RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar, sob o crivo da Constituição Federal, as hipóteses elencadas no ordenamento jurídico que possibilitam a prisão de deputados e senadores do parlamento brasileiro. A Constituição Federal de 1988 confere textualmente a imunidade formal prisional dos Deputados e Senadores, ao qual afirma que somente em casos de flagrante delito de crime inafiançável poderão ser levados à prisão. Porém, a sensação sentida por todos os cidadãos é que os parlamentares, seja da esfera federal, estadual, distrital ou municipal não são abarcados pela legislação brasileira, como se fossem inatingíveis. Por isto, utilizando o método de análise qualitativa, com estudo da doutrina, jurisprudência e legislação, foi feito um levantamento das possíveis situações em que este pequeno público privilegiado pode ser atingido, levando-se em consideração a extensa lista de imunidade formal prisional que possuem.

Palavras-chave: Imunidade parlamentar, prerrogativa, simetria.

ABSTRACT: This article aims to analyze, under the sieve of the Federal Constitution, the hypotheses listed in the legal system that make possible the arrest of deputies and senators of the Brazilian parliament. The Federal Constitution of 1988 textually confers the formal prison immunity of Deputies and Senators, which states that only in cases of flagrant crime of unenforceable crime can they be taken to prison. However, the feeling felt by all citizens is that parliamentarians, whether federal, state, district or municipal, are not covered by Brazilian law, as if they were unattainable. Therefore, using the qualitative analysis method, with study of the doctrine, jurisprudence and legislation, it was made a survey of the possible situations in which this small privileged public can be reached, taking into account the extensive list of formal prison immunity that they possess.

Key words: Parliamentary immunity, prerogative, symmetry.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1 A CONSTITUIÇÃO E A IMUNIDADE PARLAMENTAR FORMAL PRISIONAL (FREEDOM FROM ARREST). 2.2 A IMUNIDADE FORMAL PRISIONAL É APLICADA AOS PARLAMENTARES ESTADUAIS? 2.3 EXTENSÃO DA IMUNIDADE FORMAL PRISIONAL PARLAMENTAR X EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA 2.4 IMUNIDADE FORMAL E O CONFLITO DE REGRAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS            2.5 REVIRAVOLTA NA INTERPRETAÇÃO DO STF DO ART. 53 §2º DA CONSTITUIÇÃO. 2.6 TEORIA DO MINISTRO TEORI ZAVASCKI E A PRISÃO EM FLAGRANTE. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.INTRODUÇÃO

Atualmente vivenciamos um conflito entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, ao qual não existem barreiras a priori fixas para analisar o poder-dever que o judiciário tem para efetivar os interesses constitucionais e a separação de poder, tão caro ao Estado Democrático de Direito.

Desta forma, é necessário uma análise do conteúdo e dos limites das imunidades formais prisionais conferidas aos parlamentares federais e estaduais, em que se debate entre a interpretação literal da constituição em face da interpretação sistêmica, ao qual possibilita um conflito entre regras e princípios constitucionais de normas originárias da Constituição.

Então, é necessário o estudo histórico e atual do entendimento do Supremo Tribunal Federal, donde vem sendo construída uma jurisprudência extensiva ao texto constitucional que trata sobre a possibilidade de prisão dos Deputados Federais, Estaduais e Distritais, bem como dos Senadores da República.

Por tudo isto, em face a esta oscilação de posicionamento jurisprudencial e toda a legislação protecionista existente para os parlamentares, o presente trabalho tem como objetivo analisar as possíveis hipóteses de prisão de deputados e senadores do parlamento brasileiro.

2.DESENVOLVIMENTO

2.1 A CONSTITUIÇÃO E A IMUNIDADE PARLAMENTAR FORMAL PRISIONAL (FREEDOM FROM ARREST)

A Constituição confere textualmente a imunidade formal prisional dos Deputados e Senadores, ao qual afirma que somente em casos de flagrante delito de crime inafiançável poderão ser levados à prisão, podendo ser conferido abaixo:

CRFB/88, art. 53. § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (BRASIL, 1988).

CRFB/88, art. 27. § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. (BRASIL, 1988).

