Resumo: O presente artigo tem como objetivo proporcionar maior reflexão sobre a praxe da Administração Pública de realizar concurso público para fins meramente de compor cadastro de reserva. A problemática consiste na possibilidade de o uso do cadastro de reserva de forma inadequado violar diretamente os princípios básicos da Constituição Federal de 1988, tais como: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, concurso público. A justificativa decorre do tema proposto ser atual e de ampla repercussão social. Por fim, o uso inapropriado do cadastro de reserva nos concursos públicos gera grave hipótese de violação dos direitos básicos dos administrados, bem como da norma constitucional e legal.

Palavras-Chaves: Administração Pública. Concurso público. Cadastro de reserva. Princípios. Violação.

Abstract: The purpose of this article is to provide greater reflection on the Public Administration’s practice of holding public tenders for the purposes of merely composing reserve records. The problem consists in the possibility that the use of the reserve register inappropriately violates directly the basic principles of the Federal Constitution of 1988, such as: legality, impersonality, morality, publicity, efficiency, public tender. The justification stems from the proposed theme being current and with wide social repercussions. Finally, the inappropriate use of the reserve register in public tenders generates a serious hypothesis of violation of the basic rights of the administrators, as well as of the constitutional and legal rule.

Keywords: Public Administration. Public tender. Booking registration. Principles. Violation.

Sumário: 1. Introdução – 2. Obrigatoriedade do concurso público. 2.1 Conceito. 2.2 Procedimento do concurso público. 2.3. Do uso inadequado cadastro de reserva. 3. Considerações finais. 4. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A Administração Pública para mover todo o aparelho estatal necessita de servidores e empregados públicos que desempenhem suas atividades com finalidade de alcançar o primordial bem comum social.

 No entanto, para a investidura em cargo e emprego público, faz-se mister que ocorra a priori aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, conforme estatuído e sacramentado no corpo do art. 37, incisos I a IV, da Constituição Federal de 1988.

Para a realização do certame é fundamental que seja prevista e regulamentada no edital a quantidade de vagas que serão ofertadas dentro de seu prazo de validade. Tal previsão visa dirimir qualquer dúvida quanto ao ingresso na Administração Pública, bem como garantir que seja aplicado e cumprido os princípios norteadores da gestão pública – princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Nada obstante, nos últimos anos a Administração Pública vem adotando um novo procedimento no concurso público, que é aquele exclusivamente de cadastro de reserva. A alegação que é o meio mais eficiente e econômico de selecionar candidatos para o ingresso no serviço público.

Diante disso, o presente artigo tem como foco tecer uma análise sobre a realização de concurso público para fins meramente de cadastro de reserva sem qualquer parâmetro de convocação para os candidatos, sob o prisma da eficiência na gestão da coisa pública.

2. OBRIGATÓRIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO

2.1 – CONCEITO 

A Administração Pública para prover seus cargos e empregos precisa observar as disposições constitucionais e legais que regem a adoção do concurso público, como modalidade de selecionar o material humano especializado e eficaz, para o ingresso no seu quadro de servidores e empregados públicos.

Para melhor compreensão do instituto do concurso público, faz-se necessário apresenta-lhe um conceito. Nas palavras de Martins Júnior (2006) é possível entender que, trata-se de:

Uma série complexa de procedimentos para apurar aptidões pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham para obtenção de uma ou mais vagas, em que se submetem voluntariamente aos trabalhos de julgamento de uma comissão julgadora. (MARTINS JÚNIOR., 2006, apud Telles, 2000, p. 368).

Face ao conceito exposto, faz-se mister alicerçar esse entendimento com os ensinamentos de Meirelles (2008), que assim discorre:

O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam os requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego. (MEIRELLES, 2008, p. 440).

2.2 – PROCEDIMENTO DO CONCURSO PÚBLICO

É cediço o entendimento de que o concurso público é vital para o ingresso na Administração, pois conforme leciona Carvalho Filho (2011) é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito por estabelecer uma forma universal de que todos possam participar nas mesmas condições para escolha dos mais capacitados.

Coaduna desse pensamento Gasparini (2008), que vislumbra a concretização do princípio da igualdade através da utilização desse certame, pois é imprescindível para investidura de todos aqueles que almejam fazer parte da estrutura administrativa.

O concurso público é um ato administrativo, como ensina Gasparini (2008), possui sua previsão no art. 37, incisos I a IV, da Constituição Federal de 1988. Entretanto, a norma constitucional não estabelece forma ou procedimento, conforme comenta Meirelles (2008).

