RESUMO: O propósito deste artigo, mediante estratégia de estudo de caso, é, expondo a realidade fática (mãe do direito), corroborado pela jurisprudência e pela boa doutrina, entender a não aplicabilidade de determinações positivadas no direito, quiça identificando  as forças ocultas que conseguiram sobrestar a legalidade, negando provimento às determinações mais triviais da juridicidade pátria, subjugando a segurança jurídica e produzindo aberrações não questionadas pelos aplicadores e operadores do direito.

Palavras-chave: Legalidade, Segurança Jurídica, Usurpação, Forças Ocultas

RESUMEN: El propósito de este artículo, por medio de una estrategia de estudio de caso, es exponer la realidad objetiva (madre de la ley), respaldada por la jurisprudencia y la buena doctrina, para comprender la no aplicabilidad de las determinaciones positivas en la ley. quizás identificando las fuerzas ocultas que han logrado anular la legalidad, descartando las determinaciones más triviales de la legalidad de la patria, subyugando la seguridad jurídica y produciendo aberraciones incuestionadas por los agentes y operadores de la ley.

Palabra clave: legalidad, seguridad jurídica, usurpación, fuerzas ocultas

1 – INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico pátrio, regras e princípios, estabelecem, se necessário coercitivamente, a harmonia e a paz imprecindíveis ao convívio de seres humanos em sociedade, impondo-lhes deveres positivos e negativos. Esta visão é pública e notória, quando analisada neste ótica, onde não se cogita imprecisões ou equívocos na implementação executória da norma escrita, mas como reverter o status quo, quando aquela harmonia e paz são subvertidas pelo desrespeito a implementação do direito?

O princípio da primazia da realidade ou realidade fática, conjugado com os bons costumes, são precursores do direito, significando que a prática reiterada (inveterata consuetudo e opinio júris et necessitatis), quando transformado em norma escrita, ganha contorno mais rígidos do que a produzida sem provocação destes componentes. É este o alicerce motivador da criação do cargo in casu, a eficiência da Administração Pública somente é percebida através dos servidores públicos que executam as atividades que tornam a existência das instituições realidade, desta forma a criação de um cargo público traz, em seu bojo, a própria essência do órgão e aglutina as capacidades e competências que, por necessidade, precisam ser executadas e detém no servidor o “conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional”.

O arcabouço legislativo, a doutrina e a jurisprudência são uníssonos na defesa dos componentes obrigatórios para criação de cargo público e na vinculação estrita deste como o procedimento “concurso público” respectivo, solidificando, exponencialmente, a preeminência das atribuições compositivas do cargo como validador do processo seletivo da administração pública e meio de publicidade das competências da instituição.

No caso em estudo tais determinações, que chegam a nível dogmático, não ocorreram, apesar de momentos de legalidade saneadora, inexplicavelmente, não perduraram, retornando à deturpação. Neste aspecto, busca-se, demonstrando a licitude jurídica e apresentando a evolução legislativa divergente que afeta o cargo, fornecer insumos bastantes para tentar identificar os motivos que mantém esta injuridicidade permanentemente.

Pesquisar a legalidade, analisar evidências, avaliar os fatos e desenvolver argumentos lógicos é o objetivo.

2 – BREVE REFERÊNCIA HISTÓRICA, O DIREITO POSITIVADO, A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA.

O vício, depois de incorporado ao corpo, o seduzindo, escraviza-o e o mutila até a condição de inanição, quando, em muitos caso, não haverá mais possibilidade de reação. É nesta condição que se encontrava o cargo público na estrutura histórica da administração, bem sintetizada nas assertivas de Rita Tourinho, abaixo:

“[...] na Antiguidade utilizou-se o sorteio para o preenchimento de cargos políticos, acolhido como um processo de inspiração divina. [...] Já na Idade Média, ocorreu a compra e venda de cargos públicos de natureza administrativa, quando o Estado, na qualidade de “dono” dos cargos públicos, vendia-os àqueles interessados em ser seus empregados. Também na Idade Média foi utilizada a sucessão hereditária como forma de ingresso no serviço público. [...] Ainda nessa fase, foi utilizado o arrendamento como forma de ingresso no serviço público, com efeito, cargos públicos eram concedidos aos particulares mediante contraprestação pecuniária. Fala-se ainda da nomeação na qual a autoridade governamental discricionariamente escolhia alguém para ocupar cargo público (2008, p.08)”.

No Brasil, com a chegada da Família Real Portuguesa, ano de 1808, fez-se necessário a adoção de funcionários para satisfazer as necessidades dos monarcas, como também a execução dos trabalhos gerados na administração da colônia, que dispôs, na ordem mundial, das conclusões identificadas nos países europeus como bem explicado por Raimundo Xavier, desta forma:

“Com a maturidade da Revolução Industrial, então, é que dada a complexidade crescente da estrutura interna das instituições número de cargos e a variedade de atividades em certos setores ampliaram-se a tal ponto, que não era mais possível dar crédito àquele processo primitivo. Já não se podia, com a mesma facilidade, estabelecer diferenciações entre cargos, nem indicar com propriedade e justiça, o tratamento adequado a dispensar individualmente à multiplicidade de casos particulares apresentados.

A desordem interna dos serviços e as insistentes reclamações dos empregados alertaram os responsáveis, obrigando-os a mudanças de métodos e compelindo-os a introduzir normas novas capazes de restabelecer o equilíbrio perdido.

