Resumo: O presente trabalho tem a finalidade de apresentar análise sobre o instituto da desaposentação dentro do Regime Geral de Previdência Social, utilizando como base a doutrina, jurisprudência e o ordenamento jurídico pátrio. O tema não possui regulamentação específica e por isso se tornou matéria de grande discussão nacional, gerando controvérsia nos diversos tribunais no país. De início, analisaremos a Previdência Social, apontando as diversas modalidades de aposentadorias. Após, passaremos pela conceituação do instituto da desaposentação, sendo, ao final, realizada apreciação de jurisprudências sobre o tema, com destaque para a sedimentação da matéria com decisão da Suprema Corte.

Palavras-Chave: Direito. Previdenciário. Desaposentação. Previdência. Social.

Abstract: This work aims to present analysis on the institute of retirement within the General Social Security Regime, using as a basis the doctrine, jurisprudence and the legal system. The issue has no specific regulation and therefore has become a matter of great national discussion, generating controversy in the various courts in the country. At first, we will analyze Social Security, pointing out the various modalities of retirements. After, we will go through the conceptualization of the institute of the disclaimer of the retirement, and at the end, an appreciation of jurisprudence on the subject, with emphasis on the sedimentation of matter with decision of the Supreme Court.

Keywords: Right. Pension. Retirement. Security. Social.

Sumário: 1. Introdução. 2. Aposentadoria. 2.1. Conceito e natureza jurídica. 2.2. Modalidades de aposentadoria. 3. Da desaposentação. 3.1. Legalidade. 3.2. Renúncia da aposentadoria. 3.3. Enriquecimento Ilícito e a devolução dos valores. 3.4 Analise da jurisprudência. 3.5 Decisões concessórias. 3.6 Decisões denegatórias. 4. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal. 5. Conclusão. 6. Referências.

1. Introdução

A desaposentação teve grande destaque no cenário nacional e a matéria repercutiu de tal forma que o caso foi julgado por nossa corte suprema em outubro de 2016.

O estudo tem como objetivo buscar os entendimentos e justificativas com base na legislação vigente acerca da possibilidade do aposentado pelo RGPS que continua trabalhando rever seu benefício, buscando o aumento das prestações recebidas em virtude da sua continuidade como contribuinte.

Além disso, busca-se analisar o instituto da desaposentação e sua importância, diante da possibilidade de majoração dos valores percebidos pelo aposentado, visando melhorar a sua qualidade de vida.

Analisando o entendimento da doutrina, jurisprudência e do arcabouço normativo pertinente, volta-se o estudo a apurar a possibilidade de renúncia da aposentadoria mesmo se tratando de ato jurídico perfeito e seu caráter irrenunciável.

Destaque-se, por fim, que o tema é alvo de amplo debate na doutrina, carecendo o tema de estudado com maior atenção visando elucidar os diversos institutos jurídicos e temas relevantes pertinentes ao instituto da desaposentação.

2. Aposentadoria

2.1 Conceito e natureza jurídica

Para compreensão do conceito da aposentadoria, vejamos a explicação de Castor e Lazzari sobre o tema:

A aposentadoria é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado, e asseguram sua subsistência, assim como daqueles que dele dependem. (CASTRO; LAZZZARI. 2014, p.532)

Sua fundamentação se dá com base na previsão da carta magna de 1988, que, em seu art. 7º, inciso XXIV, dispõe sobre o direito à aposentação.

Além desta, as leis 8.212/91 (institui o Custeio da Seguridade Social), 8.213/91 (institui o Plano de Benefícios da Previdência Social) e ainda o Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) regulamentam as questões relativas as aposentadorias.

2.2 Modalidades de aposentadoria

Como forma de assegurar os diversos infortúnios que podem vir a ocorrer com os indivíduos na sociedade, a própria Constituição já previu algumas modalidades que serão cobertas pelo Estado. Desta forma, vejamos o que dispõe o texto constitucional em seu art. 201, inciso I:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (BRASIL, 1988)

Com isso, fica clara a intenção do constituinte em, juntamente com o art. 7º, XXIV, garantir o direito a aposentadoria em casos de invalidez, por idade e ainda assegurar o mesmo em caso de exposição a agentes nocivos.