 Cabe então uma regulamentação legal ou administrativa, para firmar um entendimento pacífico no mundo jurídico. Pois na lição de Mello (2008), os atos administrativos interferem com a ordem e estabilidade das relações sociais, o que provoca violação a um dos interesses precípuos e fundamentais do Direito, que é segurança jurídica das relações constituídas, bem como, a pacificação dos vínculos estabelecidos, para preservar a ordem.

2.3 – DO USO INADEQUADO DO CADASTRO DE RESERVA

O concurso público deve ser realizado por meio de provas ou provas e títulos, consoante entendimento claro e coeso da doutrina e da legislação vigente, que se fundamenta na previsão da Carta Magna. O objetivo é o preenchimento das vagas preestabelecidas no edital.

Nessa compreensão Rocha (2006) é categórico ao afirmar:

Para que os candidatos possam definir se têm interesse em concorrer às vagas oferecidas, o edital deve conter o(s) cargo(s) ou emprego(s) oferecido(s), o número total de vagas já existentes bem como o número de vagas reservadas aos deficientes físicos, a remuneração inicial, o local ou locais em que o serviço deverá ser prestado, as atribuições do cargo ou emprego, e outros dados que possam ser relevantes para a decisão do candidato. (ROCHA, 2006, p. 56).

Ao encontro de Rocha, Gasparini (2008) posiciona-se de forma precisa e cristalina ao abordar o tema, aduzindo:

O concurso somente pode ser aberto se existir cargo vago, pois só a necessidade do preenchimento do cargo justifica esse certame. Se não existir cargo vago e se deseja ampliar o quadro em razão da necessidade de serviço, deve-se criar os cargos e só depois instaurar o concurso. (GASPARINI, 2008, p. 178).

Entretanto, a Administração Pública vem realizando concursos públicos sem estabelecer um quantitativo mínimo de vagas disponíveis, deixando o preenchimento a cargo do cadastro de reserva.

O cadastro de reserva é um procedimento administrativo que visa registrar os candidatos que foram aprovados e/ou classificados no concurso público. Tem como condição necessária a discricionária necessidade de preenchimento dos cargos públicos disponíveis, bem como a suficiência da receita orçamentária correspondente.

A praxe da realização de concurso público para fins meramente de cadastro de reserva no seio da Administração Pública é tema controverso, especialmente porque passa ao largo da demonstração do fundamental planejamento da gestão pública. Ele deixa em aberto ao gestor público a realização de certame sem qualquer amparo na real necessidade quantitativa do preenchimento dos cargos disponíveis no órgão público.

Não obstante, o uso da realização de concurso público para mero cadastro de reserva, ainda possui boa acolhida na gestão pública.

Nesse sentido, é a lição jurisprudencial do TRIBUNAL FEDERAL DA 2º REGIÃO:

O artigo 37, II, da Constituição da República, segundo o qual a investidura em cargo ou emprego público somente se dará através de prévia aprovação em concurso, confirma a possibilidade de abertura de processo seletivo destinado a “cadastro de reserva”, já que se trata de concurso público destinado a preencher as vagas originadas durante o prazo de validade do concurso público e para atender aos interesses da Administração. Portanto, é legítimo à Administração praticar o que se costuma chamar de “Cadastro de Reserva”. (TRF 2ª Região. Sétima Turma Esp. ac 200551014903989. Rel. Des. Federal REIS FRIEDE. DJU 14.05.2008, P. 255).

Na esfera federal existia a vedação para esse tipo de certame, pois o Decreto 3.298/1999, no seu art. 39, inciso I, estabelecia que é regra primária do edital a divulgação de vagas. Contudo, tal previsão foi revogada no ano de 2018. Assim, era o dispositivo da norma, in verbis:

Art. 39. Os editais de concurso públicos deverão conter:

I – o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à pessoa de deficiência;

Além dessa previsão expressa, pode-se aduzir pela inteligência do art. 5º, §2º da Lei 8.112/1990, que os concursos da alçada federal devem oferecer claramente um número determinado de vagas, a fim de que se possa calcular o quantitativo de cargos destinados às pessoas portadoras de deficiência, in verbis:

§2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

Nesse sentido Carvalho Filho (2011), traz algumas ponderações referente a esse tipo procedimento adotado pelos concursos atualmente, que serve de base para analisar e definir a validade ou não desse ato jurídico-administrativo. Tal posicionamento assevera:

