RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar, sob o crivo da Constituição Federal, se a prisão após a condenação em 2º grau está de acordo com o Princípio da Não Culpabilidade. A prisão automática por decisão em segundo grau de jurisdição, ofende o princípio da não-culpabilidade, pois imprime o dever de a execução provisória da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença. Utilizou-se o método de análise qualitativa, com estudo da doutrina, jurisprudência e legislação sobre o assunto abordado. O direito à ampla defesa, contraditório, devido processo legal e inocência devem ser interpretados na máxima efetividade para o cidadão, não cabendo ao Poder judiciário virar legislador, sob a falácia argumentativa de efetivação da Constituição, pois em verdade, promove um desicionismo voluntarista apartado da vontade constitucional e dos seus objetivos ordenativos estruturantes de um Estado, ocasionando a ditadura dos juízes.

Palavras-chave: Ativismo judicial, limitação do poder, princípio da presunção de inocência.

ABSTRACT: This article aims to analyze, under the Federal Constitution, if the arrest after the second degree conviction is in accordance with the Principle of Non-Guilt. Automatic imprisonment by decision of a second level of jurisdiction offends the principle of non-culpability, since it imposes the duty of the provisional execution of the custodial sentence before the final judgment. The qualitative analysis method was used, with study of the doctrine, jurisprudence and legislation on the subject. The right to a broad, contradictory defense, due to legal process and innocence must be interpreted in the most effective way for the citizen, and it is not for the judiciary to become a legislator, under the argumentative fallacy of implementing the Constitution indeed, it promotes a voluntarist decision separated from the constitutional will and its structuring ordinatory objectives of a State, causing the dictatorship of the judges.

Key words: Judicial activism, power limitation, presumption of innocence principle.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1 INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, BALIZAS INTERPRETATIVAS. 2.2 OS LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL IMPOSSIBILITA A NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL? 2.3 DO COMBATE AOS ARGUMENTOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.     INTRODUÇÃO

Com o constitucionalismo, a limitação do poder se perfaz necessária, pois um conjunto de normas não só limita os poderes dos governantes, como também garantem liberdade aos cidadãos, como verdadeiros direitos de defesa contra o Estado, que não pode, salvo lei, intervir na autonomia ou liberdade das pessoas.

Como bem nos ensina Gonzaga e Beijato Junior (2014, p. 304):

No decurso do tempo surgiram os ideais iluministas: Deus dava lugar ao homem como o centro de todas as coisas (antropocentrismo). Os esses iluministas propiciaram o surgimento da Revolução Francesa e da Revolução Americana (revoluções liberais do final do século XVII) que defendiam, entre outras coisas, a positivação de diversos direitos com o intuito de propiciar maior segurança aos membros da sociedade.

Sendo assim, principalmente por ser uma Constituição que nasce após período ditatorial, o constituinte apenas no art. 5º tratou de conferir vários temas sobre os direitos de pessoas em possível conflito com a lei.

Segundo a CRFB/88 (BRASIL, 1988), ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI, bem como, é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da LEI, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; não havendo crime sem LEI anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação LEGAL. Por fim, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo LEGAL, devendo a prisão ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Desta forma, é verificado que qualquer espécie de prisão somente pode ocorrer com base no princípio da legalidade, ou seja, somente lei pode definir as situações em que a prisão pode ocorrer.

Sendo assim, com base no art. 283 do Código Processo Penal (BRASIL, 1941), verificamos as hipóteses de prisão, como norma de concretização da Constituição.

CPP, art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, 1941).

Ou seja, no Brasil, conforma o art. 283 do CPP acima elencado, só existe apenas a prisão decorrente de flagrante delito, sentença condenatória transitada em julgado, prisão temporária ou prisão preventiva, tudo conforme a Constituição.

CRFB/88, art. 5º LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (BRASIL, 1988).

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, ao arrepio da Constituição e da Lei, criou uma nova possibilidade de prisão sem base legal, qual seja, a prisão por condenação em segunda instância, conforme decisão emitida pelo plenário.

Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. 1. Segundo o acórdão embargado, “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.” 2. De acordo com o estatuído no artigo 619 do CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. No caso, não se verifica a existência de quaisquer desses vícios. 3. Embargos de declaração rejeitados. HC 126292 ED / SP - SÃO PAULO EMB.DECL. NO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI Julgamento:  02/09/2016Órgão Julgador:  Tribunal Pleno.

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP. STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016 (Info 842).

Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. STF. Plenário virtual. ARE 964246 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/11/2016 (repercussão geral).

Por tudo isto, o presente trabalho tem como objetivo analisar, sob o crivo da Constituição Federal, se a prisão após a condenação em 2º grau está de acordo com o Princípio da Não Culpabilidade.

2.DESENVOLVIMENTO

2.1 INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, BALIZAS INTERPRETATIVAS

Analisando os votos de todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal, Cavalcante (2016) faz uma breve explanação da tese vencedora ao comentar o informativo 842 do Supremo Tribunal Federal, que se segue abaixo:

É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.

O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso. O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. É possível o estabelecimento de determinados limites ao princípio da presunção de não culpabilidade. Assim, a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado. A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado tenha sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Há o exemplo recente da LC 135/2010 - Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. 1º, I, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados, quando proferidas por órgão colegiado. A presunção de inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado. É necessário equilibrar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da função jurisdicional penal. Neste equilíbrio, deve-se atender não apenas os interesses dos acusados, como também da sociedade, diante da realidade do intrincado e complexo sistema de justiça criminal brasileiro. O Ministro Teori, citando a ex-Ministra Ellen Gracie (HC 85.886), afirmou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”. A jurisprudência anterior que assegurava, em grau absoluto, o princípio da presunção da inocência a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos (ordinários e extraordinários) permitiu e incentivou a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies, unicamente com propósitos protelatórios. O objetivo era o de conseguir a prescrição da pretensão punitiva ou executória. Dessa forma, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao STF, garantir que o processo — único meio de efetivação do “jus puniendi” estatal — resgate sua inafastável função institucional.

Por outro lado, ousa-se discordar da atual posição do Supremo Tribunal Federal, ao qual se faz com base na Constituição Federal, pois ao que parece os Ministros buscaram mais um viés argumentativo ideológico-politico-social em sua manifestações, desprezando o viés jurídico constitucional, encampado pela interpretação literal, unitária e sistêmica da Constituição, ao qual tem regência no princípio da máxima efetivação dos direitos fundamentais.

Como boa explicação temos Lenza (2017, p. 206):

Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.

Segundo Canotilho (1993, p. 227):

É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).

Como informa Mendes (2015, p. 95):

Hesse, seguido por Canotilho, identifica-os como princípio da unidade da Constituição, da concordância prática, da correção funcional, da eficácia integradora e da força normativa da Constituição. O primeiro desses princípios, o da unidade da Constituição, postula que não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra; dessa forma, evitam-se contradições entre as normas constitucionais. As soluções dos problemas constitucionais devem estar em consonância com as deliberações elementares do constituinte. Vale, aqui, o magistério de Eros Grau, que insiste em que "não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços" , acrescentando que "a interpretação do direito se realiza não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o que bastaria ao intérprete ser alfabetizado". Esse princípio concita o intérprete a encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias normas constitucionais, considerando a Constituição como um todo unitário.

A Constituição Federal é clara ao seguir o princípio da legalidade, regra de qualquer Estado Democrático de Direito, ou seja, atualmente se vive o império da lei e não a dos homens.

Bobbio (1987) faz a seguinte pergunta:

Qual a última razão pela qual, em toda a sociedade estável e organizada, há governantes e governados; e a relação entre uns e outros se estabelece como uma relação entre o direito, por parte dos primeiros, de comandar, e o dever, por partes dos segundos de obedecer?.

Já ensinada por Max Weber apud Bianchi (2014):

Os tipos ideais de dominação legítima definidos por Weber não eram, desse modo, arranjados em uma escala de legitimidade, nem colocados em uma linha de sucessão histórica. A dominação legal com quadro administrativo burocrático, assim como as demais formas de dominação, fundava-se na crença em sua legitimidade. Fundamentava-se na existência de um direito estatuído de modo racional, de um conjunto de regras abstratas, promulgadas com determinadas intenções e de acordo com as quais o senhor típico ideal mandaria, ao mesmo tempo que as obedeceria (Weber, 1999, v. 1, p. 142). Em tal situação, quem obedece se conformaria não ao senhor, mas à lei que ele expressa. Trata-se, portanto, de uma concepção na qual a política se encontra assentada no domínio das leis e não dos homens, e na qual a autoridade, para ser legítima, deveria ser legal, ou seja, deveria estar amparada na lei. O argumento de Weber não deixava de ser circular, uma vez que a dominação seria legítima se estivesse baseada em leis estatuídas, as leis seriam legítimas se fossem estatuídas e o ato de estatuir seria legítimo se tivesse lugar de acordo com a lei. A circularidade do argumento permitia a Weber rejeitar uma definição do Estado moderno e da dominação legal com base em seus objetivos ou em valores específicos (Bendix, 1962, p. 419).

Sendo assim, ao entender o pensamento de Weber, o Estado moderno sai do império dos homens que se legitimava na crença na tradição (hereditariedade do primeiro filho homem para o reinado) ou de fundamento carismático (os heróis), passando agora a ser legitimada na racional baseado na legalidade (mais modernamente na constitucionalidade).

Estas ilustrações eram seguidas Kelsen (1987, p. 233), pelo qual compreendia a legitimidade como:

Princípio de que a norma de uma ordem jurídica é válida até a sua validade terminar por um modo determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica...

Por sua vez, Habermas (1987, p. 343/344) afirmava que:

A fé na legalidade só pode criar legitimidade se supõe de antemão a legitimidade da ordem jurídica que determina o que é legal (...), aquele momento de incondicionalidade que inclusive no Direito moderno constitui um contrapeso à instrumentalização política do meio que é o Direito, deve-se ao entrelaçamento da política e do Direito com a moral.

Desta forma, a Constituição não pode ser objeto de revogação por parte dos ministros, principalmente de cláusulas pétreas, ainda mais, se pensarmos que apenas 6 (seis) ministros (maioria do plenário do STF) teria um poder soberano de reescrever a Constituição, sem se quer existir meio de controle dessa decisão.

Até porque se percebe que os ministros acendem ao cargo de magistrados do Supremo Tribunal Federal sem qualquer consulta popular, logo sem apoio deste, pois se faz por meio de indicação do Presidente da República, ratificado pelo Senado Federal.

CRFB/88, art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. (BRASIL, 1988).

Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. (BRASIL, 1988).

Além do mais, são pessoas que jamais fizeram parte da classe social da maioria dos brasileiros, logo, nem a experiência como cidadão da grande massa Brasileira eles tem, contudo, basta seis ministros, para determinar o comportamento e consequências para todos os brasileiros. O que demonstra a baixa democratização da escolha dos nomes ao cargo de Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Logo, alterações substanciais da Constituição somente deve ser realizada pelo poder legislativo, ao qual o constituinte conferiu essa prerrogativa, e nem esse, pode atingir clausulas pétrea, e se caso assim ocorrer, agora sim, nasce o dever do poder judiciário de declarar a inconstitucionalidade desta norma. Conforme ensina a Constituição Federal:

CRFB/88, art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

(...)

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988).

CRFB/88, art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a)           a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

(...)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (BRASIL, 1988).

Desta forma, o constituinte criou um sistema de freios e contrapesos, com base constitucional, onde a proteção da norma fundamental é realizada por vários órgãos elencados na carta de outubro.

Pensar diferente é permitir um ativismo judicial sem respaldo constitucional, dotando o poder judiciário de poderes metafísicos, que não se subordina a ninguém, logo, então, quebrando a separação dos poderes e a harmonia entre os mesmos. Será que a história não nos ensinou, que nenhum poder pode ser centralizado ou em supremacia aos outros, o único soberano é o povo, este sim com poder de alterar a Constituição.

CRFB/88, art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 1988).

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. (BRASIL, 1988).

Conforme ensina o pai da separação dos poderes, Montesquieu (2008):

“Todo homem que tem o poder é tentando a abusar dele (…). É preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder.”

“A corrupção dos governantes quase sempre começa com a corrupção dos seus princípios.” 

“As conquistas são fáceis de alcançar, pois fazemo-las com todas as nossas forças; mas são difíceis de conservar, uma vez que apenas as mantemos com uma parte das nossas forças.”

“Parece, meu caro, que as cabeças dos homens mais notáveis minguam quando se reúnem, e que onde há mais sábios, há também menos sabedoria. Os grandes grupos, prendem-se tanto aos momentos e aos vãos costumes, que o essencial não vem senão depois.”

2.2 OS LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL IMPOSSIBILITA A NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL?

O ativismo judiciário tem como base um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance, alargando o poder jurisdicional ao qual o judiciário toma papel ativo, determinando medidas concretas a serem observadas pelos agentes públicos e pela sociedade, em um juízo substancialmente político, mas juridicamente fundamentado, podendo, inclusive, conforme ensina Sarmento (2012, p. 153):

Judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário.

Ou seja, o ativismo jurídico surge em meio a um debate entre as doutrinas interpretativistas e não interpretativistas nos Estados Unidos da América, em que, a base do ativismo judicial se encontra na efetivação da Constituição em prol da executar com máxima efetividade dos direitos fundamentais.

Como ensina Oliveira (1996 p. 2/3).

Lief H. Carter é crítico da teoria interpretativista, que chama de preservacionismo, dedicando o capítulo III do seu livro ao combate de tal teoria, intitulando-o: “O fracasso da Teoria Interpretativista”. Afigura-se, neste ponto, de contribuição inegável, a distinção sumária entre as teorias norte-americanas do interpretativismo e o não-interpretativismo, nas palavras de Jonh Hart Ely. O interpretativismo indica que o juiz, ao decidir questões constitucionais, deveria ater-se a fazer cumprir normas que estão declaradas ou evidentemente implícitas na Constituição escrita, enquanto o não interpretativismo indica que as Cortes deveriam ir além daquele conjunto de referências – normas declaradas ou claramente implícitas na Constituição – e fazer cumprir normas que não pudessem ser descobertas no texto da Carta Também a título propedêutico, entende-se por bem ressaltar a importância da tomada de posição por uma dessas teorias. Dessa tomada de posição decorre primordialmente a maior ou menor liberdade ou, ao menos, o maior ou menor ônus argumentativo, na prolação de uma decisão pela Corte. Wechsler, na visão de um interpretativista, expressa o perigo na adoção da teoria não-interpretativista como estimuladora da assimilação do mero juízo de oportunidade política às decisões judiciais constitucionais, isentando-as do ônus de demonstração de sua correção , amenizando contudo um rígido interpretativismo por meio da assertiva de que um texto constitucional escrito não deve ser entendido como uma declaração de regras finitas de direito e, sim, de valores a possibilitar adaptações e ajustes eventuais9 . Carter, por outro lado, sob o enfoque de um não-interpretativista, procura ressaltar as desvirtudes daquela estrita vinculação ao texto constitucional, dizendo, por sua vez, que são os interpretativistas que, apegados ao texto, desoneram-se do ônus argumentativo, ao que, pela teoria estética que propugna, maior é a demanda por uma argumentação convincente, fundamentada que é aquela teoria na retórica.

Como defensor brasileiro da doutrina não interpretativista, o juiz federal Dirley da Cunha Junior, (2009, p. 200), ao afirmar que:

Já a corrente não interpretativista defende um ativismo judicial na interpretação da Constituição, proclamando a possibilidade e até a necessidade de os juízes invocarem e aplicarem valores substanciais , como justiça, igualdade, e liberdade. Ora, para essa corrente, cumpre ao juiz concretizar todos esses valores constitucionais, por meio de uma interpretação substancial da Constituição, que é composta, como cediço, por inúmeros princípios aberto.

Sendo assim, é verificável que no Brasil, estamos adotando a ideia de ativismo judicial que limita direitos individuais, conquistados a duras penas após 21 anos de ditadura no Brasil, vivenciando agora uma ditadura jurídica do poder judiciário. Logo, imperando, de fato o neoconstitucionalimo pessimista, que Bernardes e Ferreira (2015, p. 58) ensinam:

A expressão "neoconstitucionalismo" tem múltiplas significações, tantas quantas forem as tendências atuais a encarar os rumos dos problemas constitucionais. Alguns autores, como Carlos Ayres Britto, aludem pejorativamente ao neoconstitucionalismo, dizendo tratar-se de corrente de pensamento criada para defender o enfraquecimento da supremacia constitucional em favor da atenuação do excesso de rigidez e do caráter voluntarista das constituições contemporâneas.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal, está aplicando a corrente concretista por meio da qual interpreta a Constitucional da forma determinada por Theodor Viehweg, ao qual, bem explica essa teoria é o Ministro Gilmar Mendes (2015, p. 93).

O método da tópica toma a Constituição como um conjunto aberto de regras e princípios, dos quais o aplicador deve escolher aquele que seja mais adequado para a promoção de uma solução justa ao caso concreto que analisa. O foco, para o método, é o problema, servindo as normas constitucionais de catálogo de múltiplos e variados princípios, onde se busca argumento para o desate adequado de uma questão prática. Bõckenforde assinala a consequência da degradação do caráter normativo, de comando, da norma constitucional, que passa à condição de mero ponto de vista de interpretação. O método supõe um consenso sobre o conteúdo da Constituição e sobre os valores que nela se inserem, o que dificulta a sua operacionalidade em sociedades distinguidas pela polarização ou pela multiplicidade de visões em torno de valores políticos e morais.

O que é extremamente perigoso, pois permite uma interpretação constitucional, que em verdade, é uma técnica do pensamento problemático, ao qual desencadeia um casuísmo ilimitado e uma consequente insegurança jurídica. Logo dotando a vontade dos juízes de poder, e não a vontade do povo pela Constituição. O que nos leva ao retorno do país à Constituição de 1824, que dava ao imperador o poder moderador para com os outros poderes, e agora o poder moderador ao judiciário, contudo sem previsão constitucional.

Não se pode negar a existência do art. 283 do Código de Processo Penal, que é um limitante dos poderes estatais em face dos cidadãos, em plena consonância com o que determina a Constituição, que consagra o principio da reserva legal, em que desde a Declaração de Direitos de 1789 afirma:

A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudica ao outro. O exercício dos direitos naturais de cada homem não tem mais limites que os que asseguram a outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Estes limites somente podem ser estabelecidos pela lei.

Nas lições de Mendes (2015, p. 850), tem-se que:

A Constituição de 1988, em seu art. 59., II, traz incólume, assim, o princípio liberal de que somente em virtude de lei podem-se exigir obrigações dos cidadãos. Ao incorporar essa noção de lei, a Constituição brasileira torna explícita a intrínseca relação entre legalidade e liberdade. A lei é o instrumento que garante a liberdade. A legalidade também não pode ser dissociada, dessa forma, da ideia de "Império da Lei" (Forçe De Loi), que submete todo poder e toda autoridade à soberania da lei. Não há poder acima ou à margem da lei. Todo o Direito está construído sobre o princípio da legalidade, que constitui o fundamento do Direito Público moderno. O Direito Penal funda-se no princípio de que não há crime sem lei anterior, nem pena sem prévia cominação legal (art. 59., XXXIX), expressado pela famosa expressão cunhada por Feuerbach no século XIX "nullum crimen nulla poena sine lege". No Direito Administrativo, a tradição doutrinária permitiu dizer que, enquanto no âmbito privado é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que está autorizado pela lei, ideia que condensa, pelo menos em termos, o princípio da legalidade administrativa previsto no art. 37, caput, da Constituição. O Direito Tributário também está vinculado a limites constitucionais (art. 150), dentre os quais a ideia de lei sobressai nos princípios da "reserva de lei", da "anterioridade da lei" e da "irretroatividade da lei”.

Negar vigência ao art. 283 do Código de Processo Penal é um verdadeiro retrocesso social, de conquistas dos cidadãos, nenhuma interpretação constitucional pode sobrepor valores coletivos, em face da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais.

Desta forma, podemos encontrar amparo inclusive na obra Alexy (1993, p. 452), que defende a prevalência dos direitos de dimensão subjetiva em face da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, pois, a principal finalidade dos direitos fundamentais, consiste na proteção do individuo e não da coletividade, desempenhando a dimensão objetiva uma função e reforço da tutela jurídica dos direitos fundamentais subjetivos; bem como, por argumento de otimização, a análise do caráter principiológico dos direitos fundamentais demonstra que o reconhecimento dos direitos positivos implica num grau maior de realização dessas normas-princípios definidoras de direitos fundamentais, do que previsões de obrigações de natureza meramente objetivas.

Sin embargo, esta distinción tiene también que ser puesta en duda. Existen problemas de derechos de defensa sumamente controvertidos, más allá del ámbito de la jurisprudencia; basta pensar, por ejemplo, en el derecho de realizar manifestaciones callejeras; y existen posiciones de derechos a proteccion;  que nadie pone seriamente en duda, por ejemplo, la protección frente a lesiones corporales a través de las normas del derecho penal. Esto pone claramente de manifiesto que los límites de los campos de acción del legislador y de la competencia del Tribunal Constitucional no pueden orientarse por diferencias teórico-estructurales como las que existen entre los derechos de defensa y los derechos a protección, sino únicamente por cuestiones sustanciales. En última instancia, la cuestión sustancial apunta —tal como puede ser formulado sobre la base de la concepción formal del derecho fundamental presentada más arriba— a saber si, desde el punto de vista del derecho constitucional, una determinada protección es tan importante que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria. Esta fórmula contiene también la solución del problema del pronostico. Es fácil reconocer que toda propuesta para la solución del problema del pronóstico incluye una propuesta para la distribución de competencias entre el Tribunal Constitucional y el legislador. Supongamos que hay que juzgar si el medio de protección M cumple o no el deber de protección P. Según el pronóstico Pr₁ tal es el caso: según el pronóstico Pr₂ no. El legislador sostiene Pr,. Si el legislador tiene la competencia para decidir cuál pronóstico ha de tomarse como punto de partida. el Tribunal Constitucional no puede decir que se ha lesionado el deber de protección. Si el Tribunal posee la competencia de decisión, puede decir que Pr₁ es falso y Pr₂ correcto y, por lo tanto, el deber de protección P no es cumplido por M.

E, segundo Dworkin (2010): 

O sentido forte jamais pode ser deferido Portanto, parece que os positivistas, pelo menos algumas vezes, entendem a sua doutrina no terceiro sentido, o sentido forte de poder discricionário. Nesse sentido, ela tem relevância para a análise dos princípios; na verdade, nesse sentido ela nada mais é do que uma reformulação da nossa segunda abordagem. É o mesmo que dizer que, quando um juiz esgota as regras à sua disposição, ele possui o poder discricionário, no sentido de que ele não está obrigado por quaisquer padrões derivados da autoridade da lei. Ou para dizer de outro modo: os padrões jurídicos que não são regras e são citados pelos juízes não impõem obrigações a estes.

Então, percebemos que Dworkin (2010) e Alexy (1993), os principais expositores do chamado neopositivismo, não confere aos juízes poderes ilimitados, que com base em um princípio abstratamente implícito na Constituição, limitar normas limita a expressão da mesma, logo ambos são contra a ideia do poder judiciário ser um poder de atividade legislativa superior ao próprio poder legislativo que tem essa função expressa na Constituição, como papel institucional.

2.3 DO COMBATE AOS ARGUMENTOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O argumento de que o recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do Código de Processo Penal), não impede a aplicação do efeito suspensivo indireto devido o princípio da não culpabilidade, pois a interpretação é conforme a Constituição e não conforme a Lei. Pois assim leciona Lima (2016, p. 2259).

Ora, se o Poder Público está impedido de agir e de se comportar em relação ao acusado como se este já houvesse sido condenado, definitivamente, enquanto não houver sentença condenatória com trânsito em julgado, é evidente que não se admite uma execução provisória da pena pelo simples fato de o recurso ser (ou não) dotado de efeito suspensivo. Isto importa em conferir efeito suspensivo indireto a todo e qualquer recurso interposto com o fim de reformar sentenças ou acórdãos condenatórios, inclusive aqueles em relação aos quais a lei for silente acerca desse efeito.

Já os argumentos de que até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, presumindo a culpa. Não encontra respaldo constitucional, pois a Carta de outubro delimitou tempo para o status de não culpável, qual seja, trânsito em julgado (art. 5º LVII). Em verdade o entendimento de tratar o réu como culpável, é de inspiração fascista. Como bem destaca Lopes Junior (2018, p. 729).

Basta ler a Exposição de Motivos do CPP, que idolatra o Código de Rocco, para constatar isso. Para além da mera citação do Código de Rocco, a Exposição de Motivos contempla verdadeiras pérolas do estilo: “urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades (...)”. O texto exala um profundo ranço autoritário incompatível com a democracia contemporânea e que exige uma imensa ginástica jurídica para tentar salvar algo de um código como o nosso.

Ainda alega-se o entendimento de que deve haver limitação do princípio da não culpabilidade, pois não existem direitos absolutos, ao qual emprega a analogia com a LC 135/2010 - Lei da Ficha Limpa (BRASIL, 2010), que, determina efeitos nos direitos políticos desde a condenação em segundo grau.

Sem dúvida, nenhum direito é absoluto, entretanto os limites é a Constituição que permeia, bem como, devemos observar que quanto a lei da ficha limpa, a limitação dos direitos políticos foram por meio de lei, e não jurisprudência, e aqui está um fator chave de limitação ao poder judiciário de legislar, pois  os juízes não podem ir de encontro à literalidade da norma fundamental em diretos fundamentais, sob pena de substituir o Constituinte, logo o povo .

 Por fim, o argumento de que em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte, e que esse entendimento conferiria um incentivo a conseguir a prescrição da pretensão punitiva ou executória.

Ora, o ordenamento jurídico é decidido pelo povo ao elaborar a Constituição, ao qual é limitado aos limites da soberania do país, pouco importando as outras jurisdições. Assim como, a lentidão processual do Estado brasileiro e seus inúmeros recursos são obra de Lei, e não do cidadão ou da Constituição; cabe a atualização das normas, que propicie uma celeridade, entretanto, o não cumprimento pelo Estado do assegurar o direito fundamental a um processo célere, não pode imputar esse ônus em cima da liberdade das pessoas, pois carente de respaldo constitucional.

A presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de tratamento que não permite prisões sem fundamentação legal e concreta, além de conferir uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização precoce do réu.

3.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em um Estado Democrático de Direito, a lei é um limite aos poderes instituídos, e mais ainda, a Constituição é uma ordem jurídica que confere direitos aos cidadãos e limita os poderes estruturantes da sociedade. Não cabendo ao Poder judiciário virar legislador, sob a falácia argumentativa de efetivação da Constituição, pois em verdade, promove um desicionismo voluntarista apartado da vontade constitucional e dos seus objetivos ordenativos estruturantes de um Estado, ocasionando a ditadura dos juízes.

A prisão automática por decisão em segundo grau de jurisdição, ofende o princípio da não-culpabilidade, pois imprime o dever de a execução provisória da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença. Ou seja, a prisão por decisão de segunda instância, conforme a lei, somente é cabível na hipótese de prisão cautelar do réu devidamente fundamentada e comprovado os requisitos autorizadores previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal, jamais autorizando a prisão pena antecipada. O direito à ampla defesa, contraditório, devido processo legal e inocência devem ser interpretados na máxima efetividade para o cidadão.

3. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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