Como informa o Mendes (2015), senão vejamos:

As imunidades formais garantem ao parlamentar não ser preso ou não permanecer preso, bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele. A prerrogativa protege o congressista desde a expedição do diploma – portanto antes da posse - até o primeiro dia da legislatura seguinte. Não se admite nem mesmo a prisão cível (por alimentos, p. ex.). No caso do flagrante por crime inafiançável, pode haver a prisão, que, entretanto, somente será mantida se a Casa a que o parlamentar pertence com ela anuir, por voto ostensivo e nominal dos seus integrantes (CF, art. 53, § 2º).

As imunidades são mecanismos constitucionais de independência e harmonia entre os poderes, ao qual protege os mandatários populares de possíveis interferências externas ou de outros poderes nas suas atividades parlamentares.

Sendo assim, as imunidades acabam por zelar por uma democracia representativa, autonomia e responsável pelo povo; já que cabe aos eleitores o estudo de seus candidatos e das propostas antes do exercício do voto, inclusive as de índole minoritária, pois em uma democracia, o interesse majoritário e minoritário devem coexistir, sob pena de ocorrer a chamada “ditadura da maioria”. 

Conforme entendimento de Bahia (2017, p. 58 e 286):

Como as imunidades parlamentares (arts. 53 a 56 da CRFB/88) e as prerrogativas do Executivo (art. 86) estão relacionadas ao exercício independente das suas funções constitucionais, podemos concluir que abolir as cláusulas que dispõem sobre esses institutos seria inconstitucional por violar a separação de poderes.

É o regime jurídico dos membros do Congresso Nacional, disciplinando direitos, deveres, impedimentos, incompatibilidades, imunidades, prerrogativas (arts. 53 a 56, CRFB/88). As imunidades parlamentares não existem para proteger o parlamentar em suas relações de cunho particular; são prerrogativas decorrentes de sua função e são estabelecidas muito mais em favor do Poder Legislativo do que do Deputado ou Senador individualmente considerados.

2.2 A IMUNIDADE FORMAL PRISIONAL É APLICADA AOS PARLAMENTARES ESTADUAIS?

Ocorre que, o art. 27, § 1º da Constituição confere o dever de simetria das imunidades dos congressistas para com os deputados estaduais e distritais, pois ao utilizar a palavra “imunidades” no plural, somente se perfaz viável a interpretação da extensão de todas as prerrogativas dos congressistas, pois se acaso a Constituição objetiva-se a exclusão de alguma imunidade teria realizado expressamente como fez com os vereadores, no art. 29, VIII da Constituição. Afinal a constituição não contém palavras inúteis.

CRFB/88, art. 27. § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. (BRASIL, 1988).

CRFB/88, art. 29 VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. (BRASIL, 1988).

Em uma interpretação sistêmica e unitária da Constituição, é inegável a aplicação do princípio da simetria, pois em um estado federado, os círculos de poder são divididos no mínimo entre uma ordem central e outra parcial, contudo, sem hierarquias entre elas, mas sim, divisão de competências e de poderes, promovendo uma unidade na descentralização.

Como bem ensina Masson (2016, p. 494/495):

É a forma de Estado na qual existe descentralização no exercício do poder político, estando este pulverizado em mais de uma entidade política, todas funcionando como centros emanadores de comandos normativos e decisórios. Segundo Georg Jellink, federalismo é a "unidade na pluralidade", pois embora tenhamos mais de um ente dotado de capacidade política, não se pode perder de vista a unidade necessária para a manutenção do Estado Federal. Nesse sentido, pode-se conceituar a federação como a reunião, feita por uma Constituição, de entidades políticas autônomas unidas por um vínculo indissolúvel. Nesta reunião inexiste direito de secessão, havendo completa intolerância com movimentos separatistas, que serão firmemente coibidos.

Conforme atual julgado do Supremo Tribunal Federal no Plenário da ADI 5823 MC/RN, ADI 5824 MC/RJ e ADI 5825 MC/MT, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgados em 8/5/2019 (Info 939):

São constitucionais dispositivos da Constituição do Estado que estendem aos Deputados Estaduais as imunidades formais previstas no art. 53 da Constituição Federal para Deputados Federais e Senadores. A leitura da Constituição da República revela, sob os ângulos literal e sistemático, que os Deputados Estaduais também têm direito às imunidades formal e material e à inviolabilidade que foram conferidas pelo constituinte aos congressistas (membros do Congresso Nacional). Isso porque tais imunidades foram expressamente estendidas aos Deputados pelo § 1º do art. 27 da CF/88

Sendo assim, é prerrogativa do poder legislativo estadual ter as mesmas imunidades dos congressistas, pois fortalece a federação e garante estabilidade e independência no exercício dos mandatos, ao qual vem a efetivar a vontade popular consagrada a vontade das urnas, prevalecendo à soberania popular. Como bem ensinado por Cavalcante (2019) ao comentar o Informativo 939.