A necessidade de reformulação de procedimentos sentiu-se então, de modo mais premente no âmbito do serviço público não só em virtude do maior vulto e abrangência das respectivas organizações, ensejando o surgimento de problemas cada vez maiores e mais complexos e cruciantes, como, também, por força da maior vulnerabilidade destas ao impacto de pressões populares. Realmente, enquanto no setor privado só se pensou em aperfeiçoamento sistemático de práticas administrativas, especialmente sobre classificação de cargos, em função do movimento de racionalização do trabalho empreendido com o intuito de aumentar o rendimento dos serviços e pôr termo ao descontentamento reinante entre os em pregados, no setor público de há muito era a ideia agitada para o fim de assegurar tratamento uniforme e imparcial à coletividade de candidatos ao ingresso ou de empregados admitidos no quadro de funcionários.

Em conclusão, pode-se afirmar que a revolta contra o protecionismo nas nomeações no âmbito da administração pública, reivindicações classistas, especialmente quanto a salário da parte dos empregados; e esforço de racionalização empreendido pelos empregadores particulares para obter maior eficiência dos serviços, tudo tendo como motivação o crescente vulto e complexidade das organizações, representam, assim, a mola mestra impulsionadora dessa mudança do comportamento social”.

A evolução necessária à recuperação daquele modelo primitivo, diante da necessidade de profissionalização da mão de obra empregada na administração pública, a reboque da iniciativa privada, defenestra o emprego espúrio do cargo público em consonância com a evolução no trato da coisa pública, conforme Xavier:

De grande significado foi o relatório Murrey em 1912 Sir George Murrey, ex-Secretário Permanente do Tesouro Britânico sensibilizou a classe política com sua opinião abalizada Depois de apontar uma série de incongruências, resumiu ele, segundo Ismar Baruch:

"Atribuo isto sobretudo a duas causas:

a) ao princípio estabelecido pela Lei de 1908 para classificar os funcionários então em exercício, o qual não considerou devidamente a natureza das tarefas a desempenhar; e

b) a falta de uma autoridade coordenadora com poderes para tratar com todos os departamentos e regular-lhes a administração de pessoal de acordo com preceitos uniformes".

O advento da Guerra impediu, mais uma vez, que fossem tomadas medidas legislativas acertadas, mas em compensação trouxe conturbações tão sérias, que reclamaram reformas inadiáveis em 1918. Foi então compreendido que era necessário como instrumentos básicos da reforma do serviço civil não apenas a ampliação do campo de autoridade da Comissão do Serviço Civil como, também, o estabelecimento de um plano de classificação de cargos para o Serviço Público, obediente às seguintes diretrizes:

1 - As tarefas e responsabilidades inerentes a um cargo devem servir de critério para determinar-lhe a classificação, visto que tais atributos constituem as características fundamentais que diferenciam um cargo de outro e, ainda, todos os objetivos da classificação de cargos serão atendidos grupando-se substancialmente todos os cargos com tarefas e responsabilidades idênticas;

2 - Esses cargos exigem praticamente os mesmos requisitos de qualificações quanto ao currículo educacional, experiência, conhecimentos e habilidade de seus ocupantes e, por este motivo, tais requisitos, dependentes como são do trabalho a executar, constituem base auxiliar para determinar a classificação própria de um dado cargo;

"3 - Nem o grau de eficiência com que as tarefas de um cargo são executadas por quem o ocupa nem i presença ou ausência de qualificações em seu titular nem o pagamento que lhe é atribuído, nem qualquer outro fato dependente exclusivamente de sua individualidade, devem ser considerados como tendo influência na classificação do cargo; e

4 -  Com os cargos deve adotar-se o grupamento prático mais simples, que sirva a todos os propósitos motivantes da classificação; de conformidade com esse princípio, a unidade de classificação deve ser um grupo (chamado "classe") que, no serviço, abranja todos os cargos com tarefas e responsabilidades substancialmente idênticas, independentemente da lotação".

Devido à necessidade de evolução no desempenho das atividades de estado, cujos integrantes especializados de seu corpo funcional perfazem sua personalização, a implementação de um marco jurídico para reger tal relação trabalhista, reafirmando a legalização do instituto, é relatado por Regina Negreiros:

“Aos vinte e oito dias do mês de outubro de 1939, surge um dos primeiros documentos que consolida normas referentes ao funcionalismo público: o decreto 1713/39. Em 1943, o então presidente Getúlio Vargas, institui o dia 28 de outubro como dia do funcionário público e, em onze de dezembro de 1990, publica-se o novo estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, que consolida o termo Servidor Público, através da Lei 8112/90, o Regime Jurídico Único – RJU. No entanto, antes da aprovação da Lei 8112/90, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu e forneceu referências em relação ao Serviço Público. A Constituição anterior, a Carta Magna de 1934, nada falava sobre o serviço ou o servidor público”.

Desta ordem, podemos estabelecer como ‘termo a quo’ do instituto a primeira definição de “cargo público” o que encetado no decreto de 1943, Art. 3º, conhecido como o 1º Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, verbis:

“Art. 3º Cargos públicos, para os efeitos deste Estatuto, são os criados por lei, em número certo, com denominação própria e pagos pelos cofres da União”.

É o que o parecer jurídico do Departamento Administrativo do Serviço Público – DASP, em 1967, processo nº 6001-66, entendeu ao proferir em solução de consulta que “A criação de cargos públicos, de provimento efetivo ou em comissão, depende de lei, e escapa ao âmbito do poder regulamentar”, finalizando com “o que me cumpre esclarecer, solucionando a consulta formulada, cuja simplicidade não comporta maiores indagações.”

Percebe-se que a criação de cargo público possuí estrutura rígida, somente seriam criados por lei, obrigando a existência de um processo legislativo para tal mister, porém a expressão “denominação própria” do Decreto nº 1713/39 não se referia à simples nomenclatura, pois denominar algo ou alguém, juridicamente falando, refere-se ao ato de assinalar ou destinar alguém ou algo para um determinado fim, portanto conotou termo jurídico indeterminado, permitindo a adoção de interpretações não condizentes com a importância vinculada aos desígnios de competência e capacidade dos entes públicos.

