RESUMO: Este artigo trata da possível compatibilidade entre os institutos jurídicos da estabilidade da gestante e os contratos por prazo determinado. Com base em pesquisa jurisprudencial, verificou-se que por muitos anos o Tribunal Superior do Trabalho (TST), respaldado pelo inciso III de sua Súmula nº 244, entendia haver uma incompatibilidade entre essas duas figuras jurídicas. Entretanto, no dia 14 de setembro de 2012, o mesmo Tribunal mudou seu entendimento, alterando a súmula em comento, e passou, a partir de então, a admitir a estabilidade provisória da gestante, não somente nos contratos de experiência, mas em qualquer espécie de contrato por prazo determinado. Todavia, observa-se certa dificuldade na aplicação desse novo entendimento nos diversos tipos de contratos a termo, uma vez que a natureza da contratação vai de encontro ao objetivo almejado pela súmula, qual seja, garantir a estabilidade gestacional, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto. Diante disso, a fim de se compreender essa outra forma de interpretar o direito, inicialmente discutiram-se as várias espécies de contratos por prazo determinado, seus conceitos, prazos, formas de pactuação e demais características. Após, abordaram-se os direitos da mulher, em especial os relacionados à maternidade, assim como o instituto da estabilidade de forma geral. Finalmente, analisou-se como essa mudança afetou sim o processo de contratação das mulheres no mercado de trabalho, notadamente na modalidade contratual a termo.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Trabalhista Brasileiro. Estabilidade provisória da gestante. Contratos por prazo determinado. Súmula n. 244 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

SUMÁRIO: 1. O DIREITO À ESTABILIDADE GESTACIONAL E OS CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO. 2 O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS TRABALHISTAS 3. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 4. A COMPATIBILIDADE OU NÃO DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA COM OS CONTRATOS DE TRABALHO A TERMO.  CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

Entre os dias 10 e 14 de setembro de 2012 ocorreu a chamada 2ª Semana de Atualização de Jurisprudência do TST, oportunidade em que, entre outras disposições, a Corte daquele Tribunal alterou a redação do item III da Súmula nº 244, o qual, a partir de então, passou a garantir à empregada gestante o direito à estabilidade provisória prevista constitucionalmente (art. 10, alínea b, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988), mesmo na hipótese de admissão mediante contrato a termo.

Essa mudança de entendimento jurisprudencial é, literalmente, o oposto do que se aplicava até então. Explica-se. Nos casos em que o contrato de trabalho contivesse um termo final prefixado, não configuraria dispensa injusta ou arbitrária por parte do empregador a dissolução desse acordo de vontades quando ele chegasse ao seu fim, assim como todo e qualquer contrato celebrado entre duas pessoas de boa-fé.

Pois bem. Anteriormente, entendia-se que a estabilidade da gestante era incompatível com o contrato de experiência (espécie de contrato por prazo determinado), porquanto nessa modalidade contratual há certeza do seu término por ambas as partes. Essa ideia era amplamente respaldada pela mais qualificada doutrina trabalhista no Brasil, assim como vinha sendo adotada pelos Tribunais Regionais do Trabalho de todo país e, obviamente, pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho.

No entanto, já no ano de 2005, o Supremo Tribunal Federal (STF) discutiu pela primeira vez o tema. Naquela oportunidade, o entendimento que prevaleceu foi no sentido de que se a gestante tivesse o filho ainda no curso do contrato a termo, ela teria direito à estabilidade independentemente do tipo de contrato celebrado com empregador.

A base jurídica para esse entendimento, segundo os ministros do Supremo, seria a própria Constituição Federal, a qual protege, com status de direito fundamental, os direitos do nascituro (art.7º, inciso XVIII, e art. 10, inciso II, do ADCT).

Nesse contexto, diante da divergência na jurisprudência entre os dois Tribunais, o TST, em setembro de 2012, decidiu alterar o item III da sua Súmula nº 244 a fim de conceder à empregada gestante o direito à estabilidade provisória em todo e qualquer tipo de contrato por prazo determinado. Dessa forma, numa relação de contrato trabalhista, passou-se a prestigiar o direito à vida, à tutela do emprego da genitora e, claro, por conseguinte, os direitos do nascituro, em detrimento da garantia do empregador de ver encerrado o contrato de trabalho antes celebrado com data certa para vigorar.