Intepretação que valoriza o pacto federativo e a harmonia entre os Poderes A extensão do estatuto dos congressistas federais aos parlamentares estaduais (ou seja, a extensão das mesmas imunidades dos Deputados Federais e Senadores aos Deputados Estaduais) traduz dado significante do pacto federativo. O reconhecimento da importância do Legislativo estadual viabiliza a reprodução, no âmbito regional, da harmonia entre os Poderes da República. É inadequado, portanto, extrair da Constituição Federal proteção reduzida da atividade do Legislativo nos Estados-membros, como se fosse menor a relevância dos Deputados Estaduais para o Estado Democrático de Direito.

2.3 EXTENSÃO DA IMUNIDADE FORMAL PRISIONAL PARLAMENTAR X EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

O entendimento inicial do Supremo Tribunal Federal, era pela total aplicabilidade do quanto disposto constitucionalmente, contudo, modificou seu entendimento para compreender que o art. 53, §2º da Constituição, conferiria proteção apenas para as prisões cautelares, mas jamais para as prisões-pena (com o trânsito em julgado), operando uma verdadeira interpretação restritiva do texto constitucional.

Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal:

Inq. 510/DF, RT, 135/509, Rei. Min. Celso de Mello: "Dentro do contexto normativo delineado pela Constituição, a garantia jurídico-institucional da imunidade parlamentar formal não obsta, observado o due process of law, a execução de penas privativas da liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional.

EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. CONSTITUCIONAL. PERDA DE MANDATO PARLAMENTAR. SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS. 1. A perda do mandato parlamentar, no caso em pauta, deriva do preceito constitucional que impõe a suspensão ou a cassação dos direitos políticos. 2. Questão de ordem resolvida no sentido de que, determinada a suspensão dos direitos políticos, a suspensão ou a perda do cargo são medidas decorrentes do julgado e imediatamente exequíveis após o trânsito em julgado da condenação criminal, sendo desimportante para a conclusão o exercício ou não de cargo eletivo no momento do julgamento. AP 396 QO / RO - RONDÔNIA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento:  26/06/2013 Órgão Julgador:  Tribunal Pleno.

Pois bem, desta forma fora demonstrado que para o Supremo Tribunal, os congressistas somente podem ser presos em flagrante delito, podendo a casa respectiva decidir sobre a manutenção ou não da prisão em voto aberto, contudo, quanto à prisão-pena, não se perfaz a mesma sorte, pois incabível o controle político sobre uma decisão penal condenatória judiciais transitada em julgado.

Contudo, não se deve permite mais que as prerrogativas dos parlamentares sejam mantidas até o trânsito em julgado da decisão condenatória. Pois, com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a execução provisória da pena após decisão condenatória proferida por Tribunais, o mesmo entendimento deve ser para os parlamentares.

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP.STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016 (Info 842).

Veja que o Supremo Tribunal entendia que o princípio da inocência, que garantiria um tratamento não culpável dos réus, seria subjugado apenas com o trânsito em julgado da decisão penal condenatória, isso para qualquer pessoa, contudo, alterou o entendimento em 2016, conforme acima demonstrado.

Ora, a violação ao principio da igualdade e ao princípio republicano se perfaz frontalmente abalados caso se entenda diferente, ou seja, conceder aos parlamentares a prerrogativa de não ser tratado como culpável após decisão condenatória penal emanada por um tribunal, ao passo que para os cidadãos a regra seria pela culpabilidade, conferiria uma assimetria não constitucional entre os parlamentares e os cidadãos.

Posto que a Constituição, acaso quisesse dar tratamento diferenciado para os parlamentares, o teria feito em algum dos artigos da Constituição, o que não fez, logo mostrando a intenção de tratamento igual entre os cidadãos e os membros do poder legislativo.

Ensina Lenza (2017, p. 1123), o princípio da igualdade:

Em outras, é o próprio constituinte quem estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição, destacando-se as seguintes diferenciações: a) art. 5°, L (condições às presidiárias para que possam permanecer com os seus filhos durante o período de amamentação); b) art. 7.°, XVIII e XIX (licença-maternidade e licença- -paternidade)', c)art. 143, §§ l.°e  2.° (serviço militar obrigatório)', d) arts. 201, § 7°, I e II; 201, § 8.°; art. 9º da EC n. 20/98; art. 40 da CF/88; art. 8.° da EC n. 20/98: arts. 2.° e 6.° da EC n. 41/2003 — Reforma da Previdência — dentre outros (regras sobre aposentadoria). 

