RESUMO: Diante a aplicação de penalidades a empresas que participam de licitações e descumprem as cláusulas estabelecidas no contrato, surge à necessidade dessa pesquisa que tem o intuito de analisar a suspensão do direito de licitar ou contratar com a Administração Pública à luz da Lei nº 8.666/93, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, sugerindo uma dosimetria de modo a mensurar as sanções a serem aplicadas pela Administração Pública aos licitantes ou contratados. Assim, buscamos construir ferramentas protetivas ao Poder Público ou interessados envolvidos diante da insatisfação gerada na contratação de empresas, em face de atos relacionados à inexecução do contrato. De acordo com a jurisprudência que permeia o STJ, ainda não existe um entendimento pacificado no assunto. Alguns entendem que as sanções deverão abranger apenas a instância que aplicou a penalidade, já outros entendem que as sanções deverão se estender a todas as esferas administrativas.

Palavras-chave: Superior Tribunal de Justiça – STJ; Jurisprudência; sanções; dosimetria da pena; suspensão do direito de licitar.

ABSTRACT: Given the penalties to companies that participate in bidding and violate the clauses of the contract, arises the need of this research aims to analyze the suspension of the bidding or contracting with the public administration in the light of Law nº. 8.666/93, according to the jurisprudence of the Superior Court of Justice - STJ, suggesting a dosimetry in order to measure the sanctions to be imposed by the public authorities to bidders or contractors. Thus, we seek to build protective tools to public authorities or parties involved before the dissatisfaction generated in contracting companies, in the face of acts related to non-performance of the contract. According to the case law that permeates the STJ, there is still a peaceful understanding on the subject. Some argue that sanctions should cover only the body that imposed the fine, others believe that sanctions should be extended to all administrative levels.

Keywords: Superior Court of Justice - STJ; Jurisprudence; sanctions; dosimetry penalty and suspension of the right to bid.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Do procedimento licitatório à contratação; 3. Inexecução contratual e as sanções administrativa; 4. Princípios; 5. Espécies de sanções administrativas. 5.1 Advertência. 5.2 Multa. 5.3 Suspensão temporária. 5.4 Declaração de Inidoneidade. 5.5 Rescisão unilateral. 6. Dosimetria da Pena. 7.Conclusão; 8. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A Administração Pública carece de um entendimento pacificado no que tange aos aspectos legais quanto à suspensão do direito de licitar ou contratar com o Poder Público. Assim, cabe um estudo de modo a sugerir uma dosimetria de aplicação de penalidades às empresas que participam de licitações e descumprem as cláusulas estabelecidas no contrato.

De acordo com a jurisprudência que permeiam o Superior Tribunal de Justiça – STJ, ainda não existe um entendimento pacificado no assunto. Alguns entendem que as sanções deverão abranger apenas na instância em que se houve a penalidade, já outros, entendem que as sanções deverão estender-se a todas esferas administrativas.

Assim, há de se questionar se existe ou não uma comunicabilidade entre as instâncias na Administração Pública no que se tange à suspensão do direito de licitar.

Para tanto, surge à necessidade de expor conceitos, novas tendências e medidas referentes à aplicação de sanções administrativas aos contratados, balizados ao art. 87 da Lei Federal nº 8666/93 pela inexecução total ou parcial do contrato como a advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, impedimento de contratar e declaração de idoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público.

Em outro prisma, cumpre-nos ressaltar o zelo e compromisso com o ente público, representado pelo seu órgão, com a sociedade, no tocante às medidas punitivas, respeitando o princípio da supremacia do interesse público em relação ao particular e o da proporcionalidade, quanto ao processo de punição dos contratados que venham a infringir regras contratuais.

Assim, esse estudo tem como preceito corroborar de modo a fornecer ferramentas que visam à proteção da Administração Pública de modo eficaz contra aos licitantes que são penalizados e continuam a participar de licitações desenfreadamente em outras instâncias, trazendo, consequentemente benefícios, futuras contratações, bem como da celeridade nos processos licitatórios.

2. Do procedimento licitatório à contratação

A Administração Pública, para contratar empresas para a realização obras, serviços, inclusive os de publicidade, compras, alienações e locações em todas as suas esferas necessita de passar por um procedimento prévio que se denomina licitação.

