RESUMO: O presente artigo tem o objetivo de demonstrar a norma ideal para suprir a lacuna da legislação militar referente à pensão por morte presumida a ser concedida aos dependentes do militar das Forças Armadas do Brasil que se tornar ausente do seu domicílio. 

Palavras-chave: Direito Militar. Pensão por morte presumida de militar ausente. Lacuna na legislação castrense. Lei nº 8112/1990 para preencher a lacuna.

Sumário: 1. Introdução – 2. Desenvolvimento do Tema - A pensão militar por morte presumida. Declaração de ausência para o Direito Militar. 3. Conclusão. 4. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem o propósito de demonstrar a norma ideal para suprir a lacuna da legislação militar referente à pensão por morte presumida a ser concedida aos dependentes de um militar das Forças Armadas que se tornar ausente do seu domicílio sem deixar notícias do seu paradeiro.

A pensão militar destina-se a amparar os beneficiários do militar falecido ou extraviado e será paga conforme o disposto em legislação específica.

Certifica-se que a legislação castrense não ampara a morte presumida por ausência como fato gerador da pensão militar, ou seja, há um hiato normativo sobre o tema que deve ser resolvido juridicamente. 

Diante do exposto, observa-se que a pesquisa terá o objetivo de responder o seguinte questionamento: qual norma deve ser utilizada para suprir a lacuna da legislação militar relacionada à concessão de pensão provisória por morte presumida de militar das Forças Armadas considerado ausente do seu domicílio. 

2. DESENVOLVIMENTO

Inicialmente, sublinha-se que a morte de uma pessoa física pode gerar o direito a uma pensão civil ou a uma pensão militar aos dependentes da pessoa falecida. Destaca-se que de acordo com o Código Civil (CC) a morte pode ser real ou presumida, sendo que esta pode ocorrer com ou sem declaração de ausência.

Para o CC, a morte presumida com declaração de ausência ocorre nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (art. 6º do CC). Por sua vez, a sucessão definitiva acontece na terceira fase do procedimento especial de ausência (arts. 37/39 do C.C). 

Isto é, a morte presumida ocorre com a sucessão definitiva, destacando-se que esta deve ocorrer dez anos após o trânsito em julgado da sentença de abertura de sucessão provisória, dependendo da devida manifestação judicial.

Ademais, a ausência é um instituto tradicional do Direito Civil, destinado, em especial, à proteção do patrimônio do ausente, em benefício próprio e de seus sucessores. Quer dizer, o objetivo principal do instituto da ausência é de tutelar o patrimônio do ausente e não o de servir de prova para a concessão de uma pensão civil ou militar.

A pensão militar por morte presumida. Declaração de ausência para o Direito Militar

A pensão militar destina-se a amparar os beneficiários do militar falecido ou extraviado e será paga conforme o disposto em legislação específica (art. 71 da Lei nº 6880/1980). 

Observa-se que será considerado extraviado o militar na ativa que, no desempenho de qualquer serviço, em viagem, em campanha ou em caso de calamidade pública, permanecer desaparecido por mais de 30 dias (art. 92 da Lei nº 6880/1980).

Por outro lado, será considerado desaparecido o militar na ativa que, no desempenho de qualquer serviço, em viagem, em campanha ou em caso de calamidade pública, tiver paradeiro ignorado por mais de 8 (oito) dias. (art. 91 da Lei nº 6880/1980). 

Portanto, a pensão militar é destinada aos beneficiários do militar falecido ou extraviado, não existindo na legislação militar dispositivo que fale especificamente sobre a concessão de pensão na hipótese de ausência, o que gera uma lacuna normativa.

Em relação à pensão militar, é imperioso destacar os seguintes dispositivos legais:

Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980 - Dispõe sobre o Estatuto dos Militares

Art. 50. São direitos dos militares: 

[...]

l) a constituição de pensão militar;

[...]

Art. 71. A pensão militar destina-se a amparar os beneficiários do militar falecido ou extraviado e será paga conforme o disposto em legislação específica.

[...]

Art. 91. É considerado desaparecido o militar na ativa que, no desempenho de qualquer serviço, em viagem, em campanha ou em caso de calamidade pública, tiver paradeiro ignorado por mais de 8 (oito) dias.