Neste contexto, previu a Constituição Federal diversas modalidade de aposentadoria, podendo-se apontar:

a) A aposentadoria por idade, que é um dos benefícios previdenciários mais 29 conhecidos, que tem como objetivo garantir ao segurado, que este tenha meio de se prover e manter após não conseguir laborar mais em virtude do avanço da idade. (IBRAHIM, 2014)

b) A aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no artigo 201, §7º, I, e ainda nos arts. 56 a 63 do Decreto 3.048/99, que veio substituir a então aposentadoria por tempo de serviço, existente anterior a EC 20/98, buscando evidenciar o aspecto contributivo no regime previdenciário. (MARTINEZ, 2014)

c) a aposentadoria especial, espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Ou seja, é um benefício de natureza previdenciária que se presta a reparar financeiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas. (CASTRO; LAZZARI. 2014, p.2014)

d) Aposentadoria por invalidez, devida ao segurado que, esteja ou não em gozo de auxílio-doença, seja considerado incapaz para a realização do trabalho, bem como insuscetível de reabilitação que possa fazer retomar sua atividade para garantir a sua subsistência, sendo-lhe devida durante a permanência da condição (arts. 42 a 47 da Lei 8.213/91 e arts. 43 a 50 do Decreto 3.048/99) (IBRAHIM,2014)

e) Aposentadoria da pessoa com deficiência, com regramentos especiais para que possam ter assegurada a sua aposentadoria, consoante previsão do 201, § 1º da Constituição Federal, que estabeleceu critérios diferenciados (BRASIL, 1988), posteriormente regulados na Lei Complementar 142/2013.

3. Da desaposentação

Sabe-se que atualmente no Brasil, em virtude das mudanças legislativas, há vedação ao acúmulo de duas aposentadoria pelo mesmo regime previdenciário.

Neste contexto, muitos segurados se aposentam e ainda continuam trabalhando para aumentar sua renda, vez que as constantes crises no país acabam por assolá-los.

É importante lembra que o aposentado que retorna ao trabalho permanece contribuindo obrigatoriamente com o INSS sobre o valor deste recebimento, conforme preceitua o art. 12, § 4º da Lei 8213/91.

Foi neste contexto que se chegou na desaposentação, pois, já que há uma continuidade no pagamento de contribuições por parte do aposentado, por que não poderia rever seu benefício para melhorar o valor que ganha?

Para compreendermos o que realimente é esse instituto, veremos alguns conceitos doutrinários sobre o tema.

Para Ibrahim, conceitua-se desaposentação da seguinte forma:

A desaposentação é definida como a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário. Tal vontade surge, frequentemente, com a continuidade laborativa da pessoa jubilada, a qual pretende, em razão das contribuições vertidas após a aposentação, obter novo benefício, em melhores condições, em razão do novo tempo contributivo. (IBRAHIM, 2014, p. 728)

Castro e Lazzari entendem de forma simétrica, como podemos verificar:

Em contraposição à aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação é o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário, em regra por ter permanecido em atividade laborativa 44 (e contribuindo obrigatoriamente, portanto) após a concessão daquela primeira aposentadoria. (CASTRO; LAZZARI, 2014, p.533)

Conclui-se, portanto, que, na desaposentação, o aposentado volta a trabalhar e, consequentemente a contribuir obrigatoriamente para a previdência, querendo assim, que essas contribuições, após a inatividade, possam ser utilizadas para realizar um novo cálculo, mais benéfico, pois trará um valor maior ao benefício previdenciário.

É fato que diversos fatores podem vir ou não a ensejar este direito, visto que não há expressa regulamentação legal, e para tal, abordaremos este tópico na continuidade.

3.1. Legalidade

É importante salientar que a concessão da aposentadoria é um ato expedido por órgão integrante da administração pública indireta, o INSS. Com isso posto, não há como se deixar de falar no princípio da legalidade, que é importante norteador dos atos administrativos.

Vejamos o dispositivo Constitucional referente ao tema:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (BRASIL, 1988)

Assim, com base nesta análise, é possível dizer que cabe ao administrador vincular seus atos a lei, para que este não sejam passíveis de anulação, e, para complemento, o entendimento de Di Pietro é muito interessante:

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.” (DI PIETRO, 14, p. 65)

A previsão dada pelo ordenamento atual é de que as modalidades de aposentadoria são irrenunciáveis e irreversíveis. Vejamos o trecho da obra de Santos a respeito:

Para o RPS, as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial do RGPS são irrenunciáveis e irreversíveis. O segurado pode desistir do pedido de aposentadoria antes do recebimento do primeiro pagamento ou do saque do FGTS ou do PIS. (SANTOS, 2014, p. 380).