Como bem preceitua as normas constantes no art. 1º da Lei nº 8.666/1993, vejamos:

“Subordinam-se a regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. (BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm> Acesso em: 10 de fev. de 2020).

Licitação é um procedimento administrativo na Administração Pública para a aquisição de bens, execução de obras e prestação de serviços.

Segundo Hery Lopes Meireles, conceitua licitação:

“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a: Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Tem como pressuposto a competição”. (MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª edição. Editora Malheiros. São Paulo. 2015, p. 310).

Assim, durante a realização do procedimento licitatório, através de suas fases internas e externas, respeitando os seus aspectos formais e jurídicos, bem como a homologação pela autoridade superior, é encaminhado o processo administrativo ao setor competente do órgão para a elaboração do contrato com a empresa sagrada vencedora da presente licitação.

Ademais, a empresa a ser contratada entrará na fase da formalização e execução do contrato administrativo que deverá ser acompanhado pelo gestor do contrato até a sua extinção que será pela conclusão do objeto, término do prazo, rescisão ou ainda anulação.

Todo o contrato é munido de direitos e obrigações tanto do contratado como do contratante, devendo ser acompanhado pelo gestor do contrato, representado por servidor devidamente designado. Esse gestor tem o papel de fiscalizar, orientar, intervir, interditar ou mesmo aplicar penalidades com o cumprimento das penalidades contratuais atinentes às obrigações e da execução do contrato.

3. Inexecução contratual e as sanções administrativas.

A inexecução do contrato, seja ela total ou parcial, podem ser por motivos imprevisíveis que independem da vontade do contratado e o exoneram de qualquer responsabilidade, bem como os que há uma culpabilidade por parte do contratado.

Conforme conceitua Henry Lopes Meireles:

Inexecução ou inadimplência do contrato é o descumprimento parcial ou total de suas cláusulas. Essa inexecução pode ocorrer por ato ou omissão culposa ou sem culpa do contratado, caracterizando o retardamento (mora) ou descumprimento integral do ajustado. (MEIRELES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15ª edição. Editora Malheiros. São Paulo. 1990, p. 318).

O nosso objeto de estudo será através das penalidades a serem aplicadas aos contratados diante da inexecução parcial ou total através de conduta culposa da contratada e que acarretem prejuízo à administração relevantes ao objeto contratado.

Atualmente os editais licitatórios possuem cláusulas que limitam a participação de empresas que foram penalizadas com a suspensão do direito de licitar ou contratar com a Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados e dos Municípios, assim como empresa cujo responsável, diretor ou sócio, que tenha participado de outra empresa penalizada, desde que o ato tenha sido publicado no Diário Oficial da União, do Estado ou do Município pelo órgão que o praticou. Embora alguns entendam que essas cláusulas possuem um excesso de burocracia, elas apenas zelam pela integridade e o bom funcionamento do ente público.

De acordo com os comentários de Marçal Justen Filho, “a demora injustificada na execução da prestação contratual acarreta, como sanção a ser primeiramente cogitada, a aplicação de multa”. No tocante, o atraso na execução do contrato pode resultar na rescisão dele por ato unilateral da Administração.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, as sanções administrativas são:

[...] sanção administrativa é a providência gravosa prevista em caso de incursão de alguém em uma infração administrativa cuja imposição é da alçada da própria Administração. Isto não significa, entretanto, que a aplicação da sanção, isto é, sua concreta efetivação, possa sempre se efetuar por obra da própria administração. Com efeito, em muitos casos, se não for espontaneamente atendida, será necessário recorrer à via judicial para efetivá-la, como ocorre, por exemplo, com uma multa, a qual, se não for paga, só poderá ser judicialmente cobrada.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 24. ed. 2007. p. 824.

Cumpre-nos ressaltar a relevância da apuração dos motivos ensejadores ao descumprimento do contrato através de processo administrativo, incidindo as sanções administrativas em casos de inadimplemento culposo, sendo que havendo motivo justificado, não caberá a punição ao particular.

[...]

A lei prevê sanções pela prática de comportamentos configuráveis como infrações administrativas (arts. 86 a 88), assim como prevê, também, aflições penais tanto para o agente público como para o contratado que incorram em certos comportamentos lesivos ao interesse público por ocasião dos contratos administrativos (arts. 89, parágrafo único, 90, 91, 92 e parágrafo único, 96 e 99).