Por tudo isso é que se justifica a elaboração deste artigo.

Com efeito, o presente estudo tem como tema central a análise de como esse novo posicionamento jurisprudencial irá se encaixar no processo de contratação das mulheres no mercado de trabalho, especialmente no que diz respeito aos contratos a termo.

Nesse capítulo, é feito um apanhado sobre as mudanças de entendimento jurisprudencial dos Tribunais Trabalhistas a respeito do tema, além de trazer à baila a jurisprudência do STF sobre o assunto. Por fim, é realizado sondagem para verificar como tem ocorrido o processo de contratação de mulheres para trabalhos temporários, após a mudança de posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho.

1. O DIREITO À ESTABILIDADE GESTACIONAL E OS CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO

Conforme já dito ao longo deste estudo, presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, isto é, haverá a continuidade da relação de emprego. A Súmula n. 212 do TST adota o entendimento ao dizer que, “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

Por outro lado, exceção a essa regra são os contratos por prazo determinado. Devidamente analisados no primeiro capítulo, tais contratos, em que pesem fugirem à regra, não são raros no mercado de trabalho. Pelo contrário, eles já fazem parte das relações trabalhistas de todo o mundo.

Daí a importância de se estudar o direito à estabilidade da gestante nessas modalidades contratuais. Afinal, como o próprio diz, são contratos por tempo delimitado, com prazo certo para vigorar, o que, a princípio, tornaria incompatível qualquer possibilidade de se estender tal avença se não pela anuência de ambas as partes.

Por isso mesmo é que se discute, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a viabilidade ou não da mudança de entendimento contida no item III da Súmula 244 do TST, ocorrida em setembro de 2012.

Assim, analisar-se-ão neste capítulo as posições jurisprudenciais que embasaram o antigo e o novo posicionamento dos Tribunais Trabalhistas e do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, além de avaliar se há ou não compatibilidade entre os dois institutos (estabilidade provisória e contrato de trabalho a termo).

2. O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS TRABALHISTAS

Inicialmente, o entendimento acerca da estabilidade provisória da gestante em contratos de experiência (espécie de contrato a termo) foi consolidado pelo TST, em abril de 2000, na extinta Orientação Jurisprudencial n. 196 da SDI – I. Ela dispunha que não era assegurada às gestantes a estabilidade nos contratos de prova.

No entanto, em abril de 2005, essa Orientação Jurisprudencial foi cancelada e incorporada pela antiga Súmula n. 244 do TST, formando seu novo item III, que dispunha o seguinte: “não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória nas hipóteses de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Conquanto a citada súmula tenha se referido somente aos contratos de experiência (espécie de contrato a termo), o posicionamento quase que unânime, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, era no sentido de que essa garantia de emprego não se estenderia a qualquer modalidade de contrato por tempo determinado (salvo, entretanto, a hipótese consagrada no art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.601/1998). Isso, claro, em razão de que ambas as partes já tinham ciência do termo final do acordo de vontades.

Nesse contexto, nota-se que a garantia de emprego não poderia ser levada ao extremo de assegurar à empregada considerada ineficiente ou sem habilitação durante um contrato de experiência, por exemplo, uma prorrogação do contrato a termo, sobrepondo-se ao limite do contrato estabelecido de boa-fé[1].

Abaixo, tem-se um julgado histórico do TST neste sentido:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – GESTANTE – Dispensa Arbitrária – o art. 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias adotou o princípio da impossibilidade da dispensa arbitrária ou sem justa causa. Portanto, na hipótese do contrato de experiência não se identifica dispensa arbitrária nem sem justa causa, já que sequer se dá a dispensa em si, havendo apenas o término da relação de trabalho da gestante porque atingido o termo final do contrato de experiência, não havendo que se falar em estabilidade constitucional provisória (RR – 304713-32.1996.5.09.5555, Relator Ministro: Galba Velloso, Data de Julgamento: 14/03/1999, 4ª Turma, Data de Publicação: 23/04/1999).  

