se essencial, a partir da análise da legislação,  doutrina e da jurisprudência da Corte de Contas da União, sobretudo, a repercussão do Enunciado Sumular n. 250 do referido Tribunal, cujas minúcias serão abordadas no presente trabalho.

2 DA DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTA NO ART. 24, INCISO XIII DA LEI 8.666/93

2.1 Considerações iniciais

Como regra, o constituinte adotou a ideia de que a melhor contratação para a Administração Pública concretiza-se a partir da realização dos procedimentos de licitação, pois daí derivariam as melhores vantagens possíveis, assim como garantiria a observação dos princípios constitucionais, mormente o da isonomia e o da impessoalidade.[1]

Inobstante, esse mesmo ideário de que os certames seriam as melhores vias de contratação foi restringido também pela própria Constituição Federal. Ao permitir-se expressamente junto ao art. 37, XXI que a contratação direta sem a realização de procedimento de licitação seria possível, desde que compreendida em uma das hipóteses dispostas na legislação de regência[2], passou-se a aceitação de que essa poderia ser uma escolha de maior vantagem à atuação administrativa, sem que fossem por isso rechaçados os princípios constitucionais.

Hodiernamente, as hipóteses referenciadas pelo constituinte que fogem a regra da licitação encontram-se previstas na Lei 8.666/93, segmentadas nas modalidades de dispensa e de inexigibilidade de licitação, a depender das circunstâncias fáticas e legais de cada caso.

Grosso modo, quando houver inviabilidade da disputa, se estará diante de situação que enseja a inexigibilidade de licitação. Já na hipótese de dispensa, há possibilidade de licitação, todavia, por opção legislativa motivada em interesses públicos, optou-se por descartar o certame previamente à contratação. Neste caso, se não houver possibilidade de escolha do Administrador quanto à realização de certame, a licitação será dispensada (art. 17, I e II da Lei 8.666/93). E, havendo a análise meritória do gestor quanto à dispensa, a licitação será considerada dispensável (art. 24 da Lei 8.666/93).[3]

Em qualquer das modalidades de contratação direta sem prévio certame, não poderá a Administração realizá-la sem a observação de certos requisitos formais, extraídos, de modo geral, do art. 26 da Lei 8.666/93, o qual delimitou a obrigatoriedade de ser instruído, previamente, o procedimento de justificação. Vejamos:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2^o e 4^o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicadas, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.   

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Do citado dispositivo, extrai-se que o procedimento de justificação motivará  a circunstância fática que conduz a escolha do gestor pela contratação direta, a razão de escolha do fornecedor ou do executante e a aceitação do preço ofertado; e conterá a documentação de aceitação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Especialmente em relação à Justificativa quanto à aceitação do preço e as razões de escolha do prestador, ressalte-se que ambos devem estar concatenados ao princípio da isonomia, de maneira que sirva de fundamento norteador ao gestor público como critério de eleição do contratado.

A este respeito, Justen Filho traça os seguintes esclarecimentos:

“A contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituição em situação semelhante, caberá um procedimento seletivo simplificado para selecionar aquela que apresente a melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do “menor preço”.[4]

Desse modo, em virtude do interesse público é cabível a contratação direta sem a licitação prévia, não olvidada a necessidade de instruir o processo de contratação com todos os esclarecimentos necessários, na linha do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/93. Nesse viés, a justificativa quanto às razões de escolha do fornecedor e do preço, devem estar aclaradas junto ao procedimento de justificação, como medidas balizadoras dos princípios constitucionais, sobretudo o da isonomia.

2.2 Da dispensa de licitação prevista no art. 24, XIII da Lei 8.666/93

De acordo com o que fora apresentado no tópico anterior, a contratação direta, na modalidade de dispensa de licitação, pode ser utilizada exatamente nos casos em que, embora sendo possível a instauração de processo de competição, por opção legislativa a Administração Pública encontra-se desobrigada do dever de licitar. É exatamente este o caso que estudaremos, previsto no inciso XIII, do art. 24 da Lei 8.666/93.

Outrossim, a contratação direta encontra-se sujeita à observância de vários requisitos legais gerais, previstos, principalmente, no parágrafo único do art. 26, e aos quesitos específicos, de acordo com a previsão do próprio dispositivo que autoriza a contratação direta em si.