De maneira a complementar o raciocínio, vale observar o dispositivo legal a despeito, qual seja, o art. 181-B do Regulamento da Previdência Social (RPS):

Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: I - recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social. (BRASIL, 1991)

A grande questão acerca da legalidade centra-se na análise do disposto no § 2º do art. 18 da lei 8.213/91, que trata das prestações concedidas ao aposentado pelo RGPS:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (BRASIL, 1991)

Este, então, é o dispositivo que emana dúvida sobre a legalidade da desaposentação, pois, aqui, se estabelece os benefícios que o aposentado pode receber quando retorna ao labor.

Porém, é válido questionar se podemos considerar a desaposentação como um simples benefício, assim como os demais, ou, se ele se trata de um dispositivo inerente à primeira aposentadoria.

Superada a legalidade ou ilegalidade, denota-se correntes que advogam a possibilidade de renúncia da aposentadoria em favor da desaposentação sob pena de se admitir odioso enriquecimento ilícito da Administração.

3.2 Renúncia da aposentadoria

O requerimento de aposentadoria pode ser feito pelo próprio contribuinte e de maneira administrativa junto as agências da previdência social.

Ocorre que, pelo fato da ausência de regulamentação legal, o INSS não vem concedendo os pedidos de desaposentação, uma vez que, o administrator está vinculado ao princípio da legalidade. Assim, a única forma de se pleitear a desaposentação encontra-se na via judicial, para que os magistrados possam fazer a análise de mérito a respeito.

Sobre o posicionamento do INSS do fato, Castro e Lazzari trazem em sua obra detalhes sobre o tema:

Tem entendido o INSS que a aposentadoria é irrenunciável, dado seu caráter alimentar, só se extinguindo com a morte do beneficiário. E lhe atribuiu o caráter de irreversibilidade, por considerar a aposentadoria um ato jurídico perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo Poder Público em caso de erro ou fraude na concessão. (Castro; Lazzari, 2014, p.534)

Porém, seu entendimento sobre o exposto é diverso, entendendo ser perfeitamente possível de ser renunciado, pois ninguém está obrigado a manter-se aposentado contra sua vontade, e a renúncia neste caso está vinculado a obtenção de um benefício mais vantajoso no futuro. (Castro e Lazzari, 2014)

É importante frisar que a renúncia ao benefício não deve ser admitida em qualquer hipótese, e sim, somente quando o segurado possuir tempo posterior de contribuição a sua primeira aposentadoria, pois, caso contrário, se estará abrindo margem para que os segurados se utilizarem de regras futuras com acontecimentos pretéritos, e isso influenciaria diretamente a lei no tempo. (IBRAHIM,2014)

Como já mencionado, irrenunciabilidade e irreversibilidade estão previstas no RPS, e, vale mencionar que conforme Santos quando traz em sua obra: “Entretanto, as disposições do RPS não autorizam concluir pela impossibilidade da desaposentação. De início, porque contém restrição de direito que só a lei pode impor.” (SANTOS,2014, p.380)

Assim, poder-se-ia entra em um novo embate, qual seja, se pode ou não o Decreto 3.048/99 restringir um direito do segurado, e ainda, se o mesmo tem vinculação ao princípio da legalidade.

3.3 Enriquecimento Ilícito e a devolução dos valores

A desaposentação visa gerar ao aposentado a possibilidade de adquirir nova aposentadoria mais benéfica, havendo um recalculo utilizando as contribuições feitas após a primeira jubilação.

O tema deu ensejo também à discussão sobre a necessidade de devolução dos valores anteriormente recebidos até a desaposentação em razão da renúncia à primeira aposentadoria. Sobre o assunto, grande parte da doutrina entende que não necessidade dessa devolução.

Segundo o entendimento de Santos:

Somente a lei poderá dispensar o beneficiado da devolução dos proventos recebidos quando aposentado. E, caso prevaleça a obrigatoriedade da restituição, somente a lei poderá estabelecer a forma de cálculo. (SANTOS, 2014, p.386)

O pensamento de Ibrahim sobre o tema também se mostra relevante:

A desaposentação não prejudica o equilíbrio atuarial do sistema, pois as cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevistas não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos de elegibilidade do benefício, não há igualmente vedação atuarial à sua reversão, obtendo-se assim as premissas jurídicas e atuariais a que deve submeter a hermenêutica previdenciária. (IBRAHIM, 2014, p.728)