Sendo assim, os Tribunais Trabalhistas posicionavam-se contrários à possibilidade de se conceder o direito à estabilidade provisória da gestante nos contratos por prazo determinado. Isso somente seria possível se a trabalhadora estivesse sob a égide de um contrato por prazo indeterminado.

Todavia, durante a chamada Segunda Semana de Atualização da Jurisprudência do TST, ocorrida de 10 a 14 de setembro de 2012, no seu último dia, a sessão do Tribunal Pleno, por meio da Resolução n. 185/2012, divulgada no DEJT nos dias 25, 26 e 27 de setembro daquele ano, aprovou a nova redação no item III de sua Súmula de n. 244.

Ao contrário do que predominava até então, a súmula passou a admitir a estabilidade provisória da gestante em todo e qualquer contrato por prazo determinado nos seguintes termos: “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

O principal argumento para embasar esse novo entendimento, segundo os próprios ministros do TST, foi tentar resguardar os direitos do nascituro, independentemente da modalidade contratual a que a gestante esteja subordinada.

Essa reviravolta na jurisprudência afeta diretamente o processo de contratação das mulheres, notadamente para os contratos trabalhistas temporários, de curta duração. E o motivo é simples: poderá haver uma discriminação no processo de contratação delas para esses tipos de trabalho, uma vez que o empregador, para se resguardar, poderá optar pela mão de obra masculina.  Isso fez com que a matéria se tornasse polêmica na seara do Direito do Trabalho.

Diante disso, faz-se necessário analisar os precedentes judiciais que levaram à alteração do item III da Súmula n. 244[2], os quais podem ser acessados no sitio do Tribunal Superior do Trabalho. Abordar-se-ão, assim, os principais argumentos e justificativas apresentadas pelos ministros para que fosse aprovada a nova redação da súmula em comento.

Primeiramente, os julgadores ressaltam que o artigo 10, II, b, do ADCT não faz nenhuma restrição quanto à modalidade contratual para que a estabilidade seja garantida à empregada gestante.

Assim consta no seguinte acórdão, in verbis:

[...] Estabelece o art. 10, II, “b”, do ADCT/88 ser vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cincos meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, se a prazo determinado, como é o contrato de experiência, por prazo indeterminado, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. Desse modo, o único pressuposto ao direito à estabilidade (e à sua conversão em indenização, caso ultrapassado o período de garantia de emprego) é encontrar-se a empregada grávida no momento da rescisão contratual [...][3]. 

De acordo com o acórdão acima, o entendimento predominante a partir de setembro de 2012 é o seguinte: o único pressuposto existente para que a empregada tenha direito à estabilidade provisória gestacional é que, no exato momento da rescisão contratual, ela já se encontre grávida.

Destaca-se, novamente, que não há necessidade de confirmação desse estado antes da dispensa para que haja o direito à garantia de emprego.

Ainda sobre o acórdão, outro ponto levantado, senão o principal, para que houvesse essa mudança jurisprudencial diz respeito à tutela do nascituro. Neste caso, os ministros levaram em conta o emprego da gestante como meio de sustento de sua família e, obviamente, de seu filho que irá nascer.

Trata-se, em outras palavras, da proteção do direito fundamental à vida, à dignidade da pessoa humana e à família, esta, inclusive, constitucionalmente considerada base da sociedade, com especial proteção do Estado (art. 226, caput, da CF).

Sobre o tema, consta a seguinte argumentação em outro acórdão, in verbis:

[...] qualquer situação que envolva efetivas considerações e medidas de saúde pública (e o período de gestação e recente parto assim se caracterizam) permite tratamento normativo diferenciado, à luz de critério jurídico valorizado pela própria Constituição da República. Note-se, ilustrativamente, a esse respeito, o art. 196 que firma ser a saúde “direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos...”; ou o art. 197, que qualifica como de “relevância pública as ações e serviços de saúde...”, além de outros dispositivos, como artigos 194, 200, I, e 7º, XXII, CF/88. A estabilidade provisória advinda da licença-maternidade decorre da proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prática, sua efetividade[4].