A administração Pública, nos últimos tempos, tem se valido do concurso para cadastro de reserva, modalidade na qual, como regra, não se especifica o número de cargos ou de empregos a serem preenchidos. Pode ocorrer em situações transitórias, como aquela em que o órgão aguarda a liberação de verbas para remunerar os futuros servidores. A despeito de considerado legítimo, os candidatos ficam em situação de expectativa e instabilidade por desconhecerem quando haverá (ou mesmo se haverá) a convocação. Além disso, torna-se mais complexo o controle de legalidade da Administração em virtude da ampla liberdade que se lhe concede nesses casos, sendo difícil, inclusive, comprovar eventual arbitrariedade. Pode ser cômodo para a Administração, mas não nos parece sena ele o melhor método para garantir os direitos dos candidatos; o melhor é aquele que o edital já define previamente o número de vagas e o prazo de duração do certame, permitindo que todos possam aferir o comportamento da Administração na integralidade do processo competitivo. Aliás, como já consignou reconhecida doutrina, se não há vagas ainda, o concurso é, no mínimo, desnecessário e constitui desvio de finalidade. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 582).

Quando a Administração adota esse procedimento de cadastro de reserva, como leciona Carvalho Filho (2011), ocorre uma afronta direta aos seus princípios norteadores, tais como o da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Violação que gera consequências imediatas nos fundamentos constitucionais do concurso público.

Princípios que na concepção de Canotilho (1998), significa:

Normas de tecitura aberta, que expressam um valor, uma conduta ou uma diretriz em caráter obrigatório, com força irradiante e integradora. Exigem a realização de algo da melhor forma possível, mas não são – tudo ou nada. Não permitem, exigem ou proíbem algo em termos peremptórios, mas buscam a otimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a – reserva do possível – fáctica ou jurídica. (CANOTILHO, 1998 apud ZAGO, p. 88).

A violação principiológica, conforme a lição de Martins Junior (2006), pode ser compreendida como o mais grave atentado cometido contra a Administração Pública, porque é a completa e subversiva maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo.

Nessa linha lógica, também, compreende Enterria (1986) apud (Zago, 2001, p. 83) que: “[...] os princípios são os órgãos respiratórios do Direito.”. Logo, conclui Zago (2001), aduzindo coerentemente que descumprir princípio é mais grave do que descumprir norma, por implica (sempre e também) violação, no que ela chama, do espírito do conteúdo, do aspecto mandamental, da própria harmonia de um sistema.

Nesse aspecto, a vigente adoção do cadastro de reserva em concurso público afronta, primeiramente, o princípio basilar do regime jurídico administrativo, o da legalidade, pois a Administração Pública somente pode fazer o que está estabelecido e estipulado em lei previamente, consoante ensina Mello (2008).

Outrossim, conclui Stassinopoulos (1954) apud (MELLO, 2008, p. 101): “[...] que a Administração Pública não pode atuar contra legem ou praeter legem, só pode agir secundum legem.”.

Nessa esteira, entende-se por força do princípio da legalidade que o edital do concurso público possui natureza jurídica de um ato administrativo, conforme já mencionado, devendo assim, como todo ato de direito público, ser de acordo com a lei ou completar as lacunas da lei, não podendo ser contrário a lei. Já que sua função, como ensina Mello (2008), é de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistindo instaurar originalmente qualquer cerceio a direitos de terceiros, como por exemplo, a investidura em cargo ou emprego público.

Dessa maneira, sendo o edital a norma regulamentadora do concurso público, como aduz Mattos (2005), ele poderá ser invalidado judicialmente se contiver qualquer cláusula abusiva ou ilegal.

A esse respeito são os ensinamentos de Moreira Neto (1989) ao lecionar sobre a seleção por concurso:

O concurso, formalmente considerado, vem a ser procedimento administrativo declarativo de habilitação à investidura que obedece a um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores. O edital não poderá criar outras condições de acesso que não as que se encontrem em lei [...] (MOREIRA NETO, 1989, p. 234).

Por outro lado, observa-se a violação do princípio da moralidade, pois esse tipo de procedimento no concurso público pode ensejar desvios de finalidade, este conforme Mello (2008), faz com que a Administração subjugue-se ao dever de alvejar sempre a finalidade normativa adscrevendo-se a ela. Pois pode autoridade administrativa resolver não nomear os candidatos vitoriosos no certame, deixando escoar deliberadamente o prazo de validade do concurso, para, em seguida, abrir nova disputa, na qual seus protegidos – antes reprovados – poderão novamente tentar se habilitar no concurso público.