Destaque-se, neste sentido, o entendimento favorável do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO IMEDIATA. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA DA APOSENTADORIA A FIM DE SE APROVEITAR O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NO CÁLCULO DE NOVA APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO DE DEVOLVER AOS COFRE PÚBLICOS OS VALORES PAGOS PELA ADMINISTRAÇÃO EM RAZÃO DO BENEFÍCIO OBJETO DA RENÚNCIA. RECURSO ESPECIAL 1.334.488/SC, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 14.5.2013. AGRAVO INTERNO DO INSS DESPROVIDO. 1. A admissão de Recurso Extraordinário com base na existência de repercussão geral não impede o normal andamento das demandas em trâmite nesta Corte que versem sobre o mesmo tema. 2. A análise de matéria de cunho constitucional é, por força do art. 102, III da Carta Maior, exclusiva da Suprema Corte, sendo, portanto, vedado a este Superior Tribunal de Justiça conhecer da suposta infringência, ainda que para fins de prequestionamento. 3. Esta Corte firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial 1.334.488/SC, Representativo da Controvérsia, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 14.5.2013, de que é direito do Segurado renunciar à sua aposentadoria, a fim de reaproveitar o tempo de 48 contribuição no cálculo de nova jubilação, independentemente do regime previdenciário em que se encontra, não estando obrigado a devolver os proventos já recebidos. 4. Não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade do art. 18 da Lei 8.213/91, uma vez que, no caso, apenas foi dado ao texto desse dispositivo interpretação diversa da pretendida pelo INSS. 5. Agravo Interno do INSS desprovido. (AgInt no REsp 1569954/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016) (grifou-se) (http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=desaposenta%E7% E3o+valores&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30)

No mesmo tom, o entendimento da Turma Nacional de Uniformização:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. AÇÃO DE DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DA TNU. QUESTÃO DE ORDEM N.º 13. VALOR DA CAUSA. QUESTÃO PROCESSUAL. SÚMULA N.º 43. INCIDENTE NÃO CONHECIDO. 1. Pedido de desaposentação, com o aproveitamento do tempo de serviço posterior à concessão do seu primeiro benefício. 2. Sentença de extinção sem resolução do mérito, declarando a incompetência absoluta do Juizado Especial Federal para o julgamento do pedido. 3. Acórdão manteve a sentença por seus próprios fundamentos com fulcro no artigo 46 da Lei 9.099/1995. 4. Similitude fático-jurídica entre o acórdão vergastado e os paradigmas acostados – precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 5. Não obstante a divergência de entendimento entre a Corte Cidadã e a TNU, esta já consolidou entendimento de que para que ocorra a desaposentação mister a devolução dos valores recebido a título de benefício previdenciário que se pretende renunciar. Questão de Ordem n.º 13 – “Não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido.(Aprovada na 2ª Sessão Ordinária da Turma Nacional de Uniformização, do dia 14.03.2005).” 6. Quanto à competência ser do Juizado Especial, não concorre a esta Corte Uniformizadora dirimir tal questão, eis tratar-se de questão processual. Súmula n.º 43 – “Não cabe incidente de uniformização que verse sobre matéria processual”. 7. Pedido de uniformização não conhecido. (PEDILEF 50402134320124047000, Rel. Juíza Federal MARISA CLÁUDIA GONÇALVES CUCIO, TNU, julgado em 08/03/2013, DOU 22/03/2013) (grifou-se) (https://www2.jf.jus.br/juris/tnu/Resposta)

Em sentido oposto, Castro aponta os reflexos negativos que uma decisão favorável à desaposentação poderia trazer aos cofres públicos:

Com a recente aprovação de novas regras para o cálculo do fator previdenciário, a PGF considerou, no requerimento, estimativas das consequências da desaposentação para as contas da Previdência Social. O cálculo indica que uma decisão favorável à possibilidade de desaposentação representaria um acréscimo imediato de R$ 7,65 bilhões por ano no déficit da instituição. Os dados também apontam para uma despesa adicional de R$ 181,87 bilhões até 2046, considerando projeções de expectativa de vida e os benefícios ainda não judicializados. (CASTRO, 2016) Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/398586). Acesso em: 19 JUN 17

3.4 Analise da jurisprudência

Atualmente o saber jurídico é montado através do conhecimento adquirido das mais diversas formas, sendo o estudo realizado por meio da lei, da doutrina e, sem dúvida por um outro meio muito importante e necessário, qual seja a jurisprudência.

O estudo por meio de jurisprudência nos traz a análise do que vem decidido nos diversos tribunais, bem como, o raciocínio jurídico empregado pelo julgador ao tomar suas decisões. Este estudo é importante tanto na vida acadêmica quanto profissional.

De maneira a engrandecer o estudo será feita a análise jurisprudencial acerca da temática proposta, trazendo o quão relevante o tema é e foi decidido até o presente momento.