 O Tribunal Superior do Trabalho reconhece que a referida estabilidade é tão importante que nem mesmo acordo ou convenção coletiva podem flexibilizá-la. É norma constitucional de ordem pública e, consequentemente, de caráter indisponível (nem mesmo a própria empregada pode dispor de seu direito). E mais, “enquanto se cuide de proteção ao nascituro, prevalecerão os benefícios constitucionais, ainda que a própria empregada, ao tempo da dissolução contratual, já aguardasse o seu termo final”[5].

Acerca da relevância da gravidez e da garantia de emprego nesse período, Carlos Alberto Gomes Chiarelli afirma que:

[...] a garantia no emprego à empregada grávida é um instituto de proteção não mais à grávida, ou à gestante na ocasião no evento, ou no puerpério. É uma tranquilidade e um arrimo, de responsabilidade da empresa, face ao seu compromisso com a sociedade, de valia para a maternidade, nos primeiros – e não curtos – tempos de seu exercício. Quem já foi grávida, quem já teve filho, quem já superou a fase de recuperação inicial e efetiva do evento, tem diante de si um manto tutelar – a preservação do emprego, que é ganho salarial, que é forma e meio de sustento próprio e, talvez, do filho – para um período de reformulação da vida pessoal e familiar[6].

No mesmo sentido, Francisco Antônio de Oliveira, defendendo a importância do estado gravídico em detrimento do risco empresarial, posiciona-se a favor do primeiro:

O instituto protecionista da gestante é induvidoso, inclusive, no caput do art. 6º da Constituição, onde se pontifica que a proteção à maternidade e à infância “são direitos sociais”. [...] o instituto protecionista é direcionado para a mãe e para a criança que vai nascer. O nascimento de uma criança é fato por demais importante para ficar na dependência do poder potestativo do empregador[7].

Nesse contexto, é indiscutível o grau de importância que o direito à estabilidade provisória da gestante assumiu nos últimos anos. Quanto à posição do ilustre autor Francisco de Oliveira, é mister fazer um comentário.

Em que pese o artigo 2º da CLT dispor sobre a alteridade como um requisito na relação empregatícia - o risco da atividade econômica é do empregador -, é indispensável que se leve em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade sobre essa questão. Isso para que, especialmente os pequenos e microempresários, não se sintam desestimulados a contratar mulheres para empregos temporários (em sentido amplo), a partir do novo entendimento sumulado pelo TST.

Encerrada essa questão, é visível que a grande maioria dos julgados em que há a incidência do item III da Súmula n. 244 trata dos contratos de experiência (muito embora o TST tenha considerado ser cabível a estabilidade gestacional em qualquer espécie de contrato a termo).

O seguinte acórdão explica o motivo pelo qual isso acontece:

diferentemente dos demais contratos a termo, no contrato de experiência empregado e empregador, buscando o desenvolvimento de relação de emprego duradoura, celebram contrato de curto prazo, destinado à avaliação subjetiva e recíproca, a fim de viabilizar, ao seu término, a transformação em contrato de trabalho por tempo indeterminado. Assim, há uma legítima expectativa quanto à convolação do contrato de prova em contrato por prazo indeterminado[8].

Com efeito, observa-se que o objetivo do contrato de experiência, diferentemente dos demais contratos a termo, é que a relação de emprego se perpetue, salvo se a experiência for mal sucedida. Assim, “é, em essência, um contrato por tempo indeterminado com uma cláusula de experiência, ou seja, estaria vocacionado à vigência por tempo indeterminado quando celebrado de boa-fé”[9].

Finalmente, a nova redação do item III da Súmula n. 244 do TST deve-se em muito pela superação da redação antiga desse item pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Como se verá adiante, há tempos o Supremo já reconhecia a compatibilidade entre a estabilidade provisória da gestante e os contratos de trabalho, independentemente de sua modalidade.

3. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, em 2005, discutiu pela primeira o tema em questão. Em razão de ser o guardião nato da Constituição Federal e, por conseguinte, dos direitos e garantias fundamentais previstos nela, prevaleceu, na época, o entendimento de que, se a gestante tivesse o filho ainda no curso do contrato por prazo determinado, uma vez que iria começar a percepção da licença-maternidade de 120 dias ainda no contrato, teria direito à estabilidade.

Esse viés mais humanitário a respeito da interpretação da norma deu-se no julgado do Recurso Extraordinário n. 287.905-3, de Santa Catarina (28/06/2005) – Relatora Min. Ellen Greice, 2ª Turma do STF). Naquela oportunidade, uma empregada havia sido contratada temporariamente para o cargo de professora em 1998 pelo Estado de Santa Catarina e renovava seu contrato a cada ano. Entretanto, após dois anos de seguidas renovações contratuais, o Estado não concedeu a renovação com o argumento de que ela estava grávida.

Pois bem. Nos votos, os ministros deixaram claro que o direito à estabilidade, assim como à licença-maternidade é para resguardar o nascituro.

Vejamos parte do voto da Relatora Min. Ellen Greice:

com efeito, o E. Tribunal Superior do Trabalho, demonstrando possuir plena compreensão do alto significado dessa relevante conquista da mulher trabalhadora, tem enfatizado, a respeito do alcance da garantia constitucional da estabilidade provisória (ADCT, art. 10, ii, b), que esta - precisamente por visar à tutela da maternidade e do nascituro – prescinde da comunicação prévia da gravidez ao empregador [...][10].

Neste sentido, até o momento, somente alguns julgados chegaram à Suprema Corte, a maioria deles, invariavelmente, reconhecendo a estabilidade gestacional, independentemente do regime jurídico de trabalho.

Seguem abaixo três deles:

EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORA GESTANTE. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. As servidoras públicas, em estado gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comissão, têm direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória, nos termos do art. 7º, inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. 2. Agravo regimental não provido. (RE 420839 AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012).

No mesmo sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA-MATERNIDADE. MILITAR. ADMISSÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ISONOMIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO E ART. 10, II, b, DO ADCT. AGRAVO IMPROVIDO. I – As servidoras públicas e empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º, XVIII, da Constituição e o art. 10, II, b, do ADCT. II – Demonstrada a proteção constitucional às trabalhadoras em geral, prestigiando-se o princípio da isonomia, não há falar em diferenciação entre servidora pública civil e militar. III – Agravo regimental improvido. (RE 597989 AgR, Relator (a) Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-058 DIVULG 28/03/2011 PUBLIC 29-03-2011 EMENT VOL-02491 PP 00347).

E, ainda:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direto à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento[11].

Ao decidir dessa maneira, o STF acabou por traçar uma diretriz para que outros tribunais façam interpretação análoga em situações semelhantes. Diante disso, o TST viu-se compelido a modificar o item III da Súmula n. 244, em razão de que esta redação já se encontrava em conflito com o entendimento da Suprema Corte, o que de fato aconteceu tempos depois.

4. A COMPATIBILIDADE OU NÃO DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA COM OS CONTRATOS DE TRABALHO A TERMO

A respeito da possível compatibilidade entre a estabilidade provisória da gestante e os contratos a termo, Jouberto Cavalcante e Francisco Ferreira prelecionam: “a estabilidade não se coaduna com o contrato por prazo determinado. A predeterminação faz com que as partes tenham ciência do termo final da contratação”[12].

No mesmo sentido, Sergio Pinto Martins:

no contrato de trabalho por tempo determinado as partes sabem desde o início quando o pacto irá terminar. Assim, se a empregada ficar grávida no curso do ajuste laboral, será indevida a garantia de emprego, pois não está havendo dispensa arbitrária ou sem justa causa. Há apenas o decurso do prazo do pacto de trabalho celebrado entre as partes. Situações que ocorram no curso do pacto laboral de prazo determinado não podem ser opostas para modificar a sua cessação, salvo se houver ajuste entre as partes[13].

De fato, analisando-se a figura da estabilidade provisória e os contratos por prazo determinado, é perceptível a incompatibilidade entre os dois institutos. Ora, seria estranho que um contrato a termo, de curta duração, pudesse, por circunstâncias alheias à vontade dos acordantes, estender-se por um período considerável, além daquele inicialmente previsto. Mas é exatamente isso que prevalece hoje, conforme se verá mais adiante.