Além dessas e de outras hipóteses expressamente previstas na CF/88, a grande dificuldade consiste em saber até que ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello parece ter encontrado parâmetros sólidos e coerentes em sua clássica monografia sobre o tema do princípio da igualdade, na qual fala em três questões a serem observadas, a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao aludido princípio. O desrespeito a qualquer delas leva à inexorável ofensa à isonomia. Resta, então, enumerá-las: “a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados”.

Quanto ao Princípio Republicano, base da supremacia popular, do exercício do poder para o povo e pelo povo, que garante a impessoalidade na aplicação das normas, a uma passagem de Mendes (2015, p. 860), que ensina:

Corolário do princípio republicano, a impessoalidade manifesta-se como expressão de não protecionismo e de não perseguição, realizando, no âmbito da Administração Pública, o princípio da igualdade, previsto na Constituição Federal em seu art. 5º, caput. Em razão do princípio da impessoalidade, não há relevância jurídica na posição pessoal do administrador ou servidor público, pois a vontade do Estado independe das preferências subjetivas do servidor ou da própria Administração.

Desta forma, a prerrogativa dos parlamentares de somente serem presos em flagrante delito por crime inafiançáveis, somente tem guarita constitucional até decisão condenatória proferida por tribunais, e não mais até o trânsito em julgado, pois a prisão-pena se inicia daí.

Contudo, não poderá ser toda condenação penal proferida por tribunal que converteria em cumprimento imediato, mas apenas as que determinam em aprisionamento, pois impera o entendimento de que, ao se tratar de penas restritivas de direitos aplicadas isoladamente, o cumprimento da mesma somente deve ocorrer após o trânsito em julgado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.   FALSIFICAÇÃO  DE  DOCUMENTO  PÚBLICO.  PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE   SUBSTITUÍDA   POR   RESTRITIVA   DE   DIREITO.  EXECUÇÃO PROVISÓRIA.   IMPOSSIBILIDADE.   ART. 147   DA  LEP.  ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA  TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO E RESP N. 1.619.087/SC. PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.    REVOGAÇÃO    DAS    MEDIDAS    CAUTELARES. IMPOSSIBILIDADE.   ADEQUAÇÃO   E   NECESSIDADE.  HABEAS  CORPUS  NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.2.  Este  Superior  Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não  cabe execução provisória de penas restritivas de direitos antes do  trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 147 da Lei de  Execução Penal. A saber: Terceira Seção - EREsp n. 1.619.087/SC, Rel.  p/  acórdão  o  Ministro  JORGE MUSSI, DJe de 24/8/2017; Corte Especial  -  EDcl  no  AgRg  no  RE  nos  EDcl  no  AgRg no AREsp n. 971.249/SP,  Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 28/11/2017; Terceira Seção, por maioria, na sessão do dia 24/10/2018, ao julgar o AgRg no HC  n.  435.092/SP,  Rel.  Ministro  ROGERIO  SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão  Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 26/11/2018. 3. Com efeito,   o  fato  de  haver  decisões  monocráticas  ou  de  órgãos fracionários   do   Supremo  Tribunal  Federal  considerando  que  o entendimento  firmado  no  Agravo em Recurso Especial n. 964.246/SP, submetido  ao  rito  da repercussão geral, abrange também a execução provisória de penas restritivas de direitos, não enseja, data venia, a retratação das decisões da Terceira Seção sobre o tema. A diretriz firmada  em repercussão geral não faz referência ao disposto no art. 147  da  Lei de Execuções Penais, o qual se mantém hígido e não pode deixar  de  ser aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário. E a posição da Corte Especial desta  instância superior manteve a constitucionalidade do referido dispositivo legal. - Nesse  sentido,  decidiu  recentemente a Colenda Segunda Turma do STF:  O  entendimento  até  então  esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal  Federal  sobre  a  possibilidade da execução antecipada da pena   deu-se   pela   análise   de  medidas  cautelares  nas  Ações Declaratórias  de  Constitucionalidade  43  e 44, que ainda aguardam pronunciamento  de  mérito.  Por sua vez, a decisão proferida no ARE 964.246/SP,  julgado  pela  sistemática  da  repercussão  geral, não tratou  especificamente de execução antecipada de pena restritiva de direito,  vedada  pelo  art.  147  da LEP, mas, tão somente, de pena privativa de liberdade, hipótese essa prevista no art. 283 do Código de   Processo  Penal  (RE  1175109  AgR,  Relator(a):  Min.  RICARDO LEWANDOWSKI,   Segunda   Turma,   julgado  em  12/04/2019,  PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2019 PUBLIC 29-04-2019). 4. É legítima a manutenção das medidas cautelares fixadas pelo Juízo processante   ao   revogar   a   prisão   preventiva   do   paciente (comparecimento bimestral em juízo e recolhimento do passaporte). Ao ser preso em flagrante, o paciente (naturalizado brasileiro) portava passagens  expedidas para o Líbano, com o seu verdadeiro nome. Nesse contexto,  estando suspensa a execução provisória da pena restritiva de  direito  imposta  ao  paciente  (sentença  confirmada em segunda instância),  para garantir a futura aplicação da lei penal (e evitar fuga),  é  necessária  a  adequada manutenção das medidas cautelares fixadas pelo juízo processante.