Parágrafo único. A situação de desaparecimento só será considerada quando não houver indício de deserção.

Art. 92. O militar que, na forma do artigo anterior, permanecer desaparecido por mais de 30 (trinta) dias, será oficialmente considerado extraviado.

Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001. Dispõe sobre a reestruturação da remuneração dos militares ...

Art. 8º  Quando o militar for considerado desaparecido ou extraviado, nos termos previstos na Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980, sua remuneração ou proventos serão pagos aos que teriam direito à sua pensão militar.

§ 1º  No caso previsto neste artigo, decorridos seis meses, iniciar-se-á a habilitação dos beneficiários à pensão militar, cessando o pagamento da remuneração ou dos proventos quando se iniciar o pagamento da pensão militar.

Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960 - Dispõe sobre Pensões Militares

Art. 7º  A pensão militar é deferida em processo de habilitação, tomando-se por base a declaração de beneficiários preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de prioridade e condições a seguir: (Redação dada pela Medida provisória nº 2.215-10, de 31.8.2001)

[...]

Art 28. A pensão militar pode ser requerida a qualquer tempo, condicionada, porém, a percepção das prestações mensais à prescrição de 5 (cinco) anos.

Decreto nº 49.096, de 10 de outubro de 1960 - Aprova o Regulamento de Pensões Militares

Art 1º A pensão militar de que trata êste regulamento é o benefício criado pela Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960, em favor dos beneficiários dos contribuintes que ela específica.

[...]

Art 4º Os beneficiários dos militares considerados desaparecidos ou extravados, receberão, dêste logo, na ordem prevista nêste regulamento, os vencimentos e vantagens a que o militar fazia jus, pagos pela Organização a que pertencia, ou outra, se fôr o caso. 

§ 1º Findo o prazo de 6 (seis) meses, processar-se-ão necessária habilitação para a concessão da pensão militar de direito.

[...]

Art 36 O processo de habilitação à pensão militar inicia-se com o requerimento da parte interessada, dirigido á autoridade competente do Ministério a que estiver vinculado o contribuinte.

[..]

Art 51. Devidamente instruído o processo e reconhecida a procedência do pedido será então expedido para cada beneficiário um título de pensão, de acôrdo com o modêlo anexo, em 5 (cinco) vias, assim destinadas:

[...]

Art 54. A autoridade dos Militares da Marinha, Aeronáutica e Justiça e Negócios Interiores, que conceder a pensão, transferência de direito, reversão ou melhoria de pensão, promoverá. 

a) a inclusão do nome do beneficiário em fôlha de pagamento, para os devidos fins; 

b) a remessa direta do respectivo processo ao Tribunal de Contas para julgamento da legalidade da concessão feita.

[...]

Art 71. A pensão militar pode ser requerida a qualquer tempo, condicionada, porém, a percepção das prestações mensais à prescrição quinqüenal.

Reitera-se que a legislação militar não aborda a situação do ausente (apenas a do desaparecido e a do extraviado), devendo-se utilizar um método de integração da norma para preencher a lacuna. 

Quanto à lacuna legal, dispõe o art. 4º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) que na hipótese de a lei ser omissa, a autoridade judiciária deverá decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

O fato é que um juiz não pode deixar de decidir uma questão posta alegando que não existe norma regulamentadora para aquele caso em concreto.

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona definem analogia da seguinte forma:

[...]

Embora mencionada no art. 4.º da LINDB, não se trata bem de uma fonte do direito, mas sim de um meio supletivo em caso de lacuna da lei.

Trata-se, em verdade, de uma “forma típica de raciocínio pelo qual se estende a facti species de uma norma a situações semelhantes para as quais, em princípio, não havia sido estabelecida”.

Por meio do emprego da analogia, portanto, havendo omissão legal, o juiz aplicará ao caso concreto a norma jurídica prevista para situação semelhante.

Pode-se manifestar de duas formas:

a) analogia legis — quando, inexistente a lei, aplica-se outra norma legal ao caso sub judice;

b) analogia juris — quando, inexistente a lei, aplica-se princípio geral do direito ao caso sob apreciação. (STOLZE e PAMPLONA, 2012, s.p, item 3.2.5, Epub)

Inicialmente, ressalta-se que o procedimento relacionado à ausência disposto no CC é utilizado para tutelar o patrimônio do ausente, não sendo utilizado para fins previdenciários. Ou seja, a utilização do procedimento de ausência contida no CC é para proteger o acervo patrimonial do ausente.