Serão utilizadas decisões favoráveis e contrárias a desaposentação, trazendo os conflitos de entendimento e raciocínio utilizado. Ao final, será dado o enfoque na decisão tomada pelo STF ao considerar inviável a concessão da desaposentação no cenário atual.

3.5 Decisões concessórias

Neste tópico o objetivo é trazer o entendimento utilizado nas decisões favoráveis a desaposentação. De início, vamos analisar uma decisão que se trata de um reexame necessário interposto na oitava turma do TRF da 3ª Região de relatoria da Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, julgado em 25/11/2013, o julgado tem a seguinte ementa:

PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA E CONCESSÃO DE OUTRA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. DESAPOSENTAÇÃO. 52 POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESCABIMENTO. - A desaposentação não está prevista em nosso ordenamento jurídico, tendo sido admitida em nosso Direito por construção doutrináriojurisprudencial, e consiste na renúncia a uma aposentadoria, com a posterior concessão de uma nova aposentadoria, mais vantajosa, mediante o cômputo das contribuições recolhidas após o primeiro jubilamento. - Nesse novo contexto, o instituto da desaposentação surge como uma tentativa de compensar a extinção do pecúlio e de aproveitamento das contribuições previdenciárias recolhidas pelo segurado após a sua aposentação, encontrando respaldo no caput do artigo 201 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998 ("A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial"). - A jurisprudência consagrou o entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares. - A regra contida no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 3.265/99, segundo a qual as aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial são irreversíveis e irrenunciáveis, não pode ser aplicada, por extrapolar o campo normativo a ela reservado. - A devolução dos valores recebidos a título de primeira aposentadoria é descabida, visto que a renúncia à aposentadoria tem natureza desconstitutiva, produzindo apenas efeitos ex nunc, de acordo com os julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp nº 328.101/SC, 6ª Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ 20/10/2008; REsp nº 663.336/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 07/02/2008). - O direito à renúncia da aposentadoria, sem a devolução dos valores recebidos a esse título, bem como ao cômputo das contribuições recolhidas após o primeiro jubilamento para obtenção de novo benefício, já foi reconhecido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (EDCL e REsp nº 1334488/SC, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 14/05/2013 e 30/09/2013. - Para realizar a desaposentação, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos: (i) que o segurado esteja em gozo de uma aposentadoria; (ii) que o segurado renuncie expressamente ao seu direito a essa aposentadoria; (iii) que o segurado preencha todos os requisitos para a obtenção da nova aposentadoria, de acordo com a legislação vigente à época do seu pedido. - In casu, demonstrado pela autora que lhe foi concedida aposentadoria por tempo de serviço, com início em 26/03/1996, e que continuou em atividade até a data da propositura da ação, é de se reconhecer o seu direito à renúncia à aposentadoria já implementada, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a esse título, e à concessão de nova aposentadoria, computando-se as contribuições recolhidas após o primeiro jubilamento. - O termo inicial da nova aposentadoria deve ser fixado à data do ajuizamento da ação, em conformidade com o entendimento adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (EDcl no REsp nº 1.334.488/SC, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 30/09/2013). - O valor do benefício deve ser calculado na forma do artigo 53 da Lei nº 8.213/91, mediante o cômputo das contribuições recolhidas após o primeiro jubilamento. - Os juros de mora incidirão a partir da citação (CPC, art. 219), aplicando-se o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança (Lei nº 11.960/2009, art. 5º), que atualmente correspondem a 0,5% ao mês, 53 aplicados de forma simples, de acordo com o entendimento adotado por esta Egrégia Corte Regional (AR nº 0048824-29.2004.4.03.0000, 3ª Seção, Relatora Desembargadora Federal Leide Polo, DE 11/04/2011) e pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.272.239/PR, 1ª Turma, Relator Ministro Ari Pargendler, DJe 01/10/2013; REsp nº 1.205.946/SP, Corte Especial, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 02/02/2012; EREsp nº 1.207.197/RS, Corte Especial, Relator Ministro Castro Meira, DJe 02/08/2011). - A correção monetária das parcelas vencidas deverá observar o disposto na Súmula nº 8, desta Egrégia Corte Regional, e na Súmula nº 148 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se a variação do INPC (Lei nº 8.213/91, art. 41-B), conforme orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.272.239/PR, 1ª Turma, Relator Ministro Ari Pargendler, DJe 01/10/2013), eis que a regra contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, foi declarada inconstitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na parte em que adota índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (ADI nº 4.357, Tribunal Pleno, Relator para acórdão Ministro Luiz Fux, j. 14/03/2013). - Considerando a simplicidade da causa e a singeleza do trabalho realizado, o INSS deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, respeitada a Súmula nº 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o que se harmoniza com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nos termos do artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil. - Remessa oficial e recurso adesivo do INSS parcialmente providos e apelação da autora provida. (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1693331 - 0002673-41.2008.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, julgado em 25/11/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/03/2015 ) Disponível em: http://web.trf3.jus.br/base-textual/Home/ListaColecao/9?np=2#. Acesso em: 19/06/2017.