2.4 IMUNIDADE FORMAL E O CONFLITO DE REGRAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Entretanto, uma situação em particular surgiu para a decisão do Supremo Tribunal Federal que proporcionou uma restrição à aplicação da imunidade formal prisional, que foi no HC 89.41 7, julgado 22-8-2006 (DJ de 15-12-2006), relatado pela Ministra Cármen Lúcia, decidiu-se que a regra não era de ser observada quando 23 dos 24 membros da Assembleia Legislativa estavam sujeitos a inquéritos e ações penais, situação não cogitada pelo constituinte e que, se compreendida como sob a incidência do art. 52, §§ 22 e 32, da CRFB/88, estaria a subverter a finalidade da imunidade, a desvirtuar a sua função democrática e a desnaturar a sua peculiaridade no contexto do princípio republicano.

Poderia o Supremo assim fazer? Derrogar uma regra constitucional originária com base em uma interpretação baseada em princípios constitucionais implícitos ou explícitos?

Analisando as teorias de Dworkin e Alexy sobre as duas espécies de normas constitucionais – princípios e regras -, claramente os mesmos não debateram diretamente sobre essas questões, mais sim sobre colisões entre regras ou entre princípios.

Conforme se extrai da obra de Alexy (1993, p. 452):

Sin embargo, esta distinción tiene también que ser puesta en duda. Existen problemas de derechos de defensa sumamente controvertidos, más allá del ámbito de la jurisprudencia; basta pensar, por ejemplo, en el derecho de realizar manifestaciones callejeras; y existen posiciones de derechos a proteccion;  que nadie pone seriamente en duda, por ejemplo, la protección frente a lesiones corporales a través de las normas del derecho penal. Esto pone claramente de manifiesto que los límites de los campos de acción del legislador y de la competencia del Tribunal Constitucional no pueden orientarse por diferencias teórico-estructurales como las que existen entre los derechos de defensa y los derechos a protección, sino únicamente por cuestiones sustanciales. En última instancia, la cuestión sustancial apunta —tal como puede ser formulado sobre la base de la concepción formal del derecho fundamental presentada más arriba— a saber si, desde el punto de vista del derecho constitucional, una determinada protección es tan importante que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria. Esta fórmula contiene también la solución del problema del pronostico. Es fácil reconocer que toda propuesta para la solución del problema del pronóstico incluye una propuesta para la distribución de competencias entre el Tribunal Constitucional y el legislador. Supongamos que hay que juzgar si el medio de protección M cumple o no el deber de protección P. Según el pronóstico Pr₁ tal es el caso: según el pronóstico Pr₂ no. El legislador sostiene Pr,. Si el legislador tiene la competencia para decidir cuál pronóstico ha de tomarse como punto de partida. el Tribunal Constitucional no puede decir que se ha lesionado el deber de protección. Si el Tribunal posee la competencia de decisión, puede decir que Pr₁ es falso y Pr₂ correcto y, por lo tanto, el deber de protección P no es cumplido por M.