A par das exigências já estudadas no procedimento de justificação, a exemplo da justificativa do preço e da escolha do fornecedor do produto ou serviço, identifiquemos as condições específicas para a contratação direta do inciso XIII do art. 24, com base na leitura do texto legal que o disciplinou:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Como se vê, a hipótese tratada pelo legislador autorizou a dispensa de licitação para contratar instituição brasileira, sem fins lucrativos e de inquestionável reputação ético-profissional, que tenha por objetivo desenvolver, com base no respectivo estatuto, atividades relacionadas à pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso. São estes, portanto, os requisitos específicos a serem observados para a contratação, minuciosamente tratados adiante.

O dispositivo assentou claramente que só será possível a contratação de instituição brasileira. E, além disso, as entidades não poderão ter fins lucrativos. Logo, dessa condicionante extrai-se que poderão ser contratadas associações ou fundações privadas. Vale dizer que a proibição quanto à lucratividade encontra-se relacionada a sua distribuição entre os integrantes da entidade, todavia, não impede que a entidade obtenha lucro no exercício de suas atividades e o reverta ao seu objetivo social.

Ainda sim, essas atividades desenvolvidas pela instituição devem necessariamente voltar-se à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional. O estatuto social da entidade ou seu regimento interno conterão um desses segmentos como atividades precípuas, pois a sua finalidade institucional obrigatoriamente encontrar-se-á destinada a estes campos de atuação.

Ademais, a instituição deve possuir inquestionável reputação ético-profissional. Trata-se, na leitura de Oliveira[5], de conceito jurídico indeterminado, o qual, todavia, ainda sim permitiria criar entrave à contratação de entidades que tivessem sido declaradas inidôneas por algum ente da federação.

O objeto contratual, por sua vez, deve guardar pertinência com as atividades desenvolvidas pela instituição. É imprescindível que entre a natureza da instituição e o objeto contratado haja nexo efetivo, ou seja, o vínculo jurídico mantido entre as partes têm que estar essencialmente correlacionados com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, cuja previsão, conforme já observado, deve constar no estatuto ou no regimento interno da entidade que se pretende contratar.

Sobre esses pontos, Jacoby Fernandes[6] tece os esclarecimentos adiante transcritos:

(...) é preciso que o objeto que será contratado seja a causa da reputação da instituição pelo modo diferenciado qualitativamente que executa. Por isso não se concebe – e é irregular – que uma instituição seja contratada para objetos distintos, diferentes. Há que ser sempre objeto da mesma natureza em todas as contratações fundadas no art. 24, XIII, da Lei n^o 8.666/93. Se uma instituição ora é contratada para realizar serviço de informática, noutra de pesquisa médica, noutra de treinamento, fica evidenciado que sua múltipla funcionalidade não é pertinente à reputação ético-profissional.

Ainda sim, há necessidade de se averiguar se a entidade possui capacidade de executar o futuro contrato, com seus próprios recursos e em conformidade às suas finalidades institucionais, pois, apresenta-se imprópria a subcontratação.

Quanto a este aspecto, não se pode perder de vista que a assunção do compromisso pela entidade ampara-se na suficiência de sua estrutura e competência para executar diretamente o contrato. Não deve a entidade se prestar ao papel de simples intermediadora para que a avença seja celebrada, no intuito de, posteriormente, delegar a terceiros a prestação dos serviços.

Assim, ideal é que os profissionais que participarem do projeto integrem o quando funcional da entidade, uma vez que essas características organizacionais previamente analisadas pela Administração justificam também a predileção pela futura contratada, assim como evitam burlar as regras da Lei 8.666/93.

Considerados todos esses aspectos, a dispensa de licitação com base no inciso XIII do art. 24 demonstra-se viável juridicamente. No entanto, o processo administrativo que a instrumentalizar, guardará, com todo o rigor, as demais regras gerais, aplicáveis aos procedimentos de contratação direta, assim como as regras específicas tratadas anteriormente. 