Diante deste limbo jurídico[1] o Regime Jurídico Único, Lei nº 8112/1990, adequando as referências sobre serviço público e seus executores, proclamadas pela nova ordem constitucional em diversas passagens, estabeleceu que:

“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”.

Atinge-se, com essa adequação legislativa literal, a abrangência exigida e precisa para albergar as prerrogativas indissociáveis de seu mérito, qual seja, ser a ‘longa manus’ da administração pública, agregando, em sua estrutura, as atribuições e responsabilidades conferidas à pessoa pública, que as exercem por intermédio dos recursos humanos  empregados nesta condição.

Este é, ou deveria ser, o marco final na utilização de atos estranhos à legalidade no que se refere à regência da matéria, a partir do qual não mais se “recepcionaria”  atos regulamentares infralegais, considerando a medida correção ex-nunc em razão da supremacia do interesse público, “pressuposto lógico do convívio social” (Celso Antônio Bandeira de Mello), arraigado no princípio da segurança jurídica e no da continuidade ou permanência, em proibição da interrupção total do desempenho de atividades do serviço público prestado a população e seus usuários.

Doutrinariamente, concordantes diversos expoentes do administrativismo nacional, fica sintetizado o entendimento notório, professorado por Hely Lopes Meirelles, sobre ‘cargo público’:

“é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em Lei” (in Direito Administrativo Brasileiro, ed. Revistas dos Tribunais, 1990, SP, págs. p. 356).

Determinação cristalina e bastando em si para garantir seu pleno e fiel respeito, garantindo a eficácia do ordenamento jurídico pátrio quando este evidencia assertivamente o conhecimento da lei como obrigação, impedindo escusas de seu não cumprimento sob alegação de desconhecimento. (art. 3º, LICC).

Não obstante a robusta e indelével sacramentação legislativa, reiterada pela doutrina especializada, o caso em análise não foi pautado pela legalidade, como é exigido pela leitura  jurisprudencial do STF, verbis:

“Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte TJ-RN - Ação Direta de Inconstitucionalidade : ADI 5654 RN 2008.005654-4[2] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ATRIBUIÇÕES E FUNÇÕES NÃO ESPECIFICADAS EM LEI E PREVISTAS PARA SEREM REGULAMENTADAS MEDIANTE DECRETO DO CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL. VÍCIO FORMAL INSANÁVEL. AFRONTA A DISPOSITIVOS DAS CONSTITUIÇÕES FEDERAL E ESTADUAL. ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 32/2001 QUE NÃO AFASTARAM A OBRIGATORIEDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO PARA A CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS COM A ESPECIFICAÇÃO DE SUAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA”. (grifei)

“A alteração de atribuições de cargo público somente pode ocorrer por intermédio de lei formal. (….). Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra ato do Procurador-Geral da República, consubstanciado na Portaria 286/2007, que teria modificado as atribuições dos cargos para os quais os impetrantes fizeram concurso público. Preliminarmente, assentou-se o cabimento da ação mandamental, haja vista os efeitos concretos e instantâneos do ato questionado. No mérito, salientou-se, inicialmente, que a portaria adversada “fixou as atribuições dos cargos, as áreas de atividades, as especialidades e os requisitos de escolaridade e habilitação legal específica para ingresso nas Carreiras de Analista, Técnico e Auxiliar do Ministério Público da União”. Em seguida, registrou-se que os impetrantes teriam comprovado a falta de identidade entre as atividades que configuravam os cargos nos quais foram investidos e as funções que atualmente desempenhariam por força do ato impugnado. Aduziu-se que a mudança de atribuições dos cargos ocupados pelos impetrantes se dera por edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora de atividades inerentes e caracterizadoras de cargo público. Nesse sentido, explicitou-se a necessidade de edição de lei para a criação, extinção ou modificação de cargo público. (….) Precedentes citados: ADI 951/SC (DJU de 29.4.2005); ADI 1591/RS (DJU de 16.6.2000) e ADI 2713/DF (DJU de 7.3.2003). MS 26955/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.12.2010. (MS-26955)” 

Portanto, além da lei em sentido estrito, cuja propositura está sedimentada na iniciativa puramente legislativa, as atribuições compositivas do cargo ainda carrega vínculo rígido com o procedimento “concurso público” pois o processo de recrutamento e seleção se valida “de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”, quando a CF/88, Art. 37, inciso II, exige que a investidura em cargo ou emprego público observe as atribuições dos mesmos para dimensionamento e validação de todo o processo de seleção, que na intelecção do Mestre José Afonso da Silva, tem o seguinte contorno:

“O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos visa essencialmente realizar o princípio do mérito que se apura mediante investidura por concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37,II).” (grifei)

Desta forma é imperioso observar que o concurso público está para as atribuições do cargo, assim como o contrato de trabalho está para a relação jurídica entre trabalhador e seu contratante, onde alterações são permitidas, desde que para evolução da produtividade, respeitando-se o que avençado no pacto inicial, que na seara pública está descrito no edital do concurso, nunca prejudicando, sem causa, o trabalhador habilitado em concurso, ou seja, aprovado no processo de seleção respectivo e apto ao desempenho do trabalho em questão.

3 - O CASO ATRFB – Analista Tributário da Receita Federal do Brasil.

A contextualização do estudo arrazoa a segregação da legalidade à correta composição de um cargo público efetivo na estrutura da administração pública federal e integrante de Carreira Específica, típica de estado e essencial ao funcionamento deste. Tal cargo foi criado em 1982, com denominação de Técnico de Atividades Tributárias, com funções e objetivos específicos, plenamente vinculado aos postulados legais que regem a matéria, como podemos conferir no Decreto nº 87.324, de 24 de Junho de 1982:

“Art. 1º. Fica incluída no Grupo - Tributação, Arrecadação e Fiscalização, código TAF-600, a Categoria Funcional de Técnico de Atividades Tributárias, de nível médio, código TAF-606, distribuída pelas classes A, B e Especial.

