LUCIANA DE ALMEIDA MONTAGNA

(Orientadora)

RESUMO: O presente estudo, através de estudo bibliográfico de doutrinas, artigos jurídicos e da pesquisa da legislação e da jurisprudência brasileira, tem o objetivo de analisar a aplicação do princípio da proporcionalidade no âmbito do Direito Penal. O trabalho foi dividido em dois capítulos. No capítulo inicial analisamos o princípio da proporcionalidade, seu conceito, sua relação com o princípio da razoabilidade, bem como as suas dimensões, também chamadas subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O segundo e último capítulo consiste em analisar como o princípio, em suas duas vertentes, quais sejam proibição do excesso e proibição da proteção deficiente, tem sido aplicado em nosso Ordenamento Jurídico.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio da Proporcionalidade. Razoabilidade. Direito Penal. Direitos Fundamentais. Proibição do Excesso. Proteção Deficiente.

ABSTRACT: This article, through a bibliographical study of doctrines, legal articles and the research of Brazilian legislation and jurisprudence, has the objective of analyzing the application of the principle of proportionality in the scope of Criminal Law. The work was divided into two chapters. In the initial chapter we analyze the principle of proportionality, its concept, its relation to the principle of reasonableness, as well as its dimensions, also called subprinciples: adequacy, necessity and proportionality in the strict sense. The second and last chapter consists of analyzing how the principle, in its two aspects, which are prohibition of excess and prohibition of deficient protection, has been applied in our Legal Order.

KEYWORDS: Principle of Proportionality. Reasonability. Criminal Law. Fundamental rights. Prohibition of Excess. Deficient Protection.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1.1 Conceito. 1.2 Proporcionalidade x Razoabilidade. 1.3 Dimensões (Subprincípios) do Princípio da Proporcionalidade. 2. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPROCIONALIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO. 2.1 Proibição do Excesso x Proibição da Proteção Insuficiente. 2.2 Proibição da Proteção Insuficiente. 2.3 Proibição do Excesso. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O princípio da proporcionalidade é uma diretriz utilizada pelos aplicadores do direito como instrumento de avaliação entre os meios empregados e as finalidades pretendidas pelo Ordenamento Jurídico, sendo incontestável sua importância para todos os ramos do Direito, em especial o direito penal.

O papel desenvolvido pelo princípio da proporcionalidade na esfera penal é de extrema importância, posto que inerente ao núcleo fundamental dos dos direitos fundamentais, que, enquanto manifestação da pretensão à liberdade do particular face ao Estado, podem ser atingidos apenas na medida em que sejam manifestamente indispensáveis à defesa do interesse público.

Esse princípio é constituído por duas vertentes: a proibição do excesso e a proteção da proteção insuficiente. A proibição do excesso é a vertente que proíbe que o Estado faça mais do que o permitido pelo Ordenamento Jurídico, de forma a controlar a interferência estatal em relação ao “núcleo essencial” dos direitos fundamentais. Já a proibição da proteção insuficiente é a vertente que censura a falta ou a insuficiência de medidas estatais adequadas e necessárias ao cumprimento do dever estatal de garantir os direitos fundamentais.

O presente artigo, através de estudo bibliográfico de doutrinas e artigos jurídicos e da pesquisa da legislação, bem como da jurisprudência brasileira, visa a analisar a aplicação do mencionado princípio na esfera do Direito Penal.

Válido destacar que o estudo da aplicação do mencionado princípio na seara criminal é de extrema importância e de relevante valor prático, pois nesse âmbito do Direito lidamos com um dos valores mais caros ao ser humano enquanto sujeito de direitos: a sua liberdade.

O capítulo inicial pretende analisar o princípio da proporcionalidade, conceituando-o, diferenciando-o do princípio da razoabilidade e, ao final, apresentando os seus subprincípios, também chamados “dimensões”, quais sejam: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

No capítulo seguinte, debruçamo-nos sobre o tem central do presente estudo, qual seja, a aplicação do princípio da proporcionalidade no âmbito do Direito Penal pátrio.