A adoção do cadastro de reserva possibilita a ocorrência de condutas como a descrita, com clara ofensa à moralidade administrativa. A esse respeito, valer citar as palavras de Ferraz (2007):

[...] de nada adiantaria definir regras legais para os concursos, se a Administração Pública pudesse deixar de nomear aprovados, repetindo sucessivamente o certame até que os selecionados atendessem ás querenças do agente administrativo competente para a nomeação. (FERRAZ, 2007, p. 250).

Assim a violação do princípio da moralidade, na elucidação de Mello (2008) acarretará “[...] violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que a sujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição Federal de 1988” (MELLO, 2008, p. 119).

Ainda, pode se observar que o edital que não prever quantidade de vagas, viola o princípio da publicidade, pois impedi que os administrados possam decidir com segurança se desejam ou não prestar o concurso.

 Nesse sentido, Mello (2008) é categórico ao aludir sobre tal princípio, dizendo: “[...] que a Administração tem o dever de manter plena transparência em seus comportamentos” (MELLO, 2008, p. 114).

Nesse diapasão, acentua Martins Junior (2006), que violar o princípio da publicidade é violar uma das pedras fundamentais do Estado Democrático de Direito, que se norteia pela transparência.

Noutro giro, compreende-se o cadastro de reserva em concurso público agride o princípio da impessoalidade.

A decisão de quantos candidatos nomear não pode ser deixada à inteira discricionariedade da autoridade administrativa. Uma vez conhecidos os nomes dos aprovados, inexiste impessoalidade na decisão quanto ao número de aprovados que serão investidos no cargo ou emprego.

 Para clarear o supracitado entendimento, faz-se mister a elucidação de Mello (1981), conceituando a discrionariedade administrativa que:

[...] é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se pode extrair, objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente. (MELLO, 1981 apud ZAGO, 2001, p. 63).

Nesse pensar, Meirelles (2008) menciona que é pelo agir impessoal, que é finalidade do concurso público, que se afastam os ineptos e os apaniguados que costumas abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se matem no poder leiloando cargos e empregos públicos. 

Diante da violação dos preceitos supracitados, não cabe o entendimento de que o ato administrativo do concurso público é para servir o interesse público, pois quando ocorre descumprimento de princípios fundamentais da administração pública, que estão expressos categoricamente na Carta Magna, como já citado, gera absoluta inconstitucionalidade, acarretando a nulidade dos atos.

É nesse passo que ensina Zago (2001):

A adequação da conduta ou do fato à contrariedade ao princípio da impessoalidade é suficiente para a declaração de nulidade ou de inconstitucionalide por descumprimento do princípio. Dispensa-se, assim, intensa perquirição dos motivos do ato e de sua prova. Pois a simples demonstração da falha no atuar impessoal implica em ofensa direta e imediata a preceito da Carta Magna, que é mais grave ofensa que pode ser cometida no Estado Democrático de Direito. (ZAGO, 2001, p. 312).

Outrossim, não se olvida que seja necessário verificar a compatibilidade do uso indiscriminado do cadastro de reserva com a norma constitucional, para que possa expurgar os abusos cometidos por parte de maus gestores públicos.

Nesse compasso, ensina Moraes (2010) que o controle de constitucionalidade configura como garantia da supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte de legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Inicialmente, entende-se que o presente trabalho não o objetivo de esgotar a temática abordada, mas trazer uma reflexão sobre a realidade atual dos cadastros de reservas nos concursos públicos realizados pela Administração Pública.

É fato que a praxe de concurso público para fins exclusivo de cadastro de reserva é tema controverso que mera detida atenção por parta da Administração Pública, especialmente pela possibilidade de violar os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência, esculpidos no caput do art. 37, da Constituição Federal de 1988.

Além do mais, a realização de certame público para cadastro de reserva pode viabilizar a inoperância do princípio-regra do concurso público, visto que dá ao mal gestor público uma ampla discricionariedade, que ao cabo pode garantir que realize um concurso público, não convoque nenhum aprovado e preencha os cargos por outros meios inadequados.

Dessa forma, enquanto não existir uma vedação expressa para o mero uso de cadastro de reserva em concurso público, os candidatos e a sociedade devem ficar atentos para a real necessidade da efetuação de um certame público, bem como o modo como serão efetuadas as futuras convocações.

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