Para melhor compreensão da problemática instalada, apresentar-se-ão, a título de exemplos, situações e questionamentos bem possíveis de se encontrar na prática.

Empregador rural celebra um contrato de safra com uma mulher para que ela exerça a seguinte função: ajudar na colheita de tomate durante o período de 10 dias. Pois bem. O patrão contabiliza as despesas com a empregada (salário, alimentação, transporte, equipamentos de segurança, etc.) somente para esse período, uma vez que sua única atividade é colher o legume.

A empregada já encontra-se grávida ao tempo da celebração do contrato, mas não sabia da sua condição, tampouco quem a contratou. Resultado: ao final dos 10 dias, ela será dispensada e, logo que souber de sua gravidez, terá direito ao seu emprego de volta ou, neste caso, uma indenização referente ao período de estabilidade – desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto – em razão da atividade de seu empregador ter se encerrado com a colheita de toda a safra.

Indaga-se: como manter o vínculo empregatício se não há mais serviço a ser realizado? É justo um empregador indenizar 14 meses de salário em vez de somente pagar os 10 dias previamente contratados?

Outra situação. Uma jovem assina um contrato temporário para substituir outra empregada, que é permanente nos quadros da empresa, por ter esta entrado de férias (exemplo de aplicação do artigo 443, § 2º, a, a CLT) e, no decorrer de seu contrato, fica grávida (ou já se encontrava nessa situação antes no momento da contratação).

Questiona-se: quais serão as consequências para ambas as empregadas, já que o empregador terá que suportá-las ao mesmo tempo a partir do momento em que a substituída retornar? Elas exercerão a mesma função?

E mais, mesmo nos casos de contrato de experiência, quando concedida a estabilidade gestacional, ele será descaracterizado por exceder seu limite máximo de duração (90 dias)? E se a empregada não for avaliada positivamente, mesmo assim deverá permanecer sob a égide de seu contrato, ampliado em razão da estabilidade?

E quanto às festas de fim de ano, carnaval, páscoa, dia das mães, entre outras? É de conhecimento amplo que tais períodos movimentam o mercado de trabalho, com inúmeras contratações para empregos essencialmente temporários, a fim de atender à demanda nessas épocas. Pergunta-se: o que fazer com aquelas trabalhadoras que gozarem do direito à estabilidade provisória após o término dos períodos que levaram às suas contratações?

Salienta-se, conforme já dito anteriormente, que o direito à garantia de emprego da gestante está condicionado apenas à gravidez, e não ao conhecimento da trabalhadora dessa situação, tampouco a qualquer tipo de comunicação ao seu chefe sobre isso. Contudo, deve-se respeitar o prazo prescricional de dois anos, após a extinção do contrato de trabalho (art. 7º, XXIX, da CF), para fins de ingressar-se com ação quanto aos créditos trabalhistas resultantes da relação de trabalho.

Diante de todos esses questionamentos, percebe-se claramente que há sim uma incompatibilidade entre a estabilidade gestacional e as razões que levaram a esse tipo de contratação. Em que pesem os argumentos humanitários serem robustos, a forma como se deu a mudança da súmula em comento, generalizando a possibilidade de garantia de emprego da gestante a todo e qualquer contrato por prazo determinado, torna quase certo que haja, mesmo que implicitamente, algum tipo de discriminação em relação às mulheres.

Ora, é fato que o novo posicionamento jurisprudencial não irá restringir totalmente o acesso das mulheres ao mercado de trabalho para atividades temporárias. Isso não. Até porque, conquanto ainda haja desigualdades a serem sanadas em relação aos homens, elas já alcançaram um grau de inserção tão significativo (em quantidade e qualidade) que torna-se praticamente impossível um empregador optar por contratar (se pudesse fazê-lo) apenas mão de obra masculina.