Para tanto, analisamos as duas vertentes do princípio da proporcionalidade, quais sejam: a proibição do excesso e a proibição da proteção deficiente. Ademais, através de pesquisa jurisprudencial, foi possível vislumbrar a forma como tais vertentes têm sido aplicadas pelos nossos Tribunais nas demandas criminais.

1.PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Na Carta Magna de 1988, entre outras Constituições modernas, os princípios jurídicos constituem modalidade de normas existentes, sendo a outra modalidade referente às regras. Considerando as diferenças e as funções desempenhadas por elas, verifica-se que a existência de ambas as modalidades permite o entendimento da Constituição como um sistema aberto, suprimindo a possibilidade de se formar como um sistema jurídico racionalmente limitado, se instituído somente por regras, bem como de se formar como um sistema carecido de segurança jurídica, se instituído tão somente por princípios.

O princípio da proporcionalidade tem como seu primordial âmbito de atividade o campo dos direitos fundamentais, na qualidade de critério valorativo constitucional determinador das restrições que podem ser aplicadas na esfera individual do particular pelo Estado, e para consecução dos seus fins^[1].

Antes de adentrar na análise da aplicação do mencionado princípio no âmbito do Direito, necessário tecer algumas considerações gerais a seu respeito.

1.1 Conceito

O princípio da proporcionalidade não se encontra expresso na Constituição Federal, tratando-se, portanto, de um princípio implícito. Tem como função essencial a garantia aos particulares, tendo em vista que determina que as restrições à liberdade individual sejam equilibradas com a necessitada tutela a determinados bens jurídicos, e apenas confere legitimidade às intervenções que se mostrarem em conformidade com o ela impõe^[2].

Embora não se encontre expressa previsto no texto da Carta Magna, é possível inferi-lo da menção ao “Estado Democrático de Direito”, posto que ele compreende juízo de ponderação entre interesses particulares e coletivos, partindo-se de uma hierarquia de valores que deve, necessariamente, ser respeitada pelo legislador.

Ademais, verifica-se que o princípio da dignidade da pessoa humana está previsto na Carta de 1988 como fundamento da República Federativa do Brasil, de modo que a pessoa humana ocupa posição central em torno da qual a legislação infraconstitucional, especialmente a penal, deve se embasar, de modo que todo condicionamento, restrição ou limitação aos direitos e garantias constitucionalmente previstos seja sopesado com outros valores trazidos pela Carta Magna.

O termo “princípio da proporcionalidade” foi utilizado pela primeira vez^[3], no Brasil, no ano de 1993, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de constitucionalidade, ao ser concedida medida liminar de suspensão dos efeitos da Lei Estadual nº 10.248/93, oriunda do Estado do Paraná, que impunha a obrigatoriedade da presença do consumidor no momento da pesagem de botijões de gás.

A proporcionalidade é algo para além de um critério ou de uma regra; trata-se um princípio intrínseco ao Estado de Direito, e a sua aplicação de forma adequada se constitui como uma das garantias elementares que devem ser respeitadas em toda situação em que direitos e liberdades individuais podem ser violados.

1.2 Proporcionalidade x Razoabilidade

O termo razoabilidade, frequentemente utilizado, em especial, nos ordenamentos norte-americano e italiano, traz a ideia de que toda intervenção aos direitos individuais deve ser embasada na razão.

Ele pressupõe ideias de adequação, idoneidade, aceitabilidade, lógica, equidade, definido, portanto, o que é admissível.

Ao se debruçar sobre o princípio da proporcionalidade, em especial sua relação com o princípio da fungibilidade, é importante observar que a doutrina e a jurisprudência se dividem. Parcela dos autores, por todos Mariângela Gama de Magalhães Gomes, entende que há fungibilidade entre os conceitos, enquanto outra corrente, por todos Humberto Ávila, afirma que os princípios possuem pontos de intersecção, mas não se confundem.

Nesse sentido, vale mencionar os ensinamentos do doutrinador supramencionado^[4]:

“A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim. Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstrução aqui proposta, não faz referência a uma relação de causalidade entre um meio e um fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade”.