2.3 Da orientação do Tribunal de Contas da União

Em atenção à hipótese inserida ao inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, o Tribunal de Contas da União, em Dezembro de 1997, editou o Enunciado de Súmula 250, com o objetivo de estabelecer parâmetros ao objeto contratual. Vejamo-la:

Súmula n^o250 – A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n^o 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.[7]

Do art. 24, XIII, tranquilamente se extrai que a finalidade da norma seria de incremento e apoio às instituições dedicadas à pesquisa, ao ensino, ao desenvolvimento institucional e à recuperação social do preso como medida de incentivo às atividades que lhes incumbem.

Todavia, ainda sim se fez necessária a edição do enunciado sumular. A Orientação do TCU se justificou em razão de que, diante da interpretação literal do art. 24, XIII, não teria, em tese, o legislador deixado claro as circunstâncias que deveriam envolver o objeto contratual. Explique-se: a norma teria introduzido os sujeitos aptos à contratação – de um lado, a Administração Pública e, de outro, as instituições que desenvolvessem as atividades arroladas - mas nada teria dito a respeito do objeto do contrato a ser celebrado pelo Poder Público.

Por tal motivo, a Súmula expressamente passou a prever a exigência de pertinência entre o fim da instituição contratada e o objeto do contrato, como forma de coibir a contratação de qualquer natureza amparada juridicamente no art. 24, XIII, sem tratar especificamente das atividades de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional e da recuperação social do preso.

Nesse sentido, colacionamos os seguintes julgados da Corte de Contas:

Limite-se a efetuar contratações com dispensa de licitação fundamentada na Lei n^o 8.958/1994, c/c o art. 24, inciso XIII, da Lei n^o 8.666/1993, nas hipóteses em que o objeto do contrato revelar-se diretamente relacionado à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional, científico e tecnológico.

(TCU, AC. 679/2009, PLENÁRIO, RELATOR: MINISTRO JOSÉ JORGE;  DJE EM 09/04/2009)[8]

(...) abstenha-se de contratar a instituição com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XIII, da Lei n^o 8.666/1993 sem que haja nexo entre esse dispositivo, a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, este, necessariamente relativo a ensino, pesquisa ou a desenvolvimento institucional, o que não é o caso da realização de Plano Diretor para o campus de São Cristóvão.

(TCU, AC. 1.613/2004, PLENÁRIO, RELATOR: MINISTRO WALTON ALENCAR RODRIGUES, DJE EM 18/04/2006)[9]

A respeito do tema, a jurisprudência deste Tribunal já firmou o entendimento de não ser suficiente, para a contratação direta de fundação de apoio pelas instituições federais de pesquisa ou ensino superior, com espeque no art. 24, inciso XIII, da Lei n^o 8.666/1993, o fato de a entidade contratada preencher os requisitos estatutários exigidos no referido dispositivo legal. É necessário, também, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlação com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (...) O ajuste em tela teve por finalidade a elaboração de projetos básicos de obras de transposição do Rio São Francisco e estudos de impacto ambiental e de inserção regional. Tal objeto não se coaduna com a atuação e finalidade estatutária da Funcate – aplicações espaciais (meteorologia, sensoriamento remoto, geoprocessamento), engenharia e tecnologia espaciais. Em outras palavras, a contratação das atividades contempladas no ajuste n^o 01.06.094.0/99 deveria ter sido submetida à prévia licitação, já que existem, no mercado, potenciais empresas dos ramos de engenharia e de consultoria ambiental, aptas a prestar os serviços.

(TCU, AC. 1803/2010, PLENÁRIO, RELATOR: MINISTRO WALTON ALENCAR RODRIGUES; DJE EM 06/08/2010)[10]

 Ademais, com a expressa redação do enunciado sumular sobre a pertinência necessária entre o objeto do contrato e a natureza da instituição, ganhou ainda mais corpo a impropriedade de subcontratação nos casos compreendidos pelo inciso XIII, pois, também na mesma linha de raciocínio, se a intenção da norma era justamente prestigiar certas atividades, mostra-se descabida a delegação dos serviços prestados a terceiros. Portanto, reforçada também para esta modalidade de contratação a incongruência quanto à permissividade de subcontratações.