Nesta decisão podemos observar que próprio judiciário se baseia na doutrina de direito previdenciário para resolver a questão. Como não há previsão, outras fontes são utilizadas para preencher as lacunas como já elucidado anteriormente.

Foi trazida uma importante reflexão quanto igualdade no custeio de maneira obrigatória não é justa ao passo que o segurado não mais pode ter benefícios de fato vantajosos em face das contribuições que continua a verter para previdência.

A Seguridade e a Previdência Social tem caráter contributivo previsto na CF, e isso gera um equilíbrio financeiro e atuarial, não podendo gerar a alegação de ausência de recursos para um novo benefício mais vantajoso para aquele que mantem-se obrigado a prestá-las.

Com relação aos valores recebidos antes da desaposentação, manteve-se o entendimento de que estes não são necessários, uma vez que os requisitos para a primeira aposentadoria foram preenchidos, e a nova decisão terá efeitos dali para frente.

Complementando o entendimento, o STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, apaziguou o entendimento sobre o tema, conduzindo a atuação dos demais Tribunais Regionais Federais. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013) Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1334488&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&p=true&l=10&i=2. Acesso em: 19/06/2017.

O STJ se posicionou favorável a desaposentação e, até o ulterior posicionamento do STF, tal parâmetro foi utilizado para os demais órgãos julgadores.

Ficou entendido que a aposentadoria se trata de um direito patrimonial do segurado e, que pode se disponível. Sendo assim, é plenamente possível que ele renuncie a primeira aposentadoria, além do mais, seu objetivo é ser contemplado por uma mais benéfica.

Com base nas decisões do STJ, a nova da aposentadoria deveria ter como data inicial a da propositura da ação que pleiteia a reaposentação e, para tal, deve observar alguns requisitos: I- que o segurado esteja em gozo de uma aposentadoria; II- que o segurado renuncie expressamente ao seu direito a essa aposentadoria; III - que o segurado preencha todos os requisitos para a obtenção da nova aposentadoria, de acordo com a legislação vigente à época do seu pedido.

3.6 Decisões Denegatórias

Por certo tempo, até a solução temporária do STJ, muitas decisões contrárias foram tomadas. Veremos, a título de exemplo, uma delas, de modo a analisar os fundamentos motivadores:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 18, PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 8.213/91. 1. Uma vez concedida a aposentadoria por tempo de serviço com proventos proporcionais, ainda que o segurado volte a contribuir para o sistema previdenciário, não poderá utilizar as referidas contribuições para complementar o tempo que restaria para obtenção de uma nova aposentadoria mais vantajosa. O art. 11, parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/91 estabelece que as novas contribuições efetuadas pelo aposentado do RGPS que retornar a atividade serão destinadas ao custeio da SeguridadeSocial. Precedentes. 2. O art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91, veda expressamente a percepção, pelo aposentado do RGPS, que permanecer contribuindo para a Previdência Social ou a ela retornar, de qualquer outra prestação, à exceção do salário-família e da reabilitação profissional, quando for o caso. 3. Apelação provida integralmente para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos formulados na ação. (PROCESSO: 201185000004900, AC539034/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 14/03/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 22/03/2013 - Página 171) Disponível em: https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=exibir&tipo=1. Acesso em: 19/06/2017

A decisão teve como fundamentação principal o entendimento de que o §2º do art. 18 da Lei 8.213/91 veda qualquer outro benefício ao aposentado que não seja o salário-família e a reabilitação profissional.

Além disto, foi mencionado o art. 11 § 3º da mesma lei, que estabelece que mesmo o trabalhador já aposentado deve obrigatoriamente contribuir para o RGPS, esses valores serão para o custeio de todos o sistema. Entende-se nesse caso que a Seguridade Social está baseada sob o Princípio da Solidariedade onde as contribuições não são em favor apenas daquele que as verte, mas sim, para todos os a ele vinculados.

4. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal

No dia 26/10/2016 o STF, em sessão plenária, decidiu que a desaposentação não é viável em nosso ordenamento jurídico, julgando constitucional o §2º do art. 18 da Lei 8.213/91.

Neste ato foram julgados os Recursos Especiais (RE) de números: 381367, 661256 e 827833.

Abaixo, segue a ementa de um dos RE’s mencionados acima, este, destaca a repercussão geral da matéria e que a sim questões constitucionais nele envolvidas:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DAREPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo se serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso. (RE 661256 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 17/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012) Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=0000005 38&base=baseRepercussao. Acesso em: 19/06/2017 (grifou-se)

Ficou entendido pelo STF que apenas a lei pode fixar critérios para que os benefícios possam sofrer recalculo pelo fato de se verter novas contribuições mesmo após a aposentadoria para os que permanecessem no labor.

Em 29/10/2014, o tema já era discutido e nessa mesma data alguns dos ministros da suprema corte já haviam votado.

Dentre eles, o ministro Dias Toffoli que em seu voto entendeu que mesmo não havendo vedação expressa da Constituição sobre o tema, não em sentido contrário. Disse ainda, que a CF estabelece especificamente que a lei ordinária deve ser responsável pela previsão da possibilidade de haver benefício maior a partir das novas contribuições. Na oportunidade, foi seguido pelo ministro Teori Zavaski.

Anteriormente a ministra Rosa Weber realizou o pedido de vista e, na data do último julgamento, entendeu de forma diversa. Segundo ela a legislação é omissa e, como não há uma proibição legal, nada impede que o trabalhador que retoma alguma atividade possa obter novo benefício ante as novas contribuições.

Ainda em seu entendimento, salientou que o vínculo gera para com a previdência em virtude da filiação é de obrigações recíprocas, e se a continuidade nas contribuições, estas devem ser vertidas em favor do trabalhador.

Afirmou, ainda, que não identifica vedação expressa no §2º do art. 18 da Lei 8.213/91.

Acompanhado o voto do eminente ministro Toffoli, o ministro Fachin entendeu que não cabe ao STF suplantar a atuação do legislador sobre os riscos previdenciários. Para ele, o legislador é que deve realizar a ponderação sobre a questão do equilíbrio financeiro e atuarial do RGPS, e também dispor sobre a possibilidade da revisão de benefícios em questão aos benefícios realizados posteriormente a aposentadoria.

Lembrou também, que na CF existe a consagração do princípio da Solidariedade, no qual, a seguridade deve ser financiada por toda a sociedade indiretamente. Ainda, mencionou que foi estabelecido que cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer as regras para concessão de benefícios.

O ministro Luís Roberto Barroso, relator do RE 661256, manteve seu voto já proferido no julgamento de 2014, quando havia dado provimento parcial, mas reconheceu válido o instituto da desaposentação.

Para o ministro Luiz Fux, a desaposentação acaba por desvirtuar a aposentadoria proporcional. Para ele, a EC 20/98 que promoveu uma série de reformas, teve por objetivo postergar as aposentadorias, e que as contribuições individuais dos segurados servem para auxílio de toda a sociedade.

Em sentido contrário, o ministro Levandowski se posicionou favorável ao instituto. Segundo ele, diante da crise que o país passa, não é raro que se encontre trabalhadores obrigados a retornar a atividade para prover seu sustento. Seu entendimento é pela legalidade da renúncia em favor em outra mais benéfica. Segundo no voto, mencionou que a aposentadoria se trata de um direito patrimonial disponível, sendo este de caráter unilateral e sem necessidade de autorização do Estado.

Novamente em sentido contrário a desaposentação o ministro Gilmar Mendes entende que o retorno ao trabalho é um ato realizado voluntariamente, que não pode haver pretensão de revisão, o que geraria onerosidade a coletividade.

Para ele, o estabelecido no §2º do art. 18 da Lei 8.213/91 não deixa dúvidas quanto a vedação a desaposentação. O mesmo também menciona quanto irreversibilidade e irrenunciabilidade prevista no RPS.

No seu entendimento não há omissão legislativa, pois a vedação a renúncia estaria expressa. Citou também dados da AGU sobre os impactos que seria causados ao cofres públicos, e frisou que cabe ao Congresso Nacional regulamentar o assunto.

O ministro Marco Aurélio apenas manteve seu voto já proferido em 2014, quando decidiu favoravelmente à desaposentação, afirmando que deve ser assegurado ao contribuinte o recálculo após o período de retorno ao trabalho.