1.3 Dimensões (Subprincípios) do Princípio da Proporcionalidade

À ideia de proporcionalidade estão relacionadas noções de moderação, prudência, equidade, dentre outras similares. Essas ideias, contudo, possuem considerável grau de subjetivismo, fornecendo poucos parâmetros objetivos que conduzam à sua delimitação.

Para conferir parâmetros, com maior grau de objetividade à sua delimitação, o princípio da proporcionalidade é decomposto em três dimensões ou subprincípios, quais sejam: adequação, em que se perquire a aptidão do meio utilizado para atingir a finalidade pretendida, isto é, verificar se a restrição imposta ao direito fundamental é adequada ao fim visado; necessidade, que consiste em averiguar se não há outro meio que restrinja em menor grau o direito fundamental violado e que obtenha resultados iguais ou semelhantes; e, por fim, proporcionalidade em sentido estrito, que se analisa se o resultado obtido compensa o ônus imposto ao direito fundamental atingido.

Sobre os subprincípios em questão e o critério trifásico necessário ao juízo de proporcionalidade, Humberto Ávila ensina que

“O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove um fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca” ^[5].

Estes elementos que compõem a estrutura analítica do princípio da proporcionalidade foram desenvolvidos pela jurisprudência constitucional alemã. Importante observar que os subprincípios mencionados devem ser aferidos na ordem lógica em que foram apresentados, de modo que primeiro faz-se um juízo acerca da adequação da medida, para, posteriormente, apreciar-se a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

À vista disto, é fácil concluir não ser imprescindível a apreciação dos três elementos da proporcionalidade em toda e qualquer circunstância. Isto porque apenas se legitimará a análise da necessidade da medida se aferida a sua adequação; apenas se constatada sua necessidade, far-se-á o exame da proporcionalidade em sentido estrito.

2. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

O princípio da proporcionalidade possui uma função essencial no âmbito do do sistema penal, considerando que é o norte para a construção dos tipos penais por meio de uma escolha ponderada das condutas que são penalmente relevantes, bem como embasa fundamenta a especificação nos tratamentos penais dados às diversas modalidades delitivas. Ademais, é o princípio de proporcionalidade que traça limites à atividade do legislador penal e do intérprete, visto que determina quando a intervenção do Estado na liberdade individual dos cidadãos é legítima^[6].

Acerca da proporcionalidade na seara do direito penal, cabe transcrever os argumentos expostos por Marcus Alan de Melo Gomes:

"Vê-se que a proporcionalidade em matéria penal é decorrência, na verdade, de valores albergados no corpo da Constituição. Ao eleger a realização do Estado Democrático de Direito como meta de todos, o legislador constituinte converteu a proporcionalidade em um cânone implícito da Carta Maior. Afinal de contas, como seria possível construir uma sociedade baseada no pleno respeito aos direitos e garantias fundamentais, no livre exercício das liberdades públicas – liberdade de ir e vir, liberdade de pensar, liberdade de se expressar, liberdade para participar da vida política do Estado etc. - sem um critério de equilíbrio entre esse exercício e o poder estatal de restringi-lo?"^[7]

2.1 Proibição do Excesso x Proibição da Proteção Insuficiente

O princípio da proporcionalidade possui como uma de sua vertentes a ideia da expressão “proibição de excesso de proibição”. Registre-se que, inicialmente, essa era o seu único sentido, de forma que o princípio em análise era aplicado apenas para proteger os cidadãos dos excessos eventualmente cometidos pelo Estado.

Sobre o tema, Paulo Bonavides põe luz ao equívoco daqueles que confundem o princípio da proporcionalidade com somente uma de suas facetas: o princípio da proibição do excesso de proibição (übermassverbot). Trata-se da faceta negativa do garantismo, razão pela qual é modernamente mais recomendada a utilização da expressão Verhältnismässigkeit:

O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) pretende por conseguinte, instituir, como acentua Gentz, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle de excesso (“eine Übermasskontrolle”).