Art. 2º. As classes integrantes da categoria funcional prevista no artigo anterior terão a seguintes características: Classe B - Atividades de nível médio de apoio operacional relacionadas com os encargos específicos afetos ao Ministério da Fazenda, nos campos de tributação, arrecadação e fiscalização, compreendendo coordenação, orientação, controle e execução de trabalhos de média complexidade e de maior responsabilidade. Classe A - Atividades de nível médio de apoio operacional relacionadas com os encargos específicos afetos ao Ministério da Fazenda, nos campos de tributação, arrecadação e fiscalização, compreendendo controle e execução de trabalhos de média complexidade e de menor responsabilidade. 
Art. 3º. O ingresso na Categoria Funcional de Técnico de Atividades Tributárias far-se-à na classe inicial, mediante concurso público de provas em que serão verificadas as qualificações essenciais exigidas nas respectivas especificações para o desempenho das atividades inerentes à classe”.

Àquela época, diante da vinculação indissociável entre cargo e suas atribuições, apesar da inexistência de determinação legal expressa, obrigando o uso de lei em sentido estrito no trato da matéria o referido decreto foi suficiente para criar o cargo que exerceria “atividades operacionais relacionadas com os encargos específicos afetos ao Ministério da Fazenda nos campos de tributação, arrecadação e fiscalização, compreendendo coordenação, orientação, controle e execução de trabalhos de média complexidade e responsabilidade”, coroando a supremacia da realidade fática, substanciada no princípio da moralidade e nos bons costumes, como origem estruturante do direito positivo, contendo as atribuições do referido cargo em enumeração explicita e definida, como determina a práxis, assim pormenorizado:

“EXEMPLOS TÍPICOS DE TRABALHOS DA CLASSE: 1.Efetuar pesquisas e levantamentos de dados; 2.Receber, controlar e consolidar dados; 3.Elaborar mapas, gráficos e demonstrativos; 4.Supervisionar os procedimentos relativos a verificação de qualidade do processamento de dados, compilação de dados, emissão eletrônica de listagens e codificação; 5.Proceder a critica e correção de documentos, dados e informações; 6.Preparar e encaminhar os quadros de codificação e palavras chaves dos pareceres para computação; 7.Supervisionar o desenvolvimento de atividades de microfilmagem; 8.Controlar qualitativamente documentos e microfichas; 9.Controlar a organização de dossiês, coletâneas e ementários de Legislação; 10.Controlar o cumprimento dos prazos nas diversas fases processuais; 11.Manter controle dos processos de restituição e ressarcimento; 12.Revisar os cálculos e a atualização dos valores de débitos parcelados; 13.Calcular, sob orientação, os acréscimos legais em processos de exigência do crédito tributário; 14.Elaborar minutas de calculo de imposto de renda em procedimentos de revisão de declarações de rendimentos, das pessoas físicas e jurídicas; 15.Revisar, sob orientação, declarações de imposto de renda decorrente das malhas; 16.Preparar documentos de retificação das declarações de rendimentos na revisão preliminar de imposto de renda, pessoa física e jurídica; 17.Preparar, sob orientação, lançamentos suplementares de imposto de renda pessoa física e jurídica; 18.Preparar, sob orientação, expedientes, estudar e informar processos de mediana complexidade; 19.Colaborar na elaboração e acompanhar a montagem, impressão e distribuição de manuais; 20.Auxiliar na elaboração de pianos de trabalho; 21.Controlar a emissão e distribuição de listagens, relatórios e outros documentos; 22.Atender ao contribuinte e agentes arrecadadores sobre procedimentos de sua área de atuação; 23.Acompanhar e registrar as operações de trânsito aduaneiro, de exportação e importação; 24.Preencher termos, avisos, intimações, certidões e outros formulários usados em serviço; 25.Executar operações preliminares para efeito de isenção ou cobrança de tributos; 26.Desempenhar tarefas assemelhadas”.

De suma importância atentar-nos para a forma que as atribuições de um cargo são descritas no ato legal que o cria, pois não existe cargo sem atribuições, portanto descrições vazias são desconformidades da lei. Atribuições são descrições detalhadas das tarefas, funções e competências que estarão sob a responsabilidade do cargo, cujo detentor é o servidor que assume seu exercício, não existindo outra forma de o fazer sem afrontar a legalidade com ofensa, inclusive e especialmente, à validade do concurso público, como exemplificado no Edital ESAF nº 7, de 13 de fevereiro de 1998, referente ao Concurso Público para Técnico do Tesouro Nacional (TTN, ex-TAT, atual ATRFB), que deixou cristalino que os ocupantes do cargo desempenhariam as competências e atribuições de "(….) atividades nas áreas de administração, tributação, arrecadação, fiscalização, controle aduaneiro e informações econômico-fiscais, compreendendo, entre outras atividades, examinar a parte final formal dos processos, acompanhar as operações de carga, descarga e movimentação de mercadorias e/ou bagagens, além das operações de trânsito aduaneiro, receber documentos de declarações de importação, executar operações preliminares para o desembaraço, auxiliar nos trabalhos relativos à administração de recursos humanos e de material e à programação orçamentária e financeira e, ainda, a realização de trabalhos pertinentes a estudos, pesquisas, processamento de dados e atendimento ao público".

Destarte, melhor se compreende a leitura constitucional realizada pelo STF, retrocitada, ao se referir a atos infralegais como “…. meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora de atividades inerentes e caracterizadoras de cargo público …..”, desaprovando ato  “que teria modificado as atribuições dos cargos para os quais os impetrantes fizeram concurso público”, ratificando, como “núcleo duro”, a vinculação estrita entre cargo, suas atribuições e o concurso público.