Fábio Ulhoa Coelho (2012) defende que quando uma pessoa desaparece do seu domicílio sem deixar notícias, inicialmente, o direito se preocupará mais com os interesses do desaparecido do que com o de terceiros. Porém, na hipótese de o ausente continuar desaparecido por muito tempo, inverte-se a primazia dos interesses tutelados. Assim, a lei autorizará a presunção de morte do ausente para que se proceda à solução das pendências obrigacionais e à transmissão de seus bens aos sucessores.

A abertura da sucessão definitiva importa em presunção de morte do ausente. Contudo, frisa-se que em nenhum momento o CC toca no assunto "pensão por morte presumida daquele que se encontra desaparecido", muito menos fala sobre possíveis efeitos que a declaração de ausência no juízo civil possa ter em relação à concessão de algum benefício previdenciário, como bem apontado por Jerônimo Belinati, in verbis:

[...]

Verifica-se, portanto, que o Código Civil não trata em nenhum momento da pensão por morte presumida daquele que se encontra desaparecido e tampouco esclarece eventuais efeitos que a declaração de ausência no juízo civil possa ter em relação à concessão ou não do benefício previdenciário. Tal observação é importante para que a seguir se possa delinear os contornos da pensão por morte presumida prevista na Lei n. 8.213/91. (BELINATI, 2015, pg. 331)

Fica claro que a ausência para fins civis (disposta no CC) não produz os mesmos efeitos da ausência para fins previdenciários. Eis o que Jerônimo Belinati fala sobre o tema:

[...]

Ocorre que a declaração judicial de ausência para fins previdenciários (art. 78 da Lei n. 8.213/91) não produz os mesmos efeitos jurídicos que a declaração de ausência do Código Civil. Embora sejam institutos similares, as declarações de ausência para fins civis e previdenciários não se confundem, justamente em razão das diferentes consequências jurídicas que produzem.

Enquanto a declaração de ausência para fins civis busca primordialmente tutelar os bens do ausente, a declaração judicial de ausência, para fins previdenciárias, estabelece presunção relativa da morte do segurado, mas volta-se à concessão de pensão por morte, em duas diferentes hipóteses que serão vistas a seguir; uma das quais (art. 78, caput, da Lei n. 8.213/91) coincide exatamente com o conceito de ausência do art. 22 do CC.

Importante notar que parte da doutrina diferencia, com acerto, a ausência da morte presumida. De fato, a ausência não se confunde com a morte presumida, pois na ausência não há certeza da morte do segurado, ou seja, na ausência a pessoa desaparece sem que se saiba se está viva ou morta. Já na situação de morte presumida, dada a situação especialíssima do desaparecimento, há certeza da morte, ainda que não tenha sido encontrado o cadáver.7

É por esta razão que no procedimento de declaração de ausência para fins civis a presunção de morte do ausente só se estabelece com a abertura da sucessão definitiva. Assim, o ausente é considerado vivo pelo prazo de 10 anos depois do trânsito em julgado da sentença que concede a abertura da sucessão provisória.

[...]

Na linha do que já foi dito, fica evidente que na concessão da pensão por morte presumida, eventual declaração de ausência tem caráter incidental, não sendo o objeto principal do pedido administrativo ou judicial, o qual se volta, como já se disse, para a concessão da pensão por morte.

Assim, tanto nas hipóteses em que o Juiz apenas reconhece a presunção de morte por conta de ausência (art 78, caput, da Lei n. 8.213/91), remetendo ao INSS a concessão do benefício, quanto nas hipóteses em que o Juiz concede a própria pensão por morte (art. 78, caput e §1º, da Lei n. 8.213/91), a declaração de ausência é incidental à concessão da pensão.

Embora o conceito de ausência a ser utilizado seja um só, os prazos para pleitear cada uma das declarações são distintos. Enquanto no Código Civil não há prazo definido, mas se exige a certeza do desaparecimento, na Lei n. 8.213/91, o prazo previsto para fins previdenciários é de no mínimo 6 meses de ausência, em caso de concessão da pensão por morte com base no art. 78, caput, da Lei n. 8.213/91.