E, segundo Dworkin (2010): 

O sentido forte jamais pode ser deferido Portanto, parece que os positivistas, pelo menos algumas vezes, entendem a sua doutrina no terceiro sentido, o sentido forte de poder discricionário. Nesse sentido, ela tem relevância para a análise dos princípios; na verdade, nesse sentido ela nada mais é do que uma reformulação da nossa segunda abordagem. É o mesmo que dizer que, quando um juiz esgota as regras à sua disposição, ele possui o poder discricionário, no sentido de que ele não está obrigado por quaisquer padrões derivados da autoridade da lei. Ou para dizer de outro modo: os padrões jurídicos que não são regras e são citados pelos juízes não impõem obrigações a estes.

Logo, para essas teorias e o comportamento do Supremo, estariam equivocados dentro da ideia de unidade da Constituição, ou seja, não há normas superiores dentro da Constituição, conforme ensina Masson (2016, p. 64).

Em decorrência desse princípio interpretativo, pode-se afirmar que não há hierarquia normativa, tampouco subordinação entre as normas constitucionais; eventuais conflitos entre as normas originárias serão, pois, sanados por meio da tarefa hermenêutica. É nesse sentido que no direito pátrio é inviável a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária em face de outra.

Entretanto, com razão assiste o Supremo Tribunal Federal, pois não há como negar o conflito entre normas constitucionais, ainda mais entre princípios e regras, desde que a solução se faça pela ponderação, por meio de um pesado ônus argumentativo, pois não existe hierarquia formal entre as normas constitucionais, mas existe a hierarquia axiológica entre as normas.

Os elementos contidos nos autos impõem interpretação que considere mais que a regra proibitiva da prisão de parlamentar, isoladamente, como previsto no art. 53, § 2º, da Constituição da República. Há de se buscar interpretação que conduza à aplicação efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo. A norma constitucional que cuida da imunidade parlamentar e da proibição de prisão do membro de órgão legislativo não pode ser tomada em sua literalidade, menos ainda como regra isolada do sistema constitucional. Os princípios determinam a interpretação e aplicação corretas da norma, sempre se considerando os fins a que ela se destina. A Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia, composta de vinte e quatro deputados, dos quais, vinte e três estão indiciados em diversos inquéritos, afirma situação excepcional e, por isso, não se há de aplicar a regra constitucional do art. 53, § 2º, da Constituição da República, de forma isolada e insujeita aos princípios fundamentais do sistema jurídico vigente. HC 89417 / RO - RONDÔNIA HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento:  22/08/2006 Órgão Julgador:  Primeira Turma.

O próprio Dworkin (2010) analisa o caso “Riggs vs. Palmer”, que trata de um caso jurídico em que um jovem matou o próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889), ao julgar o caso, deparou-se com o fato de que a legislação local de então não previa o homicídio como causa de exclusão da sucessão. Para solucionar o imbróglio, o Tribunal aplicou o princípio do direito, não positivado, de que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza. Assim, o assassino não recebeu a herança pretendida.

Podemos notar que Dworkin (2010) aceita uma releitura da regra por meio de princípios, pois o princípio é o substrato do sistema jurídico, ao qual permeia a harmonia entre as normas, analisadas com um sistema coerente em si, como bem salienta Gonzaga e Beijato Junior (2014, p. 296/297):

Como visto, não há hierarquia entre princípios e, diante de um caso concreto, eles podem vir a colidir. Nesses casos, em que um princípio limita a irradiação de efeitos do outro, a solução se dará por meio da ponderação, pois – ao contrário das regras – um princípio não revoga outro para ser aplicado, apenas restringe seus efeitos, em consonância com a finalidade buscada e as circunstâncias do caso concreto. A ponderação é concretizada por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade. Este, por sua vez, balizará a técnica hermenêutica para solução da colisão entre princípios por meio de seus subelementos, quais sejam: adequação, necessidade/exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. A proporcionalidade, dessa forma, terá um caráter instrumental na solução das colisões entre normas com natureza de princípio.

Mencione-se Ávila (2013), que faz críticas aos critérios de distinção, com relação às diferenças entre princípios e regras anteriormente estabelecidas. A primeira crítica feita pelo autor refere-se à possibilidade dos princípios, assim como as regras, estabelecerem hipótese de incidência e uma consequência a ser implementada na decisão. Isso ocorreria, por exemplo, quando alguns princípios fossem linguisticamente reformulados. Essa posição rechaça o critério do caráter hipotético condicional, sendo que os princípios não se limitam apenas a servir como fundamento das decisões.