Forçoso observar que a constituição do Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização decorreu do esforço gerencial por parte da administração pública federal, proveniente da Reforma Administrativa objeto do Decreto nº 200/67, em se racionalizar, unindo, todos os órgãos e servidores que atuavam na administração tributária federal, clarificado pela Lei nº 5645/70 que determinou a classificação de cargos do Serviço Civil da União, estabelecendo que os cargos seriam classificados como de provimento  efetivo, enquadrando-se em grupos segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados e é nessa orbe que o cargo de Técnico de Atividades Tributárias, ancestral do atual cargo Analista Tributário da Receita Federal, é configurado na seara tributária com atribuições específicas destas competências institucionais da União.

Atribuições são prerrogativas e, no contexto, responsabilidades próprias de um cargo, deixando assente que a Legalidade, especificada na  Lei nº 8112/1990 (RJU), as institui como conjunto (de atribuições) a ser cometidas a um servidor e a Constituição Federal de 1988, reafirmando, vincula “a investidura em cargo ou emprego público” mediante “aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”. Tal racionalização estabelece vínculo obrigacional indissociável entre as atribuições do cargo, corretamente construído, e a natureza e complexidade do que será buscado na realização do concurso público, processo de recrutamento e seletivo específico, para provisionar sua necessidade de material humano para representação e desenvolvimento das competências da administração pública.

Percebe-se, diante de lógica absoluta, o estabelecimento do vínculo estrito e indissociável, sendo que tal construção tem por objeto permitir que gestão gerencial supra suas necessidades em material humano qualificado e estes, por sua vez, candidatem-se tendo pleno conhecimento de quais serão suas obrigações para consecução da missão, da visão e dos valores da instituição que o contratará, estabelecendo o vínculo empregatício moralmente ilibado, portanto a criação do cargo, que só se considera ocorrido se as atribuições lhe integrarem, é pressuposto de validade para o certame de seleção de todo e qualquer investidura de trabalhador em instituições públicas, como também confere status de imutabilidade, salvo quando a supremacia do interesse público exigir, que no aspecto específico de função essencial ao funcionamento do estado, sempre será no sentido de aprimoramento das competências e capacidades, nunca, em hipótese alguma, no sentido de ruptura da ordem legal como ocorrido no mérito analisado.

A reforma evolutiva determinada em 1967, que teve início, no âmbito da administração tributária federal, com a formação do grupo TAF, foi o alicerce que deu origem à Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, criada através do Decreto Lei nº 2225/1985, sem, contudo, fazer referência às atribuições de ambos cargos envolvidos, pois tal obrigação foi exercida nos atos de  criações dos mesmos, porém, um mês após a constituição da Carreira, o Decreto nº 90928/85 dispôs sobre as atividades inerentes à carreira e definiu “características” vinculadas ao nível educacional dos cargos, fazendo referência expressa aos princípios basilares do Sistema de Desenvolvimento na Carreira, onde os cargos se escalonam segundo o grau de complexidade das atribuições e competências que os compõe, condição sine qua non para referendar a existência, por determinação do Poder Executivo Federal, de uma Carreira de Verdade, como exposto, ao longo de décadas, em diversas normas, (Decreto 93839/1986, Lei 11890/2008, Decreto 9366/2018).

Posteriormente, com a publicação da Medida Provisória nº 1915, em 19 de junho de 1999, quando se reconhece o nível superior de graduação para o cargo de Técnico da Receita Federal (atual ATRFB), fato que, a bem do serviço público, deveria ampliar sua atuação dentro das determinantes aludidas no Decreto nº 90928/85 retrocitado, visto que aquelas características não sofreram alteração, pois proveniente das competências da instituição, ocorre, concomitantemente, o desmando que deturpou, ilegalmente, as atribuições do cargo ao designar que “incumbe ao Técnico da Receita Federal auxiliar o Auditor-Fiscal da Receita Federal no exercício de suas atribuições”.

A flagrante desfaçatez ao se contrariar a norma legal determinada pelo regime jurídico, gera insegurança jurídica, provocando reações contrárias sedimentada na ocorrência imediata de desvio de função coletivo, pois todas as atividades e competências continuaram sendo protagonizadas pelos Analistas Tributários, expondo o contrassenso da invencionice na estipulação de atribuições legais em “auxiliar atribuições de cargo outro”, lembrando que o desvio de função “legaliza” a assunção, por terceiros, da propriedade intelectual e laboral de seus reais autores.

Não há margem para entendimento diverso do positivado em nosso direito, porém, mesmo diante deste entendimento cristalino, existiu ação (2001) e na decisão, Apelação nº 15988-41.2001.4.03.6100/SP, a Desembargadora Federal, Drª Cecilia Mello, da 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região[3], sentenciou:

Dirimindo qualquer dúvida, por mais extravagante que ação judicial possa ter parecido,  “auxiliar”, não assumiria chefias. Ponto legal e jurisprudencialmente pacífico, onde se reafirma que os cargos estão dispostos em grau de complexidade de suas atribuições escalonadas dentro da carreira a que pertencem que, por óbvio, não estabelece dependência hierárquica como pretende impor o termo “auxiliar”.

Implícito em inúmeras passagens tácitas da Carta Magna, a Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo) explicita o princípio da segurança jurídica, verbis:

“Art. 2º. A administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. 