Nada obsta, contudo, que se faça prova emprestada do pedido civil de ausência para comprovação do desaparecimento do segurado também para fins previdenciários, o que se verá oportunamente. (BELINATI, 2015, pg.  331/333)

Verifica-se, portanto, que o CC não trata em nenhum momento da pensão por morte presumida daquele que se encontra desaparecido e tampouco esclarece eventuais efeitos que a declaração de ausência do juízo civil possa ter em relação à concessão (ou não) do benefício previdenciário. Tal observação é importante para que se possa delinear os contornos da pensão por morte presumida prevista na Lei nº 8.213/91 ou na Lei nº 8.112/1990.  

A lacuna a ser preenchida é relacionada a possível habilitação de pensão a beneficiários de militar das Forças Armadas ausente do seu domicílio, o que demanda a análise da legislação previdenciária civil geral e da própria dos servidores públicos civis da União.    

A pensão por morte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), é tratada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991 (que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências). 

O juiz competente para a causa de natureza previdenciária deve reconhecer que a ausência do segurado ocorreu há mais de 6 meses. Ressalta-se que a pensão somente será devida a partir da decisão judicial, como bem esclarecido por Jerônimo Belinati:

[...]

Na hipótese do caput, a pensão é devida somente a contar da decisão judicial, em razão de que, nos termos da lei, somente a autoridade judiciária competente estará apta a verificar se o conjunto probatório justifica que a ausência do segurado, por mais de 6 meses, gere a presunção de morte para fins previdenciários. Conforme já mencionado, exige-se um prazo mínimo de 6 meses de ausência do segurado para que a declaração judicial de morte presumida surta efeito. (BELINATI, 2015, pg. 337/338)      

Destarte, a data inicial do benefício de pensão por morte presumida deve contar a partir da decisão judicial que declarou a morte presumida para fins previdenciários (art. 74, III c/c art. 78, todos da Lei nº Lei nº 8.213/1991). 

O certo é que a morte presumida para fins previdenciários não deve ser confundida com a declaração de ausência descrita no CC.

Em relação aos servidores públicos civis da União, a pensão por morte é tratada nos artigos 215 a 225 da Lei nº 8.112/1990 (que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).

O art. 219 da Lei nº 8.112/1990 descreve que a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: 1 - do óbito, quando requerida em até 180 (cento e oitenta dias) após o óbito, para os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, ou em até 90 (noventa) dias após o óbito, para os demais dependentes; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019); 2 - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso I do caput deste artigo; ou III - da decisão judicial, na hipótese de morte presumida.

Por outro lado, destaca-se o contido no art. 221 da Lei nº 8.112/1990:

Art. 221.  Será concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos seguintes casos:

I - declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente;

II - desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente não caracterizado como em serviço;

III - desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em missão de segurança.

Parágrafo único.  A pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, conforme o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigência, ressalvado o eventual reaparecimento do servidor, hipótese em que o benefício será automaticamente cancelado. (grifei)

Portanto, assim como descrito na Lei nº 8.213/1991, a pensão por morte presumida descrita na Lei nº 8.112/1990 será provisória e deverá contar da decisão judicial que declarar a ausência (art. 221, I, da Lei nº 8.112/1990), a ser deferida por autoridade judicial competente.

Ademais, por se tratar de uma pensão a ser deferida por um órgão da União, a competência para a declaração judicial de ausência, para o fim do art. 221 da Lei nº 8.112/1990, será da Justiça Federal (CC 12624 / RJ, 1995/0003573-1 - STJ).

Como se observa, as pensões por morte presumida asseguradas pelas leis supracitadas necessitam de declaração de ausência para fins previdenciários, a ser exarada por autoridade judiciária competente, devendo a pensão contar da data da decisão judicial (art. 74, III, da Lei nº 8.213/1991 e art. 219, III, da Lei nº 8.112/1990).

Em relação ao objeto específico de análise no presente artigo (qual diploma legal deve ser utilizado para preencher a lacuna do normativo castrense), defende-se que o normativo mais apropriado é o referente ao regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais (Lei nº 8.112/1990), tendo em vista que os militares são espécie do gênero "agentes públicos estatais", assim como os servidores civis da União. 