Assim, o contratado que injustificadamente atrasar-se na execução de contrato assujeita-se a ser multado pela Administração, na forma e termos previstos no instrumento convocatório ou no contrato (art. 86).

Demais disso, a teor do art. 87, a inexecução total ou parcial do contrato o expõe, garantida sempre a prévia defesa, a sofrer as sanções administrativas de (a) advertência; (b) multa, nos termos do instrumento convocatório; (c) suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração por até dois anos e (d) declaração de inidoneidade para contratar ou licitar enquanto perdurarem os motivos que a determinaram ou até sua reabilitação, que será concedida sempre que ressarcir a Administração pelos prejuízos que lhe haja causado e tenham transcorrido dois anos da aplicação da sanção.

Temos por certo que tanto a suspensão do direito de contratar quanto a declaração de inidoneidade, como já o dissemos no capítulo anterior (n. 83), só podem ser aplicadas no caso dos atos tipificados na lei como crimes, pois não se admitiria seu cabimento em outras hipóteses sem que exista prévia descrição legal de outros casos de seu cabimento.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 32. ed. 2015. p. 659.

Para tanto, algumas sanções elencadas na Lei Federal de Licitações nº 8.666/93 em seu art. 86, em que o atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

Neste sentido, torna-se necessária uma dosimetria de penalidades, estas elencadas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 em seus incisos, como a advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, bem como a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

Insta, ressaltar que a sanção somente será aplicada após instaurado um processo administrativo sendo concedido o contraditório e a ampla defesa ao contratado.

4. Princípios

Em seu art. 1º a Constituição Federal de 1988 prevê que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, sendo que cada ente político é dotado de autonomia política, administrativa e financeira. Trata-se, portanto, do Princípio constitucional da autonomia político-administrativa dos entes federativos. Dito isto, entende-se que cada ente político é perfeitamente capaz de criar normas legais, que possam tratar das penalidades administrativas atinentes ao procedimento licitatório. No entanto, essa autonomia é relativa, pois o exercício da autonomia deve observar as disposições preconizadas na Constituição Federal de 1988.

Este dispositivo legal acaba por violar o disposto no art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02, devendo a penalidade de suspensão do direito de licitar ficar restrito ao órgão sancionador, não se estendendo a todos os entes políticos.

Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

(BRASIL, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm> Acesso em: 10 de fev. de 2020).

Entende-se também como uma violação do artigo 3º, § 1º inc. I da lei n. 8.666/93, em se admitir cláusula ou condições que comprometam, restrinjam ou frustem competitividade entre os licitantes.

Em tela, não caberia deixar de suscitar o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, este também não esboçado na carta magna, mas de fundamental importância por tratarmos de matéria de Direito Público. A este princípio, deve-se prevalecer o primeiro, respeitando ainda assim os direitos e garantias individuais constantes na Constituição Federal. As medidas sancionadoras acabam por ferir os direitos fundamentais, em face de garantir o interesse público sobre o particular.

A Constituição Federal em seu art. 5, XLVI regula a individualização da pena, como: privação de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos. Este artigo, elucida o chamado princípio da individualização da pena, consiste que “o legislador ordinário deve ao regular a imposição da pena levando em conta as características pessoais do infrator [...]” (PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo, 2008, p. 158).

Neste norte, o princípio da individualização da pena, bem explana a importância dada ao legislador em regular penalidade específica, atribuindo assim, à luz do art. 87, da Lei nº 8.666/93, um elenco de sanções administrativas que em caso de descumprimento contratual pela contratada podem vir a serem aplicadas de acordo com a infração cometida, individualizando assim, de forma específica e contundente, qual pena deverá ser aplicada.

O edital é a lei interna da licitação, em face disto, surge o princípio da vinculação do instrumento convocatório, em que todas as normas e condições da licitação devem estar estritamente vinculadas ao instrumento convocatório. Essa exigência está expressa no art. 41 da Lei nº 8.666/1993. Para tanto, é assegurado por esta Lei a qualquer cidadão o direito de impugnar o edital de licitação por ilegalidade.

Em tratar-se do princípio da razoabilidade e o da proporcionalidade, este não está plasmado no texto constitucional, mas considerados princípios gerais e aplicados em todos os ramos do Direito.

Na seara do Direito Administrativo, este princípio, encontra-se aplicação no controle de atos discricionários referentes à imposição de sanções administrativas.