A mescla destes princípios basilares se tornam perceptíveis ao “cidadão comum” quando se vivencia o estado de segurança jurídica, significando a exatidão e justeza da aplicabilidade do ordenamento jurídico ampla e irrestritamente, inclusive demonstrando a motivação dos atos, onde se prova a adoção da melhor estratégia para a administração e administrados, providência inexistente no caso analisado, como explicado por Clève:

“Por conta dessa circunstância, a segurança jurídica não decorre mais apenas das características intrínsecas ao Direito, ao sistema normativo ou às próprias categorias jurídicas, e sim de uma bem fundada teoria da argumentação. Não houve uma superação de Kelsen, mas uma transposição de sua teoria: se o papel da ciência jurídica era definir uma moldura, e dentro dessa moldura qualquer
solução seria aceitável, hoje nenhuma solução é aceitável sem argumentação. Uma carga argumentativa capaz de convencer, e não somente a autoridade, é imprescindível para justificar a legitimidade do discurso. A segurança jurídica, portanto, está no rigor da argumentação e da motivação, e não apenas na esfera do objeto do Direito que, fragmentado, sequer conforma um sistema. No campo da linguagem só se faz sistema por meio da atuação do operador jurídico”. 

A composição de Carreiras nas atividades produtivas, públicas ou privadas, tem por escopo escalonar cargos (atribuições) em ordem crescente de complexidade para favorecer o atingimento dos resultados e manutenção do corpo funcional motivado, com a perspectiva de galgar postos na medida do aprimoramento desenvolvimentista pessoal, racionalizando a capacidade produtiva, utilizando servidores melhores qualificados, por formação acadêmica e experiência, no organograma da instituição. Esta é a determinação legal, doutrinária e jurisprudencial do instituto gerencial da promoção. Então, o que impede, na Carreira Auditoria da Receita Federal (Tributária  e Aduaneira), a plena implementação e execução do direito positivado, cujo comando normativo existe desde 1986, quando o Decreto nº 93838 determinou que fosse aplicado aos funcionários integrantes da Carreira Auditoria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda as normas gerais de progressão funcional de que trata o Decreto nº 84669, de 29 de abril de 1980?

Seria o sumiço ficto das atribuições do cargo ATRFB a tentativa de descaracterizar a Carreira de Verdade evitando as consequentes aplicações de seus institutos fundamentais (da carreira)?

As reações contrárias que denunciaram a ilegalidade, exigindo justiça, repercutem e, em 27 de setembro de 2000, com a edição do Decreto nº 3611, com função específica  de “estabelecer as atribuições da Carreira Auditoria da Receita Federal”, materialmente se resolve a desinteligência, pacificando o ambiente, apesar de carregar a incoerência advinda da MP 1915, retrocitada, relegando a realidade fática e o arcabouço legal com submissões inexistentes contidos nas locuções “auxiliar” e “sob supervisão”, nos seguintes termos:

“Art. 2^o Incumbe ao ocupante do cargo efetivo de Técnico da Receita Federal auxiliar o Auditor-Fiscal da Receita Federal, no desempenho das atribuições privativas desse cargo e sob a supervisão do Auditor-Fiscal da Receita Federal, especialmente:

I - em relação ao disposto no inciso II do artigo anterior, analisar e instruir processos, ressalvada a atribuição privativa do Auditor-Fiscal da Receita Federal para proferir decisões, intimar sujeito passivo e requerer diligências, em processos submetidos a julgamento em instância administrativa;

II - em relação ao disposto no inciso III do artigo anterior:

a) proceder à conferência de livros, documentos e mercadorias do sujeito passivo, inclusive mediante elaboração de relatório, relativamente aos procedimentos fiscais de:

1. Fiscalização, diligência e revisão de declarações;

2. Concessão, controle e cassação de regime aduaneiro especial ou atípico;

3. Controle de internação de mercadorias em áreas de livre comércio;

4. Vigilância e repressão aduaneiras;

5. Controle do trânsito de mercadorias;

6. Vistoria e busca aduaneiras;

7. Revisão de despacho aduaneiro;

8. Conferência física de mercadorias e conferência final de manifesto;

b) participar de atividades de pesquisa e investigação fiscais, ressalvada a atribuição privativa do Auditor-Fiscal da Receita Federal para emitir relatórios conclusivos;

c) realizar a retenção e a validação lógica de arquivos magnéticos do sujeito passivo, bem assim a extração dos dados;

d) efetuar a seleção de passageiros e de bagagem, para fins de conferência aduaneira;

e) realizar visita aduaneira a veículos procedentes do exterior;

f) elaborar informações e realizar vistorias relativas ao alfandegamento de recintos;

g) participar de procedimento de auditoria da rede arrecadadora de receitas federais;

III - em relação ao disposto no inciso IV do artigo anterior, elaborar estudos técnicos e tributários;

IV - em relação ao disposto no inciso V do artigo anterior, proceder à orientação do sujeito passivo por intermédio de mídia eletrônica, telefone e plantão fiscal.

Art. 3^o São atribuições dos ocupantes dos cargos efetivos de Auditor-Fiscal da Receita Federal e de Técnico da Receita Federal, em caráter geral e concorrente:

I - lavrar termo de revelia e de perempção;

II - analisar o desempenho e efetuar a previsão da arrecadação;

III - analisar pedido de retificação de documento de arrecadação;

IV - executar atividade de atendimento ao contribuinte.

Art. 4^o Os ocupantes dos cargos efetivos de Auditor-Fiscal da Receita Federal e de Técnico da Receita Federal, em caráter geral e concorrente, poderão ainda exercer atribuições inespecíficas da Carreira Auditoria da Receita Federal, desde que inerentes às competências da Secretaria da Receita Federal, em especial:

I - executar atividades pertinentes às áreas de programação e de execução orçamentária e financeira, contabilidade, licitação e contratos, material, patrimônio, recursos humanos e serviços gerais;

II - executar atividades na área de informática, inclusive as relativas à prospecção, avaliação, internalização e disseminação de novas tecnologias e metodologias;

III - executar procedimentos que garantam a integridade, a segurança e o acesso aos dados e às informações da Secretaria da Receita Federal;

IV - atuar nas auditorias internas das atividades dos sistemas operacionais da Secretaria da Receita Federal;

V - integrar comissão de processo administrativo disciplinar”.