Quanto ao tema, Carvalho Filho defende o seguinte:

[...]

3.1. Servidores Públicos Civis e Militares 

[...]

No que concerne aos militares, cumpre fazer uma observação. A despeito da alteração introduzida pela EC 18/98, que substituiu a expressão “servidores públicos civis” por “servidores públicos” e da eliminação da expressão “servidores públicos militares”, substituída por “Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios” (Seção III, mesmos Capítulo e Título, art 42), com a inclusão dos militares federais no Capítulo das Forças Armadas (Título V, Capítulo II, arts. 142 e 143), o certo é que, em última análise, todos são servidores públicos lato sensu, embora diversos os estatutos jurídicos reguladores, e isso porque, vinculados por relação de trabalho subordinado às pessoas federativas, percebem remuneração como contraprestação pela atividade que desempenham. Por tal motivo, parece-nos correta a expressão “servidores militares” (grifei) (CARVALHO FILHO, 2017, pg. 629/636)

Logo, a Lei nº 8.112/1990 é o diploma legal mais apropriado para ser utilizado para preencher a lacuna do normativo castrense referente à pensão provisória por morte presumida de militar das Forças Armadas (decorrente da ausência), tendo em vista que os militares são espécie do gênero "agentes públicos estatais", assim como os servidores civis da União.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que a lacuna da legislação castrense referente à pensão militar por morte presumida decorrente da ausência de um militar das Forças Armadas deve ser sanada pelos termos da Lei nº 8112/1990, uma vez que os militares são espécie do gênero "agentes públicos estatais", assim como os servidores civis da União.     

4. REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto nº 49.096, de 10 de outubro de 1960 – Aprova o Regulamento da Lei de Pensões Militares. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/D49096.htm >. Acessado em 04/11/2019.

______. Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999 - Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acessado em 04/11/2019.

______. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acessado em 04/11/2019.

______. Lei nº 3.765, de 04 de maio de 1960 - Dispõe sôbre as Pensões Militares. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3765.htm >. Acessado em 04/11/2019.

______. Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980 - Estatuto dos Militares. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6880.htm>. Acessado em 04/11/2019.

______. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 - Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm>. Acessado em 04/11/2019.

______. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 - Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acessado em 04/11/2019.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Institui o Código Civil. Disponível em <http://http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art2044>. Acessado em 04/11/2019.

______. Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001. Dispõe sobre a reestruturação da remuneração dos militares altera as Leis nos 3.765, de 4 de maio de 1960, e 6.880, de 9 de dezembro de 1980, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2215-10.htm>. Acessado em 04/11/2019.

______. Superior Tribunal de Justiça. COMPETENCIA. CONFLITO NEGATIVO. E DA COMPETENCIA DA JUSTIÇA FEDERAL A CAUSA EM QUE SE PEDE DECLARAÇÃO DE AUSENCIA DE SERVIDOR POR SUA MORTE PRESUMIDA, PARA O FIM PREVISTO NO ART. 221 DA LEI N. 8.112/90. UNANIME. Relator Ministro Fontes de Alencar. DJ 24/04/1995 p. 10377

Disponível em:<https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27CC%27.clap.+e+@num=%2712624%27)+ou+(%27CC%27+adj+%2712624%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO&fr=veja>. Acessado em: 06/11/2019.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo – 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: parte geral, volume 1 - 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Disponível em <file:///C:/Users/scmarcosvinicius/Desktop/Livros%202012%20e%202013/Fábio%20Ulhoa%20Coelho%20-%20Curso%20de%20Direito%20Civil%20-%20vol.%201%20-%20Parte%20Geral%20-%202012.epub>. Acessado em 06/11/2019.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 1 - parte geral - 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Disponível em <file:///E:/Livros%202012%20e%202013/Pablo%20Stolze%20e%20Rodolfo%20Pamplona%20-%20Novo%20Curso%20de%20Direito%20Civil%20-%20vol%201%20-%20Parte%20Geral%20-%202012.epub>. Acesso em: 06/11/2019.

Martins, Jerônimo Belinati. A Lei nº 8.213/91 e a pensão por morte presumida. Disponível em <http://ajufe.org.br/images/bkp/ajufe/arquivos/downloads/jernimo-belinati-martins-a-lei-n-1313101516.pdf>. Acesso em 06/09/2019.