A locução “vedação de excesso”, ou seja, Übermassverbot, teve a preferência de importantes juristas desde Jullinek, em clássico do Direito Administrativo, até Peter Lerche, autor de uma originalíssima e fundamental obra sobre o assunto, estampada ao começo da década de 60. Também usaram essa designação Klaus Stern, Hoffman-Becking, Kloepfer, H. Liesegang e Selmer, entre outros. ^[8].

Ao longo do tempo, outra perspectiva surgiu: o garantismo positivo, a proibição de proteção estatal deficiente. Nesse sentido, ensina-nos Streck:

Há que se ter claro, portanto, que a estrutura do princípio da proporcionalidade não aponta apenas para a perspectiva de um garantismo negativo (proteção contra os excessos do Estado), e, sim, também para uma espécie de garantismo positivo, momento em que a preocupação do sistema jurídico será com o fato de o Estado não proteger suficientemente determinado direito fundamental, caso em que estar-se-á em face do que, a partir da doutrina alemã, passou-se a denominar de “proibição de proteção deficiente” (Untermassverbot)^[9].

Ainda no que tange aos princípios em análise, o autor mencionada ensina acerca da ampliação das funções estatais, dando especial importância à proibição de abstenção ou omissão do Estado, quando deveria prevenir e reprimir, a fim de assegurar os direitos fundamentais.

Trata-se, portanto, da “outra” faceta dos direitos fundamentais (garantismo positivo), conforme resume o seguinte excerto:

Perfeita, pois, a análise de Baratta: é ilusório pensar que a função do Direito (e, portanto, do Estado), nesta quadra da história, esteja restrita à proteção contra abusos estatais. [...] Tanto isso é verdadeiro que o constituinte brasileiro optou por positivar um comando criminalizador, isto é, um dever de criminalizar com rigor alguns crimes, em especial, o tráfico de entorpecentes, inclusive epitetando-o, prima facie, de hediondo. Na verdade, a tarefa do Estado é defender a sociedade, a partir da agregação das três dimensões de direitos – protegendo-a contra os diversos tipos de agressões. Ou seja, o agressor não é somente o Estado. [...] Estes são os dois componentes do direito penal: a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual; b) e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo à custa da liberdade do indivíduo. Tem-se, assim, uma espécie de dupla face de proteção dos direitos fundamentais: a proteção positiva e a proteção contra omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, como também por deficiência na proteção^[10].

O vanguardista na aplicação do princípio da proporcionalidade também como proibição de proteção deficiente por parte do Estado foi o Tribunal Constitucional Federal alemão.

Streck ensina-nos que

Assim, na Alemanha, há uma distinção entre os dois modos de proteção de direitos: o primeiro – o princípio da proibição de excesso (Übermassverbot) – funciona como proibição de intervenções; o segundo – o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) – funciona como garantia de proteção contra as omissões do Estado, isto é, será inconstitucional se o grau de satisfação do fim legislativo for inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção^[11].

Diante do desenvolvimento da proporcionalidade e do abandono da ideia clássica de proteção somente dos bens jurídicos face ao Estado, manifesta-se um novo paradigma no que tange à eficácia dos princípios constitucionais.

Conclui-se, portanto, que o princípio da proporcionalidade tem como área especial de atuação o campo dos direitos fundamentais. Tal princípio é o encarregado por estabelecer os limites máximos e mínimos das intervenções feitas pelo Estado, sendo que essa característica se mostra mais facilmente ao tratarmos de Direito Penal, posto que esse ramo do Direito é responsável por tutelar os bens jurídicos constitucionais, devendo, ao mesmo tempo, zelar pela proibição de abusos ou arbitrariedades estatais, bem como efetivar as necessidades fundamentais do indivíduo e da sociedade, conforme estabelecido nos mandados de criminalização constitucionalmente previstos.

Feitas as considerações acerca das duas perspectivas pelas quais o princípio da proporcionalidade pode se efetivar, abordaremos, a seguir, aplicações de ambas na jurisprudência nacional no âmbito do Direito Penal.