Apesar da necessidade de edição de lei para a criação, extinção ou modificação de cargo público não ter sido observada, o Decreto, em seu trâmite de constituição, externa participação efetiva do Ministério da Fazenda (atual Ministério da Economia), refletindo o que a instituição Receita Federal pleiteia, quando o ministério solicita à Presidência da República a publicação do ato regulamentar, demonstrando que estas, no mínimo, são atribuições que compõe o cargo ATRFB, indubitavelmente. O entendimento da Receita Federal é externado na Nota RFB/Asesp/nº 21/2011, em referência ao decreto 3611, ipsis verbis:

“30. É importante atentar para o referido Decreto, não abordado ou observado na Exordial, pois seu teor servirá para demonstrar que a exigência de escolaridade de nível superior para futuros ingressos no cargo, ordenada pela Medida Provisória nº 1.915, de 1999, não alterou a complexidade das atribuições de fato exercidas pelo Técnico do Tesouro Nacional nem criou novas atribuições, servindo, porém, para explicitar, formal e juridicamente, atribuições já desempenhadas pelo cargo desde a criação da Carreira”. (grifei)

Mas dita correção emergencial transversa, que demonstrou a inteireza jurídica material do cargo, reafirmando sua constituição histórica, novamente é aviltada. Em 10 de novembro de 2008, aproximadamente um mês antes do SIDEC (Lei nº 11890/08), o Decreto n^o 6641 é publicado sem amparo ou adequação ao regime jurídico estabelecido em 1990, para revogar o Decreto n^o 3611/00 não apresentando motivação pertinente, quando “dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo (Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio da motivação e o motivo enquanto pressuposto de validade do ato administrativo)”, fato que subjuga o interesse público, principalmente quando lembrado que o agente público ao realizar seus atos, “utilize prudência, sensatez e bom senso, evitando condutas absurdas, bizarras e incoerentes. Assim, o administrador tem apenas liberdade para escolher entre opções razoáveis. Atos absurdos são absolutamente nulos[4]”, reincidindo na utilização de definições imprecisas em contrassenso ao que se estabeleceu como definições de atribuições de cargo, sendo esta a leitura do decreto revogador, Art. 3º, in verbis:

“Art. 3º Incumbe aos ocupantes dos cargos de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, resguardadas as atribuições privativas referidas no inciso I do art. 2º:

I - exercer atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias ao exercício das atribuições privativas dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil;
II - atuar no exame de matérias e processos administrativos, ressalvado o disposto na alínea "b" do inciso I do art. 2º; e

III - exercer, em caráter geral e concorrente, as demais atividades inerentes às competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil”.

“Acessória e preparatória” são sinônimos de “auxiliar” e estes vocábulos genéricos não podem definir atribuições constitutivas de um cargo, contudo restabelece-se a injuridicidade anterior, produzida pelo Decreto Lei 2225/85.

4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Atingimos, conforme leciona Chizzotti em referência à técnica do estudo de caso, a base explanatória formadora da “unidade representativa do todo”, propiciando a condição apropriada, segundo Yin, que permitirá responder as questões “como” e “por que”.

O êxodo das atribuições, legalmente definidas para o cargo Analista Tributário, em sua criação como Técnico de Atividades Tributárias em 1982, passando pela explicitação  do Decreto 6311, é evidente, mas a carga de trabalho permanece sob responsabilidade do mesmo, todas atribuições, apesar de não mais expressas, continuam sendo desempenhada faticamente pelos ATRFB, agravando a antijuridicidades contra a plenitude deste cargo. Tal cristalinidade pode ser interpretada pela posição da própria instituição quando, da mesma Nota RFB/Asesp/nº 21/2011, extraímos:

“38. Aliás, tendo em vista que houve ampliação das atribuições privativas do cargo
de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, pode-se concluir que, pelo menos
potencialmente, o cargo de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil sofreu diminuição de atribuições que outrora podiam ser exercidas, concorrentemente, por ambos os cargos.” (grifei)

No contraponto temos a conclusão apurada no estudo realizado, também pela Receita Federal, objeto do "Projeto de Definição da Lotação Necessária para a SRF", em 1998 pela  Coordenação-Geral de Programação e Logística, que em sua página 14 concluiu:

“A ausência, neste relatório, de uma divisão do quantitativo de lotação da carreira ATN por cargo, prevista inicialmente, deve-se a inexistência de atribuições definidas para AFTN e TTN. Foi observado nas planilhas de medição de tempo que grande parte das atividades é realizada tanto por AFTN quanto por TTN, dependendo da unidade. Isto é uma constante fonte de conflitos entre as duas categorias e fator preponderante no nível de produtividade.” (grifei)

O entendimento buscado é prejudicado quando observado que as diretrizes para elaboração, redação, alteração, consolidação e encaminhamento de propostas de atos normativos ao Presidente da República pelos Ministros de Estado, devem obedecer a estrito controle de elaboração e articulação, sendo submetido  à Casa Civil da Presidência da República para examinar a constitucionalidade, a legalidade, o mérito, a oportunidade e a conveniência política das propostas; proceder à revisão final da redação e da técnica legislativa, inclusive retificando incorreções de técnica legislativa, inadequações de linguagem, imprecisões e lapsos manifestos e emitir parecer final sobre a constitucionalidade, a legalidade, a compatibilidade com o ordenamento jurídico e a boa técnica legislativa das propostas de ato normativo(Decreto nº 9191/2017), não foram observadas, pois, caso contrário, a arbitrariedade não prosperaria, porque sedimentada em flagrante ilegalidade com identificação não dificultosa.