Como último requisito previsto na Súmula, foi imposta a necessidade de comprovação da compatibilidade dos preços contratados com os de mercado. Ora, também quanto a este aspecto, a orientação da Corte buscou apenas enfatizar o que anteriormente já existia como regra, dessa vez extraída do próprio procedimento de justificação do art. 26.

Em todas as contratações diretas obriga-se ao administrador a justificar as razões de adoção do preço a ser contratado, utilizando-se como parâmetro as valorações praticadas no mercado (parágrafo único, inciso III do art. 26). Inobstante, fez-se também necessário o reforço como medida balizadora a contratações que pretendessem ultrapassar a razoabilidade, a partir da utilização de preços abusivos.

O TCU, assim, vem ratificando reiteradamente o seu posicionamento:

Este Tribunal possui jurisprudência consolidada de que os requisitos para a contratação direta com base no referido dispositivo não se restringem a ser a instituição brasileira; sem fins lucrativos; detentora de inquestionável reputação ético-profissional; incumbida, regimental ou estatutariamente, da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou, ainda, dedicada à recuperação social do preso. A fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurídico vigente, em que prepondera, no âmbito da Administração Pública, o princípio maior da licitação, impõe-se numa interpretação rigorosa do permissivo legal, de modo a exigir que entidade contratada possua objetivos condizentes com o objeto da contratação. Tal entendimento, cujos precedentes remontam ao ano de 1997, por sua relevância, consta da Súmula 250 do TCU, vazadas nos seguintes termos: (...). O nexo efetivo entre o objeto almejado pela administração e as finalidades precípuas da entidade deve ser devidamente evidenciado previamente à contratação para que se cumpra outro dispositivo da Lei 8.666/1993, qual seja, a necessidade de se demonstrar as razões da escolha do prestador de serviços nos casos de dispensa da licitação (art. 26, II)

(TCU, AC. 3125/2011, PLENÁRIO, RELATOR: MINISTRO JOSÉ JORGE; DJE EM 30/11/2011).[11]

Assim, embora todas as exigências já pudessem ser retiradas do dispositivo que autoriza a contratação dessas instituições, assim como do próprio artigo 26, a Súmula da Corte de Contas acabou finalizando quaisquer controvérsias ou teses em sentido contrário, enrijecendo a necessidade de que o processo administrativo que instruir a contratação direta observe também as diretrizes contidas em seu comando orientador.

3. CONCLUSÃO

Em razão do interesse público, a contratação direta de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, é permitida desde que observados os requisitos que a compreendem.

A princípio, a referida contratação deve ser precedida de toda a motivação necessária, em consonância ao procedimento de justificação estabelecido ao parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/93. Sobretudo, deve-se atentar à justificativa em relação aos critérios de escolha do fornecedor e do preço, de modo que se observe, especialmente, o princípio da isonomia.

 Ademais, para a referida contratação, como se depreende do próprio dispositivo, a entidade não pode ter fins lucrativos; deve possuir inquestionável reputação ético-profissional; e apresentar no estatuto previsão que indique finalidade voltada ao desenvolvimento da pesquisa, do ensino, do desenvolvimento institucional ou da recuperação social do preso.

Ainda sim, embora fosse possível já se depreender da própria finalidade da norma – a qual se encontra voltada ao incremento das atividades no dispositivo relacionadas -, foi reforçada, pela Súmula 250 do TCU e posicionamentos reiterados da Corte de Contas, a tese de que na referida contratação deva haver pertinência entre o objeto do contrato e o objeto social da entidade; impossibilidade de subcontratação; e a compatibilidade dos preços contratados com os de mercado.

Dessa forma, a Administração Pública, ao contratar sob esta hipótese, guardará, como medida de recomendação, as linhas gerais já previstas na própria Lei 8.666/93, principalmente ao artigo 26, assim como os critérios específicos apontados pela jurisprudência, com relevo à orientação do enunciado sumular n. 250, para fins de conferir regularidade ao procedimento e ao contrato que pretenda celebrar.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2013.

JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev., atual. e ampl. Bahia: Juspodivm, 2015.

FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Legislação. Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acessado em 02.jul.2015.

Lei 8.666/1993. In: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Legislação. Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>.

Acessado em 09. set. 2015.

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