2.2 Proibição da Proteção Insuficiente

O Ministro Gilmar Mendes, no voto condutor da decisão da maioria no RE 418.376-5/MS, que teve concluído seu julgamento em 9 de fevereiro de 2006, suscitou o princípio da proteção deficiente no âmbito penal pela primeira vez.

Essa decisão foi proferida no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário contra decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que havia acolhido recurso de apelação do Ministério Público contrário à extinção da punibilidade, da sentença, por união do réu que havia cometido estupro em uma menina que tinha, à época do fato, 9 anos de idade.

O princípio também fundamentou a decisão que admitiu a constitucionalidade do porte de arma de fogo desmuniciada no HC 102.287/MG, julgamento em 28 de fevereiro de 2012, caracterizado como crime de perigo abstrato. Esse julgamento ocorreu na Segunda Turma do STF, com o voto vitorioso do Ministro Gilmar Mendes, contra o voto do Relator, o Ministro Celso de Mello.

No caso em questão, restou decidido que:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandados constitucionais de criminalização: A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas é possível identificar um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA. Há, no contexto empírico legitimador da veiculação da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública (art. 6º e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc. Há inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente à sua natureza, a característica da lesividade. A danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 4. ORDEM DENEGADA. (HC 102087, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, DJe-159 DIVULG 13-08-2012 PUBLIC 14-08-2012 REPUBLICAÇÃO: DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013 EMENT VOL-02699-01 PP-00001)^[12]

No âmbito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o princípio também vem sendo aplicado. A título de exemplo:

PENAL - TÓXICO - ARTIGO 33 §4º DA LEI 11.343/06 - RECURSO MINISTERIAL - AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO - IMPOSSIBILIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 33 PARÁGRAFO 4º DA LEI 11.343/06 - PROIBIÇÃO DEFICIENTE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - INCONSISTÊNCIA - RECURSO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - PROVA INCONTESTE DE QUE O ACUSADO GUARDAVA, TINHA EM DEPÓSITO E COMERCIALIZAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - JUSTIÇA GRATUITA - IMPOSSIBILIDADE - APELANTE ASSISTIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. - O artigo 33 parágrafo 4º da Lei 11.343/06 contemplou uma hipótese de redução da reprimenda, estabelecendo um tratamento diferenciado ao traficante ocasional, sempre atento ao princípio da proporcionalidade e da proibição da proteção insuficiente, buscando conferir tratamento jurídico suficiente e proporcional à gravidade do delito, à entidade do dano e, finalmente, ao grau de culpabilidade do seu autor, não padecendo de vício de inconstitucionalidade. - Mantém-se a condenação do acusado por tráfico de droga, quando comprovada a comercialização de substâncias entorpecentes, afastando-se a tese desclassificatória in casu. - Se o apelante foi assistido por advogado constituído durante toda a instrução e não fez prova da situação de pobreza, impossível a concessão de justiça gratuita. V.V.P. APELAÇÃO CRIMINAL - CUSTAS PROCESSUAIS - RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR CONSTITUÍDO - PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIENTE - ISENÇÃO CONCEDIDA - RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nada há nos autos que permita a aferição devida da situação financeira do réu e o fato de ele estar assistido por advogado constituído não implica, necessariamente, que sua tal situação lhe permita arcar com o custo do processo sem prejuízo de seu próprio sustento, razão pela qual a presunção legal de veracidade de sua declaração de hipossuficiência não está elidida.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0433.08.255782-1/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/01/2010, publicação da súmula em 10/02/2010) (g.n.)^[13]

2.3 Proibição do Excesso

Da mesma forma, o princípio da proporcionalidade sob o aspecto da proibição do excesso vem sendo aplicado como fundamento em decisões emanadas por nossos Tribunais Superiores no âmbito do Direito Penal.