A preponderância do interesse público, demonstrada em regime jurídico e jurisprudência, lembrando, tem sustentáculo na determinação do decreto nº 200/67, quando a administração pública adotou a racionalização gerencial dos serviços prestados, potencializando o aproveitamento de seus recursos humanos, unindo iguais, evitando retrabalhos, compartilhando know-how, unificando infraestruturas, etc, tem, nas palavras do ilustre  Hely Lopes Meirelles, síntese extremamente pertinente, vejamos:

“Os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que esta investido, porque a comunidade não institui a administração senão como meio de atingir o bem-estar social, ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade.” e

“a natureza da administração pública é a de um múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado”.

Remate executado por Canotilho, quando descreve a profundidade do mérito da questão,  nos seguintes termos:

“o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa  ”anulação”, “revogação” ou “aniquilação” pura e simples desse núcleo essencial”

Enfim, retornando ao questionamento precursor do estudo, “como” e “por que” as atribuições, estritamente vinculadas ao cargo, significando que sua existência lhe é dependente, desapareceram do cenário legalista do direito positivo pátrio, perfazendo uma flagrante ilegalidade contra o cargo de Analistas Tributários da Receita Federal?

Diversos atos legislativos e regulamentares foram editados e postos a viger, cada um submetido a ritos específicos destinados a coibir lapsos, imprecisões e inadequações, que se iniciam com verificação de constitucionalidade e adequação à legalidade, ao mérito e à oportunidade da matéria, sem, contudo, restabelecer a legalidade (exceção: Decreto 3611/00), desta forma, não há possibilidade de aferir, com precisão, qual o “animus” precursor de todo o imbróglio gerado, porém há de se reconhecer a força, capaz de subverter o sistema legal e de ser o mesmo “dolandi”, justamente por conseguir subvertê-lo.

Contudo, com fundamentos na base indutiva levantada dos atos normativos/regulamentares pesquisados, consolida-se a involução regulamentar sofrida pelo cargo Analista tributário da Receita Federal do Brasil, explicitando a divergência com o objetivo gerencial pretendido pela administração pública, pelo lado estratégico de governança e a sequência de ‘não aplicabilidade’ da legalidade, “embargadas” por atos infralegais, cuja síntese  cronológica é exposta no quadro abaixo:

Histórico da trajetória regulamentar afeta ao cargo ATRFB

Respostas:

Como?

Explicito é o impedimento, na administração tributária federal, erigido contra a determinação constitucional de “exercida por servidores de Carreira Específica” (Carreira de Verdade), conforme se depreende do inciso XXII do Art. 37 da Magna Carta, que constitucionalizou as evoluções ocorridas na década de 80’ como parte da reforma administrativa determinada pelo Decreto 200/67 e a forma usada para obstaculizar as disposições legítimas  foi/é negar existência das atribuições do cargo ATRFB.

Por que?

O acúmulo de antijuridicidades que defenestram o cargo em questão ao longo de tanto tempo, não nos permite responder ao “por que” integralmente, sem trazermos a baila o “quem” que, para ser apontado, demandaria abordagem de meandros diversos e, fatalmente, descaracterizaria o estudo pretendido. Existe, como percebido, forças contrárias ao ordenamento jurídico explanado e, pela êxito de longa data, em tese, ininteligência ou conivência por parte dos operadores e executores do direito, porém é manifesto o impedimento exitoso da implementação de uma Carreira de Verdade para a Administração Tributária da União, conforme determinado na CF/88 e estabelecido desde a formação do Grupo TAF.

Post scriptum: Pela correlação cabal, no quadro acima, foi mencionada a regulamentação da “progressão funcional e a promoção para o desenvolvimento dos servidores nos cargos das Carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil” originada pelo Decreto 9366/18, fato somente possível após a esdrúxula “expulsão” da carreira  do SIDEC (Sistema, pasmem, de Desenvolvimento na Carreira), instituído por Lei, porém sem maiores aprofundamentos, pois é caso distinto com mixórdia específica, apesar de correlata, merecedora de estudo especial.

Referências

- TOURINHO, Rita. Concurso público no ordenamento jurídico brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

- NEGREIROS, Regina Coeli Araújo. ÉTHOS, EDUCAÇÃO E SERVIÇO PÚBLICO: Uma tríade basilar na construção de uma sociedade saudável. TCC (Especialização em Gestão Pública). Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia da Paraíba – IFPB. João Pessoa, 2014

- MENEZES, R. X. de. Classificação de Cargos: Uma Perspectiva Histórica. Revista Do Serviço Público, 102(1), 07-53. https://doi.org/10.21874/rsp.v0i1.2675

- MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p.115-116; 404-408.

- CHIZZOTTI, Antônio. Pesquisa em ciências humanas e sociais. 2. ed. São Paulo: Cortez,1995.

-  YIN. R. K. Estudo de caso: planejamento e métodos. 3 ed. Porto Alegre: Bookman, 2005.

- CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. Coimbra: Almedina, 2003, p.432.

- CLÈVE, Clèmerson Merlin. Estado Constitucional, Neoconstitucionalismo e Tributação.
(conferência proferida no XVIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, promovido pelo Instituto Geraldo Ataliba – IDEPE)

-  SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional, Malheiros Editores, 19ª. ed., 2001, p. 663

- BASTOS, Celso Ribeiro.  Comentários à Constituição do Brasil de 1988, ed. Saraiva, 3º. Vol., tomo III, 1992, pp. 66/67

- http://sindireceita.org.br/blog/nao-existe-subordinacao-entre-os-cargos-de-analistas-tributario-e-auditor-fiscal/