No entanto, o patrão poderá chegar à seguinte conclusão quando for contratar alguém para um emprego temporário: “eu tenho alguns candidatos e candidatas ao cargo oferecido. Como o contrato vigorará por um curto período (15 dias, por exemplo), quero excluir da seleção as mulheres cuja faixa etária seja mais propícia à maternidade (dos 20 aos 35 anos, por exemplo), uma vez que, caso fiquem ou estejam grávidas, não terei condições de mantê-las em meu quadro de empregados além do período estipulado. 

Pois bem. É preciso ponderar acerca das consequências judiciais e, principalmente, sociais que poderão surgir com a nova redação do item III da Súmula n. 244 do TST. Esta, além de estabelecer o oposto daquilo que se entendia antes de setembro de 2012, resolveu ampliar, para todo e qualquer tipo de contrato a termo, a possibilidade de se pleitear a garantia de emprego gestacional. Isso, muito provavelmente, irá impactar de forma negativa no mercado de trabalho.

Dessa forma, seria necessário que os julgadores, pautados nos princípios, entre outros, da razoabilidade e proporcionalidade, fossem sensatos no processo de aplicação do dispositivo em comento. Afinal, a verdadeira intenção do legislador é avançar na proteção à maternidade, tutelando os direitos do nascituro, por meio da garantia de emprego da gestante, e não criar mais barreiras para processo de contratação das mulheres, gerando, por conseguinte, mais desigualdades em relação aos homens.

CONCLUSÃO

Não restam dúvidas de que o ordenamento jurídico brasileiro, em consonância com as mudanças ocorridas no Direito trabalhista internacional ao longo dos anos, deu especial atenção às normas que tratam da proteção do trabalho da mulher, notadamente aquelas relacionadas com a proteção da maternidade.

Como se viu, o legislador pátrio, por meio da edição de normas, teve a missão, não raras vezes realizada com morosidade, de, primeiro, regulamentar direitos básicos de que as mulheres ainda não dispunham (por exemplo, redução da jornada de trabalho e descanso semanal remunerado); segundo, de expandir esses direitos trabalhistas concedidos a elas ao maior número de trabalhadoras possível; e, terceiro, de buscar a igualdade material em relação aos direitos e garantias já previstos para os homens. Conquanto este último ainda não tenha sido plenamente alcançado, é de se reconhecer que houve grande avanço no processo de uniformização do tratamento entre os gêneros.

De outra banda, em razão das especificidades inerentes à natureza biológica das mulheres, o legislador percebeu que, para se alcançar a tão sonhada igualdade de tratamento entre a mão de obra feminina e a masculina, seria necessária a criação de leis de proteção trabalhista capazes de atender às particularidades vividas pelas trabalhadoras. E, nesse contexto, não há nada que caracterize melhor a condição única da mulher do que maternidade, e todos os aspectos que a circundam.

Ser mãe, por si só, envolve uma gama enorme de situações complexas que exigem, não só da gestante mas de todos em sua volta, certa adaptação, para que a gestação possa transcorrer de forma natural. E, obviamente, o ordenamento jurídico não poderia escapar incólume a esse evento singular que, fatalmente, reclamaria por novas regras que atendessem às exigências advindas da gravidez.

É aí que a discussão acerca da estabilidade provisória prevista para elas tornou-se interessante, especialmente nos contratos de trabalho por prazo determinado que, como ficou demonstrado, seriam, em tese, incompatíveis com qualquer hipótese de estabilidade.

Em que pese a regra geral dos contratos de trabalho serem celebrados por prazo indeterminado, não se pode ignorar que, em razão da dinâmica constante ocorrida nas relações trabalhistas contemporâneas, o contrato por prazo determinado ganhou destaque no cenário do Direito do trabalho mundial e, consequentemente, no Brasil também.

Como foi apresentado e discutido, há uma série de modalidades contratuais a termo (contrato de experiência, de safra, por obra certa, contrário temporário estrito senso, entre outros). Contratos estes que, (e não só estes, mas também os contratos por prazo indeterminado), não raras vezes, privilegiam cada vez mais a contratação de mão de obra feminina por um motivo muito simples: as mulheres, atualmente, em geral, estudam e qualificam-se mais que os homens e, por conseguinte, vêm alcançando mais e melhores postos de trabalho oferecidos num mercado cada dia mais competitivo.