Partindo de outro ponto, foi contrário mais uma vez o ministro Celso de Mello, que, citando princípios da solidariedade, universalidade, equidade e equilíbrio financeiro e orçamentário, rememorou que o §5º do art. 195 da CF prevê a necessidade de fonte de custeio para ampliação de benefícios.

Para ele, há explicita previsão de que o aposentado que continuar trabalhando não fará jus a outros benefícios senão os previstos na lei. Ficando, no seu entender, evidenciado que o legislador não autorizou o pedido de desaposentação.

A então presidente do STF, ministra Carmem Lúcia, adotou a tese de que não há fundamento para desaposentação, ressalvando a possibilidade do legislador passar a alterar a matéria. Mencionou que a matéria, inclusive, já havia sido tratada em projeto de lei. Ao final, afirmou que entendimento contrário a desaposentação está em consonância com o princípio da solidariedade e equilíbrio atuarial.

Por maioria, o plenário negou provimento ao RE 381367, onde ficaram vencidos o ministro Marco Aurélio (relator), que o provia, e, em menor extensão, os ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, que o proviam parcialmente.

No RE 661256, com repercussão geral, o Plenário deu provimento ao recurso, por maioria, vencidos, em parte, os ministros Luís Roberto Barroso (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Por fim, o RE 827833 foi provido, por maioria, vencidos a ministra Rosa Weber, o ministro Luís Roberto Barroso, que reajustou o voto, e os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que negavam provimento ao recurso. (STF, 2016).

Feito esse apanhado de decisões pudemos perceber que houve uma grande preocupação dos ministros para com a questão do financiamento da seguridade e mais especificamente aqui da própria previdência. É fato que a CF já estabelece que é necessário, para a criação, majoração ou extensão de benefícios, a identificação da respectiva fonte de custeio.

Na desaposentação o que se buscou foi utilizar as contribuições posteriores como fonte deste custeio, uma vez que o sistema é solidário e poderiam esses valores retornarem em seu proveito.

Porém, a solidariedade, como princípio, foi entendido apenas como necessidade de o aposentado manter-se custeando o sistema em prol dos demais segurados, sem direito a reajuste de sua aposentadoria.

A possibilidade de renúncia do benefício não vigorou, e continua o aposentado não podendo abrir mão de seu benefício anterior para adquirir outro mais benéfico.

O reconhecimento da constitucionalidade do §2º, do art. 18, da Lei 8.213/91 limita o segurado, e de certo modo acaba por deixa-lo à mercê de apenas um benefício e um serviço que a previdência lhe presta, o salário-família e a reabilitação profissional.

De fato, a omissão sobre tema existe e, embora o STF tenha feito um interpretação mais extensiva da legislação vigente, inviabilizando o instituto, a legislação continua não sendo expressa sobre o assunto, nada impedindo, portanto, futura previsão legal do instituto da desaposentação.

5. Conclusão

Assim como nas diversas áreas do direito, o Direito Previdenciário também sofre constantes alterações legislativas, buscando desenvolver-se e buscar progresso nas condições de vida, do trabalho e harmonia social.

A análise do tema estudado permitiu perceber que a legislação atual mantem o caráter irreversível e irrenunciável da aposentação.

Com o reconhecimento da constitucionalidade do § 2º, do art. 18, da Lei 8.213/91, restou estabelecido como benefícios concedidos ao aposentado apenas salário-família e a reabilitação profissional, não cabendo assim se falar em desaposentação.

O princípio da solidariedade, muito corroborou para a confirmação da inviabilidade, uma vez que o sistema previdenciário deve ser mantidos por todos.

É fato que, conforme mencionado no trabalho, há um número expressivo de aposentados e que muitos destes voltam ao labor e futuramente solicitariam a desaposentação, gerando enorme preocupação econômica.

Neste sentido, o entendimento do STJ e de alguns ministros do STF que defenderam a possibilidade da desaposentação como direito patrimonial disponível não se manteve, prevalecendo o posicionamento de que a Previdência tem caráter solidário, e que todos devem contribuir para com o custeio das despesas. Além disso, a previsão da irrenunciabilidade e irreversibilidade, também tiveram grande peso na decisão da suprema corte.

Porém, é valido mencionar que apesar da decisão desfavorável proferida pelo STF no caso da desaposentação, isso não significa que ela jamais será possível, pois, o que se presencia hoje, é o impedimento decorrente de ausência de norma regulamentadora, realidade que pode ser alterada a qualquer instante, dependendo, além de vontade política, da demonstração de condições financeiras para que o Estado custeie este benefício.

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