O princípio da razoabilidade tem por fundamento o de aferir os meios empregados e os fins empregados na prática de um ato administrativo buscando não agir de modo arbitrário, desnecessário e abusivo.

O princípio da proporcionalidade, também conhecido como o princípio da proibição dos excessos, segue o mesmo norte, por ser uma das vertentes do princípio da razoabilidade, em que trata da proporcionalidade dos meios empregados aos fins a se alcançar. Isto, nada mais é do que uma dosimetria da pena.

Assim sendo, no que concerne ao princípio da razoabilidade, a Jurisprudência do STJ é bem clara, no julgamento do MS nº 7.311/DF:

“Mandado de Segurança. Declaração de Inidoneidade. Descumprimento do Contrato Administrativo. Culpa da Empresa Contratada. Impossibilidade de Aplicação da Penalidade mais Grave a Comportamento que não é o mais Grave. Ressalva a Aplicação de Outra Sanção pelo Poder Público.

Não é ilícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei, aplicar os incisos do artigo 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela leitura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não esteja o administrador submetido ao princípio da pena específica, vigora no Direito Administrativo o princípio da proporcionalidade.

Não se questiona, pois, a responsabilidade civil da empresa pelos danos, mas apenas a necessidade de imposição de mais grave sanção a conduta que, embora tenha causado grande prejuízo, não é o mais grave comportamento.”

Jurisprudência do STJ

“2. Aplicação do princípio da razoabilidade. Inexistência de demonstração de prejuízo para a Administração pelo atraso na entrega do objeto contratado.

3. Aceitação implícita da Administração Pública ao receber parte da mercadoria com atraso, sem lançar nenhum protesto.

4. Contrato para o fornecimento de 48.000 fogareiros, no valor de R$ 46.080,00 com entrega prevista em 30 dias. Cumprimento integral do contrato de forma parcelada em 60 e 150 dias, com informação prévia à Administração Pública das dificuldades enfrentadas em face de problemas de mercado.

5. Nenhuma demonstração de insatisfação e de prejuízo por parte da Administração.

6. Recurso especial não-provido, confirmando-se o acórdão que afastou a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimentos de contratar com o Ministério..., pelo prazo de 6 (seis) meses.” (REsp nº 914.087, 1ªT., rel. Min. José Delgado, j. em 4.10.2007, DJ de 29.10.2007)

(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª edição. Editora Dialética. São Paulo. 2010, p. 884).

5. Espécies de sanções administrativas

Segundo a Lei Federal nº 8.666/93, em seu artigo 87 e seus incisos, acolhem quatro espécies de sanções administrativas, sendo elas: advertência, multa, suspensão temporária de participar de licitação e contratar com a Administração, declaração de inidoneidade de para licitar ou contratar com a Administração Pública, cabendo a se considerar também a rescisão unilateral.

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

(BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm> Acesso em: 10 de fev. de 2020).

Neste mesmo entendimento a Lei nº 10.049/2019 que regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica traz à baila em seu art. 49 as sanções aplicadas quanto ao impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública.

Art. 49.  Ficará impedido de licitar e de contratar com a União e será descredenciado no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta:

I - não assinar o contrato ou a ata de registro de preços;

II - não entregar a documentação exigida no edital;

III - apresentar documentação falsa;

IV - causar o atraso na execução do objeto;

V - não mantiver a proposta;

VI - falhar na execução do contrato;

VII - fraudar a execução do contrato;

VIII - comportar-se de modo inidôneo;

IX - declarar informações falsas; e

X - cometer fraude fiscal.

§ 1º  As sanções descritas no caput também se aplicam aos integrantes do cadastro de reserva, em pregão para registro de preços que, convocados, não honrarem o compromisso assumido sem justificativa ou com justificativa recusada pela administração pública.

§ 2º  As sanções serão registradas e publicadas no Sicaf.

(BRASIL, Lei nº 10.024, de 20 de setembro de 2019. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019- 2022/2019/decreto/D10024.htm> Acesso em: 10 de fev. de 2020).

5.1 Advertência

A advertência trata-se de uma lesão mais leve, de menor gravidade, como a inexecução parcial de deveres. Nesta, cabe uma fiscalização mais atenta da atividade do particular, bem como em caso de reincidência cabendo assim uma punição mais severa.