Diante disso, conquanto a antiga redação do item III da Súmula n. 244 do TST (“não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”) espelhasse a posição majoritária tanto da doutrina quanto da jurisprudência sobre o tema, era previsível que o então entendimento consolidado pudesse passar por readaptações, em razão do maior acesso delas ao mercado de trabalho. O que de fato aconteceu.

Os precedentes para que isso acontecesse começaram a surgir quando Supremo Tribunal Federal decidiu, em 2005, que uma trabalhadora gestante teria direito à estabilidade provisória, mesmo submetida a contrato de trabalho por experiência, espécie de contrato a termo.

O resultado não poderia ter sido outro. No ano de 2012, mais precisamente durante a 2ª Semana de Atualização da Jurisprudência do TST, ocorrida de 10 a 14 de setembro daquele ano, a Corte do Tribunal decidiu, entre outras coisas, por modificar por completo a redação da citada súmula, em especial a redação do seu item III. Neste sentido, referida súmula passou a ostentar o seguinte entendimento: “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Ora, é fato que esse novo posicionamento gerou, e vem gerando, polêmicas acerca de como se dará sua aplicabilidade prática no mercado de trabalho. Aliás, esse foi o ponto de partida tomado pela presente pesquisa para, não com a pretensão de se esgotar o tema, mas sim de discuti-lo, aprofundando em seus aspectos mais controversos, para que se pudesse, enfim, chegar a uma conclusão, não definitiva, mas capaz de revelar se há ou não compatibilidade da nova súmula com a realidade trabalhista e, consequentemente, qual o verdadeiro impacto que essa nova posição jurisprudencial irá causar no Direito trabalhista brasileiro.

Nos últimos anos, os precedentes tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do próprio Tribunal Superior do Trabalho, além daqueles utilizados pelo Tribunais Regionais do Trabalho no Brasil, previam, quase sempre, que as hipóteses em que se poderia admitir o reconhecimento da estabilidade provisória da gestante nos contratos a termo diziam respeito quase sempre à modalidade “contrato de experiência”, e não a todo e qualquer tipo de contrato a termo.

A razão para isso, conforme já debatido neste estudo, é o fato de que, em tese, o contrato de experiência invariavelmente tende a encaminhar-se para a celebração futura de um contrato por prazo indeterminado. Pelo menos, a princípio, essa seria a interpretação lógica extraída da intenção da legislação ao prever esse tipo de contrato de trabalho.

Nessa situação, faria até sentido que a norma previsse o direito à garantia provisória gestacional à empregada submetida a esse tipo de contrato a termo. Isso, reforçando, em razão do animus de perpetuar o acordo trabalhista que incialmente fora realizado com características experimentais, com o fim de conhecimento mútuo, antes de se firmar definitivamente um acordo de vontades.

No entanto, estender essa possibilidade de garantir a estabilidade da gestante nos contratos por experiência a todas as modalidades de contratos a termo existentes (e os que poderão vir a existir no decorrer dos anos) no ordenamento jurídico, mostra que tal decisão é temerosa, porquanto seus efeitos poderão, ao invés de positivos, surtirem o efeito contrário, qual seja, criar ainda mais barreiras para o ingresso da mulher no mercado de trabalho. Isso, pode-se afirmar categoricamente, que não foi, nem de longe, a intenção dos nobres Ministros do TST, quando se propuseram modificar a posição jurisprudencial adotada até então sobre o tema.

Portanto, é de se ver que os Ministros hesitaram quando fizeram interpretação demasiadamente ampla ao tratar dessa questão, qual seja, o direito à estabilidade provisória da gestante nos contratos de trabalho por prazo determinado.

Dessa forma, conclui-se o seguinte: a questão é complexa e exige mais reflexão sobre ela; o novo entendimento afetou sim, mesmo que de forma dissimulada, o processo de contratação das mulheres no mercado de trabalho, especialmente nos contratos trabalhistas a termo. Deve-se buscar, sim, expandir os direitos e as garantias fundamentais das mulheres, principalmente nas relações trabalhistas.

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