Em diversos julgados, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a decretação da prisão preventiva, em determinadas situações, ensejaria na violação da proporcionalidade enquanto proibição de excesso. Por exemplo, registre-se a seguinte ementa:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. Para justificar a medida extrema como única idônea e necessária à proteção do bem jurídico sob risco, cabia ao Juízo indicar circunstâncias específicas do caso que amparassem o prognóstico de que a supressão da liberdade do réu seria o instrumento exclusivo e adequado para evitar a prática de novos crimes, como acenado em relação à preventiva. 3. No caso, não obstante o Juízo singular haja ressaltado que se tratava de quantidade razoável de droga, a revelar a necessidade de algum acautelamento da ordem pública, deixou de contextualizar em dados concretos dos autos, em juízo de proporcionalidade, a necessidade da medida extrema, como única providência idônea para atender ao dever de proteção do interesse jurídico ameaçado, não sem mencionar o fato de o acusado estar preso provisoriamente há quase um ano. 4. Em que pese a fundamentação da custódia para garantia da ordem pública, a decretação da prisão preventiva será, na miríade de providências cautelares previstas nos arts. 319, 320 e 321, todos do CPP, como densificação do princípio da proibição de excesso, a medida extrema a ser adotada, somente para aquelas situações em que as alternativas legais à prisão não se mostrarem aptas e suficientes a proteger o bem ameaçado pela irrestrita e plena liberdade do indiciado ou acusado. 5. Sob a influência do princípio da proporcionalidade e das novas opções fornecidas pelo legislador, revela-se mais adequada a imposição de medidas cautelares diversas da prisão ao paciente, para evitar a reiteração delitiva. 6. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva do paciente pelas medidas previstas no art. 319, II, do CPP, sem prejuízo de outras medidas que o prudente arbítrio do juiz natural da causa indicar cabíveis e adequadas. (HC 430.654/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018) (g.n.)^[14]

Outra aplicação interessante do princípio ocorreu no julgamento da   AI   no   HC   n.   239.363/PR,   reconheceu,  por  maioria,  a desproporcionalidade  do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, declarando sua inconstitucionalidade. Registre-se:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.

2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.

3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.

5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso.

6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma.

(AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,  CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015)^[15]

CONCLUSÃO

          Conforme visto, o princípio da proporcionalidade desempenha papel fundamental no sentido de controlar a atuação estatal, em especial no âmbito do Direito Penal, ramo do Direito em que tem a função de legitimar e limitar o poder de punir do Estado.

Referido princípio não se destina tão-somente ao julgador, ao responsável pela aplicação em concreto da sanção penal abstratamente cominada. Ao revés, ao proceder à incriminação das condutas, deve o legislador pautar-se pelas diretrizes ditadas por referido princípio, sob pena de, sob o manto da legitimidade formal do princípio da legalidade, consagrar afrontas e violações ao sistema de direitos e garantias desenhado pela Constituição Federal de 1988.

Constitui-se de duas vertentes importantes, quais sejam: a proibição do excesso, que impede que uma sanção ou medida cautelar seja desnecessária ou desproporcionalmente imposta ao cidadão, e a proteção insuficiente, que exige do Estado uma atuação positiva, através de um dever de proteção a certos bens jurídicos.

Destarte, em todos as situações, deve ser observada a proporção entre a sanção penal e a gravidade do fato, como condição inafastável da justiça e da observância do princípio da dignidade da pessoa humana. Ademais, deve ser conferida suficiente proteção aos bens jurídicos tutelados pelo Ordenamento Jurídico pátrio, de forma a efetivar, através do Direito Penal, os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003.

FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no Direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

GOMES, Marcus Alan de Melo. Princípio da proporcionalidade e extinção antecipada da pena. São Paulo: Lumen Juris, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em http://150.162.138.7/documents/4899. Acesso em 25 nov 2018, p. 8.

__________________. O dever de proteção do Estado (Schutzpflicht): o lado esquecido dos direitos fundamentais ou “qual a semelhança entre os crimes de furto privilegiado e o tráfico de entorpecentes”? Disponível em https://jus.com.br/artigos/11493/o-dever-de-protecao-do-estado-schutzpflicht. Acesso em 25 nov 2018.