5.2 Multa

Disciplinada no artigo 86 da Lei 8.666/93, no entanto há uma discussão quanto à obrigatoriedade de que esteja previsto no edital.

Segundo a Jurisprudência do STJ:

“Inviável a aplicação de penalidade ao adjudicatário que se recusa a assinar o contrato (Lei 8.666/93, art. 81) sem que ela tenha sido prevista no edital (art. 40, III, do referido diploma legal)” (Resp nº 709.378/PE, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 21.10.2008, DJe de 3.11.2008)

5.3 Suspensão temporária

A suspensão temporária é considerada de maior gravidade abrangidas de acordo com a gestão do órgão contratante, da autoridade hierárquica superior do órgão, produzindo efeitos no órgão em que a aplicasse. Essa penalidade tem o intuito de impedir de o licitante de participar de certames licitatórios, bem como de contratar com o ente público.

O prazo máximo previsto no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 é o de 02 (dois) anos, o que não impede de a Administração estabelecer prazo inferior como penalidade.

O STJ expressa que não há o que se permitir uma empresa suspensa em outro ente federado quanto a sua participação em licitações, conforme preconiza:

“A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária” (REsp nº 174.247/SP, 2ª T. rel. Min. Castro Meira, DJ de 22.11.2004)

“Não há como o município, órgão da Administração Pública, aceitar a participação em licitação de empresa suspensa temporariamente por órgão fundacional estadual” (REsp nº 151.567/RJ, 2ª T., rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 25.02.2003, DJ de 14.04.2003)

(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª edição. Editora Dialética. São Paulo. 2010, p. 893).

Jurisprudência do STJ – entendimento da identidade da eficácia.

5.4 Declaração de inidoneidade

Infração considerada gravíssima, em que se é declarado inidôneo, não sendo possível participar de licitações, bem como de contratar com o Poder Público. Produz efeitos no âmbito de todos os órgãos da Administração Pública.

5.5 Rescisão unilateral

Embora tenha gerado uma expectativa de direito por parte das empresas ao participarem de licitações, a Administração Pública pode a qualquer momento rescindir o contrato administrativo, desde que devidamente justificado.

Assim sendo, segundo o entendimento do STJ:

“Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, inscupido na Carta Magna.” (AgRg no AI nº 1.030.498/RO, 2ª T., rel. Min. Castro Meira, j. em 9.09.2008, DJe de 10.10.2008)

(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª edição. Editora Dialética. São Paulo. 2010, p. 882).

6. Dosimetria da pena

A dosimetria das sanções a serem aplicadas aos licitantes que descumprem o contrato torna-se fundamental para mensurar a gravidade do ato por eles praticados. No tocante, quanto aos prejuízos relevantes ou não por eles causados, como o atraso na entrega do material ou da prestação do serviço; a conduta culposa da contratada caracterizado pela não entrega ou entrega parcial e que acarretem prejuízos ao Poder Público, ou mesmo, a aplicação de pena decorrente de conduta culposa ou dolosa que acarretem prejuízos à Administração Pública.

Neste cenário, extraímos de um edital licitatório de Pregão Eletrônico de um órgão da Administração Pública que qualifica de forma gradativa as penalidades, prevendo as hipóteses em que as sanções devem a ser aplicadas:

Para fins de aplicação de qualquer das sanções estabelecidas acima, as possíveis faltas cometidas pela contratada assim são definidas:

I – FALTAS LEVES: puníveis com a aplicação da penalidade de advertência e multas, caracterizadas pelo atraso na entrega dos materiais, assim entendidos como aqueles que não acarretam prejuízos relevantes ao cumprimento da obrigação e a despeito deles, a regular entrega dos materiais não fica inviabilizada;

II – FALTAS GRAVES: puníveis com a aplicação da penalidade de multa, caracterizadas pela não entrega ou entrega parcial que acarretam prejuízos ao objeto contratado, inviabilizando total ou parcialmente o cumprimento da obrigação em decorrência de conduta culposa da contratada;

III – FALTAS GRAVÍSSIMAS: Puníveis com a aplicação das penalidades de multas e impedimento de licitar e contratar com a União, Distrito Federal, Estados ou Municípios pelo prazo de até 2 (dois) anos, caracterizadas pela não entrega ou entrega parcial que acarretam prejuízos relevantes ao objeto contratado, inviabilizando o cumprimento da obrigação em decorrência de conduta culposa ou dolosa da contratada. (EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO – SMS Nº 031/2020. Registro de preços para aquisição de medicamentos. Prefeitura Municipal de Salvador. Secretaria Municipal da Saúde. Salvador. 2020, p. 19).

Entende-se, assim, o quanto é fundamental a dosimetria de aplicação da pena através do edital, que é a lei interna da licitação, onde deve ser respeitado diante das normas ali escritas, desde que estejam dentro da lei. Nestes termos, temos o princípio da vinculação do instrumento convocatório, no qual o participante da licitação e possível contratado pela Administração deve observar as cláusulas contempladas no edital. Uma vez descumpridas essas cláusulas, no tocante, quanto a execução do contrato, caberá ao contratado assumir e ser responsabilizado pela inexecução contratual.

Salienta-se que no universo das sanções elas não se cumulam entre si, cada uma possuem características únicas, como bem retrata a carta magna em seu art. 5, XLVI, onde regula a individualização da pena.

A Lei geral de Licitações trata em seu artigo 78 de razões quanto à rescisão do contrato que tragam risco para a Administração, desde que respeitado o contraditório, a ampla defesa:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

XII — razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,

justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa

a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato.

(BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.  Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm> Acesso em: 10 de fev. de 2020).

Diante deste contexto, temos a pena da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, preconizada no Inciso III, art 87 a Lei 8.666/93. Esta sanção administrativa, penalidade considerada de maior gravidade, é aplicada pelo prazo máximo de até 2 (dois) anos pela não entrega ou entrega parcial que acarretam prejuízos relevantes ao objeto contratado decorrente de conduta culposa ou dolosa da contratada.

Insta salientar, que a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, e em seu artigo 47, § 2, determina sanções administrativas, criminais e regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666/93.

A Lei do RDC traz inovações quanto à pena de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios pelo prazo de cinco anos, ampliando o prazo que antes não poderia ser o prazo de até dois anos, conforme o artigo 87, III, da Lei nº 8.666/93 para cinco anos, deixando claro que essa penalidade atinge todos os entes públicos.

Ainda assim, outra inovação na Lei do RDC, em seu §1 do artigo 47, em que estabelece quando da aplicação da suspensão do direito de licitar e contratar ocorrerá ainda o descredenciamento do licitante pelo prazo de cinco anos dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica.

As penalidades deverão obrigatoriamente de acordo com o regulamento do RDC serem registradas no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, conforme dispõe o artigo 11, § 2 da RDC.

Neste prisma, entende-se o quanto torna-se necessário uma dosimetria de aplicação da pena, com o intuito de preservar e garantir a integridade, qualidade das obras, bens adquiridos, prestação de serviços no órgão público.

7. Conclusão

Embora haja uma discussão se uma empresa suspensa do direito de licitar em outra instância poderá participar de licitações, já há um entendimento quanto à possibilidade que essas empresas possam participar de licitações em outras esferas.

Ainda assim, torna-se necessário uma comunicabilidade entre as instâncias na Administração Pública, no sentido de gerar um cadastro geral de fornecedores penalizados de acordo com o tipo de suspensão.

Destarte, não é um entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, mas observa-se uma tendência de ampliar a abrangência a todos os órgãos e entes da administração. O objetivo dessa abrangência é o de impedir a contratação de empresas incapazes de prestar serviços na quantidade e qualidade exigidas pelo interesse público.

Outrossim, em respeito ao princípio do interesse público sobre o particular a Administração Pública, não deve fazer ficar de mãos atadas diante de ato ilegal que possa ensejar na aplicação dessas sanções administrativas, devendo ser sempre observado o princípio do contraditório e o da ampla defesa pelos licitantes.

Assim, cabe ainda a necessidade de estar previsto no edital cláusulas que mensurem o tipo de descumprimento das obrigações contratuais, de modo que se possa efetivamente sancionar as empresas inaptas a prestar a venda de bens ou mesmo prestar serviço ao órgão público.

Neste sentido, em respeito ao princípio da vinculação do instrumento convocatório, há uma necessidade de incluir cláusulas sancionatórias na minuta do contrato que visem resguardar ao ente público diante das obrigações por participantes de licitações.

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