A segunda crítica apontada por Ávila (2013) diz respeito ao critério do modo final de aplicação. No sentido de que o autor discorda da afirmação de que as regras nem sempre se aplicam de maneira absoluta (tudo ou nada), cabendo apenas aos princípios uma aplicação gradual. Ávila (2013) considera que caberia também às regras uma aplicação gradual.

Por fim, a terceira crítica refere-se ao critério do conflito normativo: segundo o autor, o método da ponderação não seria utilizado apenas para resolver o conflito entre princípios, mas poderia ainda estar presente na resposta ao conflito de regras. As regras por vezes entram em conflito sem que a validade de uma pressuponha a invalidade imediata da outra. Não haveria, dessa forma, antinomia absoluta entre regras.

2.5 REVIRAVOLTA NA INTERPRETAÇÃO DO STF DO ART. 53 §2º DA CONSTITUIÇÃO

Entretanto, em 2017 o Supremo Tribunal Federal modificou seu entendimento, para voltar a aplicar a literalidade do art. 53, §2º da Constituição Federal, senão vejamos:

A imunidade formal prevista constitucionalmente somente permite a prisão de parlamentares em flagrante delito por crime inafiançável, sendo, portanto, incabível aos congressistas, desde a expedição do diploma, a aplicação de qualquer outra espécie de prisão cautelar, inclusive de prisão preventiva prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. O Poder Judiciário dispõe de competência para impor aos parlamentares, por autoridade própria, as medidas cautelares a que se refere o art. 319 do Código de Processo Penal, seja em substituição de prisão em flagrante delito por crime inafiançável, por constituírem medidas individuais e específicas menos gravosas; seja autonomamente, em circunstancias de excepcional gravidade. 5. Os autos da prisão em flagrante delito por crime inafiançável ou a decisão judicial de imposição de medidas cautelares que impossibilitem, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas, serão remetidos dentro de vinte e quatro horas a Casa respectiva, nos termos do §2º do artigo 53 da Constituição Federal, para que, pelo voto nominal e aberto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão ou a medida cautelar. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente. ADI 5526 /DF- DISTRITO FEDERAL , AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a):  Min. EDSON FACHIN Relator p/ Acórdão:  Min. ALEXANDRE DE MORAES Julgamento:  11/10/2017  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno.

Desta forma impossibilitou o poder judiciário de decretar prisões preventivas em parlamentares, podendo o mandato parlamentar ser escudo para a prática de crimes.

Não há como entender qualquer norma constitucional por apenas em sua literalidade, sem a harmonia com as demais normas, principalmente quando a literalidade promove um escudo para a não aplicabilidade de outras normas constitucionais, como o princípio republicano, a segurança pública e devido processo legal substancial.

Por fim, é necessário uma análise do caso concreto para a verificação da possibilidade de aplicação literal do art. 53, §2º da Constituição Republicana, que deve ser vista como regra, que admite exceções toda vez que pela ponderação de princípios constitucionais se mostrar necessário a supressão do direito constitucional que a Casa Legislativa tem de por voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão, pois se deve permitir reservas constitucionais toda vez que a casa não demonstrar imparcialidade no trato com a prisão, posto as prerrogativas parlamentares não significarem mandato de impunidade ou instrumento de práticas penais, ao passo também que prisões ilegais devem ser relaxadas pelo Poder Judiciário, ainda que os parlamentares resolvam pela prisão.

2.6 TEORIA DO MINISTRO TEORI ZAVASCKI E A PRISÃO EM FLAGRANTE

No ano 2015, o então ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Zavascki entendeu que cabe a prisão de congressistas quando estiverem em situação de flagrância de crime inafiançável, sendo crime absolutamente inafiançável os que estão elencados na Constituição ou no Código de Processo Penal tipicamente, mas também os crimes ocasionalmente inafiançáveis quando aplicável o art. 324, VI do Código de Processo Penal.

Art. 5º da Constituição

 XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;          

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (BRASIL, 1988)

Código de Processo Penal (BRASIL, 1941)

Art. 323.  Não será concedida fiança:          

I - nos crimes de racismo;          

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;         

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;   

Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança:         

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). 

Desta forma, com decisão judicial prévia, é cabível a prisão de congressistas quando estiverem cometendo crimes, em especial crimes permanentes, como o de organização criminosa, somado ao reconhecimento judicial das causas ensejadoras da prisão preventiva que tornaria um crime ocasionalmente inafiançável, em proteção à garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, ou necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do Código de Processo Penal).

Assim dispondo Teori em sua decisão na Ação Cautelar 4039:

Ante o exposto, presentes situação de flagrância e os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, decreto a prisão cautelar do Senador Delcídio do Amaral, observadas as especificações apontadas e ad referendum  da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.

Essa teoria veio a minimizar o uso abusivo pelos parlamentares de suas prerrogativas, fazendo uma interpretação evolutiva do Direito Constitucional Penal, donde o garantismo penal não pode ser confundido com escudos para a criminalidade de poder.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal, limita a prerrogativa da imunidade formal apenas quando se trata da prisão-pena, ou seja, o art. 53, §2º da Constituição Republicana apenas tem aplicabilidade no seio das prisões cautelares, mas jamais para as prisões-pena (com o trânsito em julgado).

Sendo que, qualquer decisão judicial de imposição de medidas cautelares que impossibilitem, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas, serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto nominal e aberto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão ou a medida cautelar.

Contudo, deve ser melhorada a jurisprudência da Suprema Corte Constitucional Brasileira para reduzir o limite de proteção temporal que vige até o trânsito em julgado da condenação, para a permissão da execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, conforme se aplica atualmente para todos os cidadãos.

Por fim, é necessário uma análise do caso concreto para a verificação da possibilidade de aplicação literal do art. 53, §2º da Constituição Republicana, que deve ser vista como regra, que admite exceções toda vez que pela ponderação de princípios constitucionais, se mostrar necessário a supressão do direto constitucional que a Casa Legislativa tem por voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão, pois se deve permitir reservas constitucionais toda vez que a casa não demonstrar imparcialidade no trato com a prisão, posto as prerrogativas parlamentares não significarem mandatos de impunidade ou instrumento de práticas penais, ao passo também que prisões ilegais dever ser relaxadas pelo poder judiciário ainda que os parlamentares resolvam pela prisão.

Contudo, existe divergência na doutrina sobre a possibilidade de o Deputado ou Senador ser preso por conta de atraso no pagamento da pensão alimentícia (prisão civil). Admitem os doutrinadores: Uadi Bulos e Marcelo Novelino. Não admitem: Pedro Lenza e Bernardo Fernandes. Não há precedente do STF sobre o tema.

Em suma, pode-se dizer que o § 2º do art. 53 da CF/88 veda apenas a prisão penal cautelar (provisória) do parlamentar, ou seja, não proíbe a prisão decorrente da sentença transitada em julgado, como foi a hipótese do ex-Deputado Federal Natan Donadon condenado pelo STF na AP 396/RO.

No caso do Senador Delcídio, ele ainda nem foi formalmente denunciado. Dessa forma, não estamos falando em condenação definitiva.

4.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 452 e 453.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

BAHIA, Flávia. Desconplicando Direito Constitucional. 3ª ed., Recife: Armador, 2017.

BRASIL, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil de 05.10.1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm > Acessado em: 20 dez. 2019.

BRASIL, 1941. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acessado em 02/08/2019.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e do STJ comentados – Julgados de 2018. 3ª ed., Ed. Jus Podivm, 2019, p. 1520.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2010.

GONZAGA, Álvaro de Azevedo; BEIJATO JUNIOR, Roberto. Considerações sobre a Hermenêutica Constitucional. In: Vade Mecum Humanístico, coordenação Álvaro de Azevedo Gonzaga, Nathaly Campitelli Roque. 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2014.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. Ed. 21ª, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 206.

MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 4ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016, 1383 p.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed., Ed. Saraiva, 2015, 1472 p.

STF, ADI 5823 MC/RN, ADI 5824 MC/RJ e ADI 5825 MC/MT, Rel. orig. Min. Edson Fachin, Red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, Plenário, julgados em 8/5/2019 (Info 939).

STF, ADI 5526 /DF,  Rel.  Min. Edson Fachin, Rel. p/ Acórdão:  Min. Alexandre de Moraes Julgamento:  11/10/2017,  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno.

STF, ADC 43 e 44 MC/DF, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016, Órgão Julgador: Tribunal Pleno (Info 842).

STF, Ação Cautelar 4039, Rel. Min.: Teori Zavascki, segunda turma, Julgamento: 24.11.2015.

STF, AP 396 QO / RO, Rel.  Min. Cármen Lúcia Julgamento:  26/06/2013, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno.

STF, HC 89417/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